018-341/2011 D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d. o. o.

Številka: 018-341/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "dobavo sanitarnega materiala in opreme za poslovni objekt C na Litostrojski cesti 54 v Ljubljani v obdobju od 1. 12. 2011 do 31. 12. 2014" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Valtex & Co., trgovina in zastopstva, d. o. o., Koprska ulica 72, Ljubljana, ki ga zastopa Breda Razdevšek, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d. o. o., Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 2. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 10. 8. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9079/2011) z dokumentom "Sklep o oddaji naročila JN 403/11-251" z dne 2. 9. 2011 (njegov sestavni del je zapisnik o odpiranju ponudb z dne 1. 9. 2011) ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Europap, d. o. o., Cesta 24. junija 23, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po vpogledu v dokumentacijo in konkurenčni ponudbi ("Zapisnik vpogleda ponudb" z dne 13. 9. 2011) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in uveljavlja povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da sta takĂł izbrani ponudnik kot drugi sodelujoči ponudnik ponudila beljene papirnate brisače, kar je v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije, zato sta ponudbi konkurenčnih ponudnikov neprimerni in bi ju moral naročnik izločiti.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjavil z vlogo z dne 21. 9. 2011 in predstavil svoja stališča glede beljenja papirnatih brisač.

Naročnik je s sklepom z dne 3. 10. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik navaja, da je prejete ponudbe razvrstil glede na merila, nato pa preveril, ali je bila najugodnejša ponudba tudi popolna. Naročnik nadaljuje, da ni zahteval, da morajo biti papirnate brisače rjave, dikcija "naravna barva (nebeljeno)" pa ne pomeni, da pogoju ne bi ustrezale papirnate brisače katerekoli barve, če je njihova obarvanost ostala kot posledica vhodne surovine, ki je v postopku reciklaže ohranila določeno stopnjo beline (ali druge barve). Naročnik dodaja, da je pridobil strokovno mnenje Inštituta za celulozo in papir (št. N-356/2011 z dne 20. 9. 2011), pri čemer definicija "naravna barva" pomeni, da je barva papirja lahko naravna bela in izhaja iz beljenih celuloznih vlaken, vendar brez dodatkov niansirnih barv ali optičnih belil, da bi se povečal učinek beline. Naročnik še ugotavlja, da proizvajalci higienskih belih papirjev, ki uporabljajo primarna beljena celulozna vlakna (ECF in TCF) ali bele papirne odpadke, ki so lahko tudi lastni, boso barvo teh papirjev definirali kot belo "naravno barvo", proizvajalci, ki za proizvodnjo uporabljajo obdelana reciklirana vlakna, pa bodo "naravno barvo" definirali kot rjavo ali sivo in vse odtenke teh barv. Naročnik ugotavlja, da pri izbranem ponudniku v postopku proizvodnje papirnatih brisač ni bilo dodanih belil, zato je treba njegovo ponudbo upoštevati kot popolno, saj bi v tej fazi postopka drugačno tolmačenje razpisne dokumentacije pomenilo oškodovanje izbranega ponudnika.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 6. 10. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 10. 2011 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in oporeka vsebinski presoji zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da ni nikoli trdil, da je naročnik zahteval rjavo barvo papirnatih brisač, bistvo njegovih navedb v zahtevku za revizijo pa je to, da je treba celulozo glede na njeno naravno barvo vedno beliti vsaj v prvi fazi. Vlagatelj nadalje ugotavlja, da naročnik priznava, da je z dikcijo "naravna barva (nebeljeno)" zahteval, da ponudniki priložijo papirnate brisače, ki v postopku izdelave niso beljene, šele sedaj pa zatrjuje, da bi lahko bile ob pogoju iz razpisne dokumentacije brisače katerekoli barve, če bi njihova obarvanost ostala kot posledica vhodne surovine, ki je v postopku reciklaže ohranila določeno stopnjo beline. V zvezi s slednjim vlagatelj navaja, da gre za novoto pri interpretaciji odločitve, ki ne more vzdržati nikakršne dejanske, strokovne ali pravne presoje. Vlagatelj še izpostavlja, da ga naročnik ni seznanil s strokovnim mnenjem, niti ni mogoče ugotoviti, katere vzorce je naročnik preizkusil, ob tem pa to mnenje tudi ne more sedaj tolmačiti definicije "naravna barva", saj takšna definicija ni bila jasno in nedvoumno opredeljena v razpisni dokumentaciji, niti ni strokovne ali pravne podlage za takšno definicijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v dokumentu "Sklep o oddaji naročila JN 403/11-251" z dne 2. 9. 2011 zapisal, da je njegov sestavni del zapisnik o odpiranju ponudb z dne 1. 9. 2011. Pri vpogledu v ta zapisnik je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik predstavil potek postopka oddaje javnega naročila in v 9. točki potek ocenjevanja ponudb. V 10. točki tega zapisnika je naročnik razvrstil ponudbe po njihovi ugodnosti glede na merila, pri čemer je vlagateljevo ponudbo ocenil kot tretjo najugodnejšo. V 11. točki tega zapisnika je naročnik zapisal, da je skladno z 41. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) preveril popolnost najugodnejše ponudbe in to dokumentiral z ugotovitvami v obrazcu "Izpolnjevanje pogojev ponudnika Europap d.o.o. glede na zahteve razpisne dokumentacije in popolnost ponudbe". Ker je naročnik ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna (11. točka zapisnika), je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku (12. točka zapisnika). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, zaradi česar je treba zaključiti, da je naročnik preverjal popolnost le ponudbe izbranega ponudnika in ne tudi ponudbe drugega sodelujočega ponudnika (družbe Barjans, d. o. o., Vrhnika) in vlagateljeve ponudbe. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju za dosego uspeha v postopku pravnega varstva ni treba uveljavljati nepravilnosti ponudbe družbe Barjans, d. o. o., Vrhnika. Glede na navedeno se je Državna revizijska komisija omejila le na ugotavljanje, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot popolno in jo nato izbral.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Tako je v drugi alinei drugega odstavka 78. člena ZJN-2 določeno, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Iz navedenega je razvidno, da neizpolnjevanja tehničnih specifikacij ni mogoče sanirati v postopku po 78. členu ZJN-2, ampak mora naročnik ponudbo zaradi njene neprimernosti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v točki 2. Predmet javnega naročila (str. 3 razpisne dokumentacije) predstavil tehnične specifikacije blaga, ki ga nabavlja. V zvezi s papirnatimi brisačami za brisanje rok za avtomat (točka A., str. 3 razpisne dokumentacije) je naročnik med drugim določil:
"4. Barva papirja: naravna barva (nebeljeno)".

Podatke o (ponujenih) papirnatih brisačah so morali ponudniki vpisati v razdelke tabele iz točke A. Papirnate brisače obrazca 6 "Tehnični podatki" (str. 35 razpisne dokumentacije), ta obrazec pa tudi potrditi (podpis in žig). Za (ponujene) papirnate brisače so morali ponudniki za obrazcem 6 predložiti tehnični list (1. točka zahteve "obvezne priloge"; str. 35 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki predložijo vzorce blaga, ki ga ponujajo (obrazec 9, str. 42 razpisne dokumentacije). Naročnik je med drugim opredelil:
"VZOREC 1 - podajalnik papirnatih brisač, napolnjen s papirnatimi brisačami, ki so predmet ponudbe po tem javnem naročilu".

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da se v njej med drugim nahajata k drugim sestavnim delom ponudbe speti fotokopiji obrazca 6 in priloge "Tehnična specifikacija proizvoda". Na teh fotokopijah so izbrisani nekateri podatki (proizvajalec in šifra artikla), nanju pa je naročnik napisal uradni zaznamek "original izločen v posebno ovojnico", ga opremil z datumom 13. 9. 2011 in podpisal. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da so bili posamezni listi iztrgani.

Iz fotokopiranega obrazca 6 je razvidno, da je opremljen s podpisom in žigom izbranega ponudnika, da je v razdelku "Barva:" (peti razdelek točke A. Papirnate brisače) navedeno "bela" in da je v razdelku "Odstotek recikliranega materiala v brisačah:" (šesti razdelek točke A. Papirnate brisače) navedeno "40 %".

Državna revizijska komisija je v naročnikovem spisu našla tri zapečatene ovojnice (št. 25, 25a in 25b), na katerih je na sprednji strani navedeno "Europap d.o.o.", "poslovna skrivnost", listine, ki predstavljajo vsebino ovojnice, "izločil: Tâ?? Jâ??", datum 13. 9. 2011 in podpis, odtisnjena pa je tudi štampiljka "poslovna skrivnost". Na hrbtni strani ovojnic je odtisnjena štampiljka "poslovna skrivnost". Ovojnice so zalepljene, prek lepilnega traku pa podpisane.

Ker mora naročnik v primeru zavrnitve zahtevka za revizijo skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji in ker mora biti ta med drugim v izvirniku (četrti odstavek 29. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, da bi rešila zadevo, odprla ovojnici 25a (vsebina: "Tehnični list WC papir" in "Tehnični list brisače") in 25b (vsebina: "Obrazec 6"). Državna revizijska komisija potrjuje, da vsebina teh ovojnic predstavlja iztrgane dele ponudbe izbranega ponudnika in da so podatki, ki niso bili izbrisani iz fotokopij, enaki podatkom na listinah v izvirniku, kar pomeni, da je nesporno, da je v razdelku "Barva:" (peti razdelek točke A. Papirnate brisače) navedeno "bela", v razdelku "Odstotek recikliranega materiala v brisačah:" (šesti razdelek točke A. Papirnate brisače) pa "40 %". Z vpogledom v te izvirnike se je Državna revizijska komisija seznanila tudi s firmo družbe, ki jo izbrani ponudnik predstavlja kot proizvajalca (ponujenih) papirnatih brisač.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil tudi vzorec podajalnika papirnatih brisač skupaj s papirnatimi brisačami, ki jih je izbrani ponudnik ponudil naročniku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med naročnikom in vlagateljem kot temeljno sporno, ali je naročnik upravičeno štel, da je izbrani ponudnik zadostil zahtevam iz tehničnih specifikacij, ko je ponudil papirnate brisače, za katere iz petega razdelka točke A. Papirnate brisače obrazca 6 "Tehnični podatki" izhaja, da so bele barve. Vlagatelj kot sporno torej izpostavlja vprašanje primernosti ponudbe izbranega ponudnika. Da bi pa lahko razrešili vprašanje primernosti ponudbe izbranega ponudnika, je treba najprej ugotoviti, kaj je treba razumeti z zahtevo "4. Barva papirja: naravna barva (nebeljeno)".

Vlagatelj pojasnjuje postopek proizvodnje papirja in navaja, da bela barva pomeni, da je papir obdelan s kemikalijami za beljenje, ker je treba celulozo vedno beliti vsaj v prvi fazi. V dokaz za svoje trditve vlagatelj predlaga vpogled v ponudbe in vzorce, razpisno dokumentacijo in [naročnikov] spis. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vpogled v predlagane dokaze ne daje odgovorov v zvezi s postopkom proizvodnje papirja (na splošno), temveč pokaže, kaj je naročnik zahteval in kaj so mu ponudniki ponudili.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni specificiral, katere konkretne barve morajo biti papirnate brisače, temveč je zahteval, da morajo biti "naravne barve", kar je treba upoštevati skupaj z zahtevo "(nebeljeno)".

V tretjem odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Navedeno pomeni, da je naročnik omejen pri posegih v razpisno dokumentacijo, če je rok za predložitev ponudb že potekel. V primeru, če zahteva razpisne dokumentacije zaradi svoje nejasnosti dopušča različna možna tolmačenja, mora opustitev jasnosti in predvidljivosti bremeniti naročnika in ne ponudnikov, zaradi česar naročnik zaradi omejitve iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 ni upravičen šele po roku za predložitev ponudb omejiti tolmačenja razpisne dokumentacije le na eno možno razlago. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah večkrat zapisala, da nejasne razpisne dokumentacije ni mogoče tolmačiti v škodo ponudnika, ki je zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnil v mejah, ki jo razlaga take določbe razpisne dokumentacije še dopušča.

V zvezi z vlagateljevim opozorilom iz vloge z dne 10. 10. 2011, da "naročnik tudi v svoji odločitvi, katero napada vlagatelj nikoli ni podal opredelitve svoje odločitve na način, kot jo podaja sedaj", Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročniku ni treba navajati možnih razlag v odločitvi o oddaji javnega naročila, saj ZJN-2 (niti v 79. členu, ki ureja obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila) od njega tega ne zahteva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojimi argumenti utemeljuje, da je zahteva iz razpisne dokumentacije "naravna barva (nebeljeno)" jasna in nedvoumna, vendar se Državna revizijska komisija s tem ne strinja. Vlagatelj izpostavlja dva momenta, ko pride do beljenja, in sicer 1. pri beljenju celuloze in 2. pri uporabi optičnih fluorescentnih belil za doseganje primernih optičnih lastnosti papirja, izdelanega iz mešanic čiste celuloze in reciklirane celuloze. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahteve razpisne dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik določil, da se pojem "nebeljeno" nanaša že na celulozo in da torej v papirnatih brisačah ne dovoli niti nebeljene celuloze. Ob tem izhodišču ostane za zapolnitev pojma "nebeljeno" le še možnost tolmačenja sporne zahteve razpisne dokumentacije v smeri, da naročnik ni dovolil, da bi bile papirnate brisače beljene z uporabo optičnih fluorescentnih belil. Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj s svojimi trditvami (in predlaganimi dokazi) ni uspel izkazati, da je izbrani ponudnik ponudil papirnate brisače, ki bi bile beljene z uporabo optičnih fluorescentnih belil. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da vlagatelj niti ni neposredno trdil, da je izbrani ponudnik ponudil papirnate brisače, ki bi bile beljene z uporabo optičnih fluorescentnih belil, temveč je zapisal le splošno ugotovitev, da "[z]a doseganje primernih optičnih lastnosti papirja, izdelanega iz mešanic čiste celuloze in reciklirane celuloze, pa se papir nemalokrat beli (ali barva v druge barve) tudi z uporabo optičnih fluorescentnih belil". Ker Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna zahteva razpisne dokumentacije dopušča več možnih razlag, vlagatelj pa ni uspel izkazati, da ponudba izbranega ponudnika odstopa tudi po tisti milejši, ki je v obravnavanem primeru možna, se ni opredeljevala, ali ponudba izbranega ponudnika odstopa tudi od tiste razlage, ki bi bila do izbranega ponudnika strožja (tj. ali so papirnate brisače izdelane iz nebeljene celuloze).

Na podlagi navedenih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot primerno (in zato popolno) ter jo izbral, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 2. 11. 2011

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d. o. o., Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Europap, d. o. o., Cesta 24. junija 23, 1231 Ljubljana - Črnuče,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.