018-324/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-324/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Rekonstrukcija regionalne ceste RT-912/7302 Zali Log - Davča od km 0+000 do km 7+890", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik MAP TRADE, d.o.o., špindlerjeva 2c, Slovenska Bistrica, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 12. 9. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 5. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 4. 7. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN7420/2011, dne 8. 7. 2011 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2011/S 129-214000.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil nezakonite in dvoumne pogoje. Vlagatelj naročniku očita naslednje nepravilnosti:
1. Iz povabila k oddaji ponudb jasno izhaja, da sta podrobnejša vsebina in obseg naročila opredeljena v specifikaciji naročila, projektna dokumentacija pa je na ogled pri inženirju. Vsebino in obseg tako opredeljuje tudi projektna dokumentacija, ki pa se bistveno razlikuje od popisov oz. specifikacije javnega naročila. Vlagatelj v tabeli po posameznih postavkah prikazuje, da je naročnik v popisu oz. specifikaciji bistveno spremenil količine, določene postavke pa so na novo vnesene. Ob tem vlagatelj dodaja, da gre tudi za bistveno različne opise postavk in njihovih šifer. Ker je treba upoštevati oba dokumenta, ponudnik ne more vedeti, kaj bo naročnik upošteval - postavke iz popisa ali postavke iz projekta, kar onemogoča enakopravno obravnavo ponudnikov. Glede na nejasnost in različne podatke za iste postavke, je namreč naročniku omogočeno, da bo upošteval ene ali druge podatke, kar mu hkrati omogoča, da bo ponudnike obravnaval diskriminatorno. Ponudnik mora vnaprej točno vedeti, kaj naj upošteva, pri takšnem dualizmu dokumentov pa ta pogoj ni izpolnjen. Tudi ko bo ponudnik že izbran, ne bo jasno, kaj bo naročnik upošteval in katere postavke bo moral izvajati.
2. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da naročnik ocenjene vrednosti ni izračunal v skladu s 14. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je iz projektantske ocene razvidno, da so dela ovrednotena na 24.120.000,00 EUR, naročnik pa je ocenjeno vrednost neutemeljeno znižal na 18.000.000,00 EUR. Vlagatelj navaja, da je naročnik praktično v vseh postavkah nadgradil projektantske ocene in količine, zaradi česar bi se morala ocenjena vrednost zvišati. Ocenjena vrednost je pomembna, saj se na njeni podlagi preverja sprejemljivost ponudbe. Po mnenju vlagatelja je nedopustno, da naročnik ve, da projekti ne ustrezajo, pa želi kljub temu izvesti javno naročilo, pri čemer razlaga, da se bodo dela izvajala drugače in v drugačnih količinah. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik projekte prilagoditi in na tej podlagi pripraviti korekten popis del.
3. Vlagatelj izpostavlja tudi 6. in 7. člen pogodbe za izvedbo del. V 6. členu si naročnik pridržuje pravico dostaviti izvajalcu dokumentacijo za vse morebitne spremembe, tako da dela potekajo nemoteno oz. skladno s terminskim planom, pri čemer je že zdaj znano, da bodo dela potekala drugače kot v projektni dokumentaciji, ki je osnova vsake gradnje. Naročnik si tako pridržuje pravico spremembe izvedbe del, kar je nedopustno. V skladu s 7. členom pogodbe izvajalec izjavlja, da mu je znan predmet pogodbe in vsi spremljajoči riziki in da je seznanjen z razpisnimi zahtevami in sprejeto projektno dokumentacijo ter da so mu razumljivi in jasni pogoji in okoliščine za pravilno izvedbo del. Takšno vnaprejšnje zavezovanje je nedopustno tudi v smislu pravil obligacijskega prava. Naročnik si tako pridržuje pravico, da bo od izvajalca zahteval izvedbo del po vsej dokumentaciji javnega naročila, pri čemer pa je ta povsem nejasna.
4. Po mnenju vlagatelja je sporna tudi naročnikova zahteva iz točke 3.1.3 Tehnične zmogljivosti, v kateri je zahtevano, da mora ponudnik zagotoviti ustrezne tehnične zmogljivosti (mehanizacijo in opremo) za kvalitetno izvedbo naročila. Kot dokazilo naročnik zahteva izjavo o tehničnih zmogljivostih, v opombi pa si pridržuje pravico preveriti navedbe in zahtevati spisek opreme, s katero bo ponudnik opravil razpisana dela. Nikjer v razpisni dokumentaciji ni naveden seznam mehanizacije, tako da si tudi v tem delu naročnik pridržuje diskrecijsko pravico, da bo brez podlage v razpisni dokumentaciji ocenjeval, ali ponudnik tak pogoj izpolnjuje ali ne. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik opremo specificirati.
5. Naročnik je na podlagi vprašanja enega izmed ponudnikov spremenil razpisno dokumentacijo in prilagodil pogoje enemu izmed podizvajalcev, ki nima poravnanih vseh obveznosti v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik tako omogoča, da se ponudniki sklicujejo na kapacitete podizvajalcev, pri čemer pa je zanj sprejemljivo, da je tak podizvajalec nesoliden in z dolgovi. Sprememba kaže tudi na pristranskost naročnika in prilagajanje pogojev, glede na stanje v gradbeništvu pa je takšno ravnanje nedopustno in nezakonito.

Vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija v navedenih delih razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Naročnik je dne 20. 9. 2011 s sklepom št. 43001-140/2011/21 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe:
1. Naročnik ugotavlja, da je bila sestavni del razpisne dokumentacije tudi specifikacija oz. popis del s količinami in tehnična poročila. Projektna dokumentacija se sklada s popisom del iz razpisa. Vse projektne rešitve za cesto, mostove, zložbe, zidove, regulacijo in drugo, so ostale nespremenjene. Dopolnitve so nastale po pregledu trase ceste in vodotoka pred samo izvedbo razpisa. Vsa dodatno naročena dela bo potrdil projektant, izvajalec pa bo dela obračunal po dejansko izvršenih količinah, potrjenih v knjigi obračunskih izmer. Iz razpisa je jasno, da bo naročnik pri izbiri izvajalca upošteval postavke iz ponudbenega predračuna, skladnega s popisom del. Ta je za vse ponudnike isti. Izbrani ponudbeni predračun bo vključen v gradbeno pogodbo in ni res, da bo naročnik kasneje uporabljal ene in druge podatke. Naročnik pojasnjuje, da je projekt sestavljen iz več projektov na petih odsekih, poplave pa so še spremenile stanje na terenu. Gradnja bo potekala v in ob strugi hudournega vodotoka in je zato specifična. Visoke hudourne vode so običajne in bodo lahko povzročale dodatne ukrepe že med samo gradnjo. Celoten objekt je sestavljen iz različnih projektov, ki so jih izdelali različni projektanti. Popisi del se kljub enaki tehnologiji lahko razlikujejo, naročnik pa je v izogib kasnejšim sporom pri izvajanju del poenotil popis za celoten objekt. Če ponudniku ni bilo jasno, kaj posamezna postavka zajema, je imel možnost postaviti vprašanje. Naročnik navaja, da je bil projekt izdelan junija 2010, dela pa se bodo izvajala do leta 2014. Struga hudournega potoka se spreminja, obstaja možnost poplav in visokih voda ter sprememb na terenu. Naročnik je zato iz previdnosti predvidel možnost povečanja posameznih del. Obračun po dejanskih količinah zagotavlja enake kriterije za vse ponudnike, navaja naročnik, in dodaja, da je prav zaradi zagotavljanja enakih pogojev in preprečevanja nejasnosti izdelal podrobnejši opis, kjer vsaka postavka nedvoumno precizira posamezno delo. Vseh potrebnih del pa ni mogoče predvideti.
2. V zvezi z ocenjeno vrednostjo naročnik navaja, da je v projektantskem predračunu prišlo do napake pri prepisu vrednosti za cesto, zato je skupni pravilni seštevek 17.330.000,00 EUR. Trditev vlagatelja, da je naročnik samovoljno zniževal ocenjeno vrednost, zato ne drži. Poleg tega podlaga za sprejemljivost ponudbe ni ocenjena vrednost, temveč so to zagotovljena sredstva v proračunu naročnika.
3. Glede 6. in 7. člena vzorca pogodbe naročnik navaja, da je edina podlaga za pripravo ponudbe specifikacija del, opredeljena po vsebini in obsegu. Sestavni del so bila tudi tehnična poročila iz projektne dokumentacije, ponudniki pa so se lahko seznanili tudi s projektno dokumentacijo, iz katere so lahko razbrali, za kakšno vrsto del gre in kakšno tehnologijo bodo morali uporabiti. Razpisna dokumentacija je bila na enak način dostopna za vse ponudnike in je bila enaka za vse. Vsebina členov 6 in 7 vzorca pogodbe je namenjena ureditvi pogodbenega razmerja med naročnikom in ponudnikom in je dopustna, navaja naročnik.
4. Na vlagateljeve očitke v zvezi z izjavo o zagotavljanju tehničnih zmogljivosti naročnik odgovarja, da je njegov cilj naročilo oddati strokovno in tehnično usposobljenim izvajalcem del. Izbira resursov ni stvar naročnika, temveč profesionalne osebe, ki je v skladu s pravili obligacijskega prava samostojna. Izvajalec od naročnika nima pravice zahtevati navodil o izvajanju gradbenih del, naročnik pa izvajalcu nima pravice dajati navodil o načinu izvajanja del. Naročnik se je zato zadovoljil z izjavo ponudnikov, da razpolagajo z ustreznimi resursi, pridržuje pa si pravico, da navedbo preveri in zahteva spisek mehanizacije, če podvomi v ponudnikovo izjavo.
5. Glede spremembe zahteve v zvezi s poravnanimi obveznostmi za podizvajalce naročnik navaja, da so plačane zapadle obveznosti obvezen pogoj le za ponudnika, ne pa tudi za ostale gospodarske subjekte, ki nastopajo v ponudbi. Podizvajalci morajo obvezno izpolnjevati le pogoje iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 23. 9. 2011 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 27. 9. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da naročnik sam priznava, da so odstopanja med projektantskimi popisi in popisi iz razpisa. Obseg del ni definiran, naročnik pa si pridržuje pravico, da bo po oddaji ponudbe prilagajal obseg in vrsto del glede na potrebe. Naročnik si tako pridržuje pravico obračunavati dodatno naročena dela, za katera vnaprej ni znano, na podlagi česa jih bo treba opraviti, kdo jih bo določal in kakšna bo njihova cena. Nedopustno je, da so postavke različne, saj se dela izvajajo po projektni dokumentaciji. Vlagatelj ne nasprotuje temu, da naročnik spremeni tehnično dokumentacijo, vendar pa mora to storiti pred oddajo del, ne pa po njej. Tudi glede ocenjene vrednosti vlagatelj vztraja pri navedbah in dodaja, da je napačna razlaga naročnika, ki želi sprejemljivost ponudbe vezati na zagotovljena sredstva, ob tem pa ne bi upošteval določb, ki se nanašajo na ocenjeno vrednost. Naročnik lahko javno naročilo izvede le, če ima zagotovljena sredstva, ocena potrebnih sredstev pa mora temeljiti na 14. členu ZJN-2. Če sredstva niso zagotovljena, naročnik naročila ne bi smel izvajati in ne bi smel umetno zniževati vrednosti ter si hkrati pridržati pravico spreminjati vse količine in vsebine postavk. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovimi pojasnili glede 6. in 7. člena vzorca pogodbe in navaja, da je vsaka kalkulacija gradbenih del narejena na predvidene projektantske količine del, od količine pa je odvisna tudi cena. Po mnenju vlagatelja je nesprejemljivo, da naročnik nikjer ni navedel, kakšna naj bi bila oprema in na podlagi česa si pridržuje pravico preveriti izjavo o zagotavljanju tehnične opremljenosti, prav tako pa je nesprejemljivo, da je spregledal, da morajo ponudniki in podizvajalci izpolnjevati zakonske pogoje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali razlike med popisi del v projektantskem popisu in popisi del v razpisni dokumentaciji pomenijo, da je predmet javnega naročila določen v nasprotju s pravili javnega naročanja.

V skladu s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo gradenj javno naročilo, katerega predmet je bodisi izvajanje bodisi projektiranje in izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj, ali gradnja ali izvedba ene od dejavnosti na področju gradenj, ki ustreza naročnikovim zahtevam. "Gradnja" je rezultat dejavnosti iz te točke, ki predstavlja gospodarsko in tehnično funkcionalno celoto.

Naročnik mora v objavi javnega naročila in razpisni dokumentaciji natančno določiti in opisati predmet javnega naročila. Na podlagi takega opisa se potencialni ponudniki seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko sami ponudijo izvedbo ustreznega predmeta v ustrezni kvaliteti. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Naročnik mora pri opisu predmeta naročila in pričakovanih tehničnih lastnostih izhajati iz temeljnih načel javnega naročanja. V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Pri tem ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z določili ZJN-2, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 7. člena ZJN-2). Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Natančneje so pravila za določanje tehničnih specifikacij določena v 37. členu ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Kadarkoli je to mogoče, je potrebno tehnične specifikacije določiti tako, da upoštevajo standarde za dostop za invalidne osebe ali standarde za gradbene objekte, namenjene vsem uporabnikom. Drugi odstavek 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Najpomembnejše pravilo citiranih določil ZJN-2 je, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na način, ki omogoča enakopraven dostop vsem ponudnikom. Vendar zagotavljanje enakopravnega dostopa ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih zahtev, tudi tehničnih specifikacij, ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Z drugimi besedami: naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oz. da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik v popisu oz. specifikaciji bistveno spremenil količine v primerjavi s projektno dokumentacijo in da je določene postavke vnesel na novo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 1.1 določil, da sta podrobnejša vsebina in obseg naročila opredeljena v "Specifikaciji naročila". V 4. poglavju razpisne dokumentacije (Izdelava ponudbe) je naročnik določil, da ponudbeno dokumentacijo sestavljajo naslednji dokumenti:

- ponudba,
- dodatek k ponudbi,
- podatki o gospodarskem subjektu,
- dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti,
- specifikacija naročila in predračun,
- zavarovanje za resnost ponudbe,
- vzorec pogodbe,
- terminski in finančni načrt,
- analiza cen.

V točki 4.1.4 razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila in predračun) je naročnik določil:

"V ponudbi mora biti predložena naročnikova specifikacija naročila (opis naročila, tehnične specifikacije, tehnični pogoji, izpolnjen popis del s količinami,...) iz katere sta razvidna vsebina in obseg naročila. Upoštevane morajo biti vse zahteve iz specifikacije naročila. Specifikacije naročila ponudnik ne sme spreminjati. Dovoljen je le vnos zahtevanih podatkov (na primer: cene v popisu del).

Predračun sestavljata rekapitulacija predračunske vrednosti in podrobna specifikacija te vrednosti, strukturirana po vrstah del, navedenih v specifikaciji naročila. Cene v predračunu se navede brez DDV in v valuti EUR.

Popusti na predračunske vrednosti niso dopustni.

Popis del s količinami, izpolnjen s ponudnikovimi cenami je sestavni del predračuna. V ponudbi se predloži v papirni in v elektronski obliki (na CD)."

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik predmet tega javnega naročila opredelil in opisal v specifikaciji naročila. Specifikacijo naročila je naročnik pripravil v tabeli, v kateri so vse posamezne postavke opisane, določene so njihove tehnične značilnosti in zahtevan način izvedbe, hkrati pa so vpisane tudi enote in potrebne količine. V skladu s točko 4.1.4 razpisne dokumentacije so bili ponudniki dolžni tabele, v katerih je vsebovana specifikacija naročila, izpolniti s cenami ter jih predložiti kot del svoje ponudbene dokumentacije. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na ta način določil predmet naročila, opisal njegove posamezne postavke in tehnične značilnosti ter opredelil količine, potrebne za izvedbo naročila. Hkrati bo ponudnik s tem, ko bo izpolnil specifikacijo naročila s cenami in rekapitulacijami ter jo predložil v ponudbo, sprejel obseg del, kot je določen v specifikaciji, in določil ceno, za katero se bo zavezal, da bo izvedel gradnjo v obsegu iz specifikacije naročila. Na ta način bosta določena dva bistvena elementa gradbene pogodbe, in sicer predmet in način gradnje ter cena.

S tega vidika je treba presojati tudi vlagateljeve navedbe, da se postavke iz projektantskih popisov razlikujejo od tistih iz specifikacije naročila, kot je razvidna iz razpisne dokumentacije. Kot je bilo že zapisano, je z vidika postopka oddaje javnega naročila bistvena določitev predmeta, kot jo naročnik opredeli v razpisni dokumentaciji. Ponudnik izpolni tabele iz specifikacije naročila in za posamezne postavke določi cene. Ta del ponudbe predstavlja podlago za primerjavo ponudb glede na merila in je za vse ponudnike enak, naročnik pa bo na podlagi primerjave specifikacij naročila in predračunov posameznih ponudnikov izbral najugodnejšega med njimi. Državna revizijska komisija zato ne more slediti vlagatelju, ki navaja, da bodo ponudniki neenakopravno obravnavani. Prav tako ni mogoče sprejeti vlagateljevega stališča, da glede na razlike med projektno in razpisno dokumentacijo ni jasno, za kaj se bo ponudnik pravzaprav zavezal. Ker bo izbrani ponudbeni predračun skupaj z dokumentacijo vključen v gradbeno pogodbo, bo naročnik lahko od izbranega ponudnika zahteval izvedbo del le v obsegu in po cenah, kot je to razvidno iz specifikacije. Dejstvo, da je v razpisni dokumentaciji tudi projektna dokumentacija, na to ugotovitev ne more vplivati. V tem delu je namreč mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je predmetno naročilo sestavljeno iz več različnih projektov na petih odsekih, zaradi česar je naročnik poenotil popis za celoten objekt. Z vidika prava javnih naročil takšno ravnanje naročnika ni sporno, pri čemer je treba upoštevati tudi dejstvo, da poenoteni popisi del v razpisni dokumentaciji zaradi dejanskih razmer na terenu povečujejo zahtevan obseg del v primerjavi s projektno dokumentacijo, zaradi česar v predmetnem postopku ne bo prišlo do situacije, ko bi naročnik specificiral manjši obseg del, nato pa bi naknadno, brez izvedenega postopka oddaje javnega naročila, od ponudnika zahteval izvedbo bistveno večjega obsega del, kot je bilo opredeljeno v razpisu in kot ga je prevzel ponudnik v svoji ponudbi.

Glede na kompleksnost predmetnega javnega naročila in glede na dejstvo, da bo gradnja potekala v in ob strugi hudournega potoka, je seveda možno, da se bodo med samo gradnjo spremenile razmere in da bo zato prišlo tudi do dodatnih del. Takšno situacijo bo treba reševati v skladu s pravili javnega naročanja (prim. šesti odstavek 29. člena ZJN-2), v skladu z gradbenimi uzancami in ob upoštevanju določb sklenjene gradbene pogodbe. Ob tem je treba poudariti, da tudi gradbena pogodba in morebitne njene spremembe temeljijo na soglasju volj, saj gre za pogodbeno razmerje dveh enakopravnih pogodbenih strank.

S tega vidika je treba obravnavati tudi navedbe, ki se nanašajo na 6. in 7. člen vzorca pogodbe, za katera vlagatelj zatrjuje, da si naročnik na njuni podlagi pridržuje pravico do spremembe izvedbe del. Najprej je treba poudariti, da gre za vsebino bodočega obligacijsko-pravnega razmerja, ki bo nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. To razmerje se bo presojalo z vidika pravil obligacijskega prava, ne pa z vidika pravil javnega naročanja, saj vzorec pogodbe ne vsebuje pogojev in meril. Tudi sicer pa določbe 6. člena vzorca pogodbe, v skladu s katerim se naročnik obvezuje izvajalcu pravočasno dostaviti dokumentacijo za vse morebitne spremembe, ni mogoče razlagati na način, da bo lahko naročnik na njeni podlagi samovoljno spreminjal izvedbo del. Kot je bilo že zapisano, pri tako kompleksni gradnji pogosto prihaja do spremenjenih razmer, zaradi katerih je treba prilagoditi izvajanje gradbenih del ali opraviti dodatna dela. Takšna sprememba ne more biti samovoljna, temveč se stranki o njej sporazumeta, kot podlaga za obračun dodatnih del pa bo služila specifikacija, ki jo bo ponudnik predložil v pogodbi. Gradbena pogodba je namreč odplačna pogodba, na podlagi katere se izvajalec zaveže izvesti gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik ocenjeno vrednost glede na projektantske predračune neutemeljeno znižal, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so pravila za izračun ocenjene vrednosti določena v 14. členu ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZJN-2 mora naročnik izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Ocenjena vrednost javnega naročila mora vključevati tudi vrednost morebitnih nagrad in drugih izplačil kandidatom in ponudnikom. Ocenjena vrednost se določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika. Poglavitni namen pravil javnega naročanja, ki jih je treba upoštevati pri izračunu ocenjene vrednosti, torej je, da naročnik glede na vrednost naročila izbere pravilen postopek oddaje javnega naročila, da ga pravilno objavi in da se pri tem ne izogne formalnostim, ki jih za posamezne vrste postopkov predpisuje ZJN-2.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik ocenjeno vrednost določil na 18.000.000,00 EUR z DDV. Glede na tako določeno ocenjeno vrednost naročila je naročnik izbral odprti postopek, obvestilo o naročilu pa je objavil tako na portalu javnih naročil kot tudi v Uradnem listu EU. Naročniku torej ni mogoče očitati, da je ocenjeno vrednost neupravičeno določil na način, da bi se izognil obveznostim, ki jih predpisuje ZJN-2, saj glede na ocenjeno vrednost, ki presega vrednostni prag za javno naročilo gradenj, določen v 3. točki prvega odstavka 12. člena ZJN-2, predmetno javno naročilo pravilno oddaja v odprtem postopku, po tem, ko je obvestilo o naročilu objavil skladno z določbami ZJN-2 in s tem zagotovil preglednost postopka.

Vlagateljevim navedbam, da je ocenjena vrednost pomembna za določitev sprejemljivosti ponudbe, ni mogoče slediti. V skladu z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nesprejemljiva ponudba tista, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Sprejemljivost ponudbe torej ni odvisna od preseganja ocenjene vrednosti, temveč od naročnikovih zagotovljenih sredstev, ta pa se lahko razlikujejo od ocenjene vrednosti. Sicer pa je v tem delu treba sprejeti tudi pojasnilo naročnika, da je v projektantskem predračunu prišlo do napake pri prepisu vrednosti za cesto, zato seštevki, ki jih vlagatelj povzema v zahtevku za revizijo, niso točni, skupni pravilni seštevek projektantskega predračuna pa tako znaša 17.330.000,00 EUR. Na podlagi navedenega ni mogoče ugotoviti, da je naročnik ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila določil v nasprotju z določili 14. člena ZJN-2, niti ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik samovoljno zniževal vrednost naročila glede na projektantske izračune.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel seznama mehanizacije, kar naj bi mu omogočalo, da bo brez podlage v razpisni dokumentaciji ocenjeval, ali ponudnik tak pogoj izpolnjuje ali ne, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izhodišča za določanje tehnične usposobljenosti opredeljena v 45. členu ZJN-2. Ta določa, da morajo gospodarski subjekti izkazati izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, in sicer (med drugim) z opisom tehnične opreme in ukrepov, ki jih dobavitelj ali ponudnik storitev uporabljata za zagotovitev kakovosti (točka c) drugega odstavka 45. člena ZJN-2), ter z izjavo o orodjih, obratni ali tehnični ali drugi opremi, ki je na voljo ponudniku storitev ali gradbenemu izvajalcu za izvedbo naročila (točka h) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). V zvezi s citiranim določilom 45. člena ZJN-2 je treba opozoriti, da zakon predpisuje le možna dokazila za izkazovanje tehnične usposobljenosti, medtem ko je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti obseg in vrsto tehnične opreme, za katero ocenjuje, da je potrebna oz. nujna za izvedbo naročila.

Naročnik je zahteve glede tehničnih zmogljivosti določil v točki 3.1.3 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik mora zagotoviti ustrezne tehnične zmogljivosti (mehanizacijo in opremo) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), pravili stroke ter določili predpisov in standardov s področja predmeta naročila.

dokazilo: Izjava o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih za izvedbo naročila, skladna s predlogo.

opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbo preveri ter zahteva spisek mehanizacije in opreme s katero bo opravil razpisana dela."

Naročnik, kot ugotavlja tudi vlagatelj, v razpisni dokumentaciji ni natančneje specificiral, s katero mehanizacijo in opremo mora razpolagati ponudnik, da bo dokazal ustrezno stopnjo tehnične opremljenosti, pač pa je določil, da mora biti oprema zagotovljena skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije, pravili stroke ter določili predpisov in standardov s področja predmeta naročila. S tem je naročnik prepustil ponudniku, da sam kot strokovnjak oceni, katero opremo bo potreboval za izvedbo predmetnega javnega naročila, pri čemer bo moral upoštevati tudi morebitne predpise in standarde s področja predmeta javnega naročila, kot npr. Splošna določila za gradbene pogodbe FIDIC. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tak način določitve zahtevane mehanizacije in opreme ni v nasprotju s pravili javnega naročanja, ki izrecno določajo, da lahko naročnik od ponudnika zahteva izjavo o orodjih, obratni ali tehnični ali drugi opremi, ki je na voljo ponudniku storitev ali gradbenemu izvajalcu za izvedbo naročila. Ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da bo lahko naročnik ob pregledu ponudb arbitrarno in brez podlage v razpisni dokumentaciji ocenjeval oz. izločal posamezne ponudnike zaradi neustrezne mehanizacije, saj so v razpisni dokumentaciji določene podlage za ugotavljanje ustreznosti ponudnikove tehnične opremljenosti: pravila stroke ter določila področnih predpisov in standardov. Od ponudnikov je mogoče utemeljeno pričakovati, da so strokovnjaki na področju izvedbe predmeta naročila in da poznajo postopke gradnje ter posledično vedo, s katero mehanizacijo morajo razpolagati, da bodo uspešno izvedli gradnjo, pri čemer ZJN-2 dopušča, da se lahko sklicujejo tudi na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov (tretji odstavek 45. člena ZJN-2). Po drugi strani bi podrobno naštevanje vse možne mehanizacije in opreme pri tako kompleksnem naročilu predstavljalo nesorazmerno obveznost za naročnika, saj bi to od njega zahtevalo natančno poznavanje uporabljenih tehnologij gradnje pri vsakem posameznem ponudniku, kar pa je nemogoče. V tem smislu je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je izbira resursov stvar ponudnika, ne pa naročnika. Ob tem pa je treba opozoriti, da naročnik glede na dejstvo, da v razpisni dokumentaciji ni natančneje specificirano, katero mehanizacijo je treba zagotoviti, ponudbe ne bo mogel oceniti kot nepravilne zgolj zato, ker iz nje ne bo izhajalo razpolaganje z določeno vrsto mehanizacije, temveč bo moral dokazati, da je morebitna manjkajoča mehanizacija glede na pravila stroke ter določila predpisov in standardov nujna za izvedbo predmetnega naročila in da ponudnik z njo ne razpolaga.

Vlagatelj kot zadnje še navaja, da je naročnik nedopustno spremenil razpisno dokumentacijo, ko je dopustil, da nastopajo tudi podizvajalci, ki nimajo plačanih vseh zapadlih obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izhodišča za določanje ekonomsko-finančne sposobnosti opredeljeni v 44. členu ZJN-2. Ta v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Čeprav načeloma ni videti zadržkov, da naročnik tudi za podizvajalce v razpisni dokumentaciji predvidi izpolnjevanje istega pogoja, je treba po drugi strani ugotoviti, da ZJN-2 tega ne zahteva. Kot pravilno ugotavlja naročnik, so obvezni pogoji, ki jih morajo izpolnjevati tudi podizvajalci, določeni v četrtem odstavku 42. člena ZJN-2, med njimi pa ni pogoja plačanih zapadlih obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Vsi ekonomsko-finančni pogoji, ki jih za podizvajalce dodatno predvidi naročnik, so zato odvisni od njega. Sprememba razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik izvedel ob odgovoru na vprašanje dne 5. 9. 2011, ko je dopustil, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopajo tudi ponudniki s podizvajalci, ki nimajo plačanih vseh zapadlih obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja, zato ni v nasprotju z določili ZJN-2.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 7. 11. 2011

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, 1000 Ljubljana
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana