018-371/2011 Luka Koper, d.d.

Številka: 018-371/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Sanacija zgornje konstrukcije obale TRT1 z dostopnim mostom št. 1 v koprskem pristanišču", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe MAP TRADE, d.o.o., špindlerjeva 2c, Slovenska Bistrica, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), vloženega zoper kršitve naročnika LUKA KOPER, d.d., Vojkovo nabrežje 38, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 11. 2011

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, ki izhaja iz sklepa, izdanega dne 27. 10. 2011, pod št. JN51/2011.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih
predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

3. Predlogu vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila "Sanacija zgornje konstrukcije obale TRT1 z dostopnim mostom št. 1 v koprskem pristanišču", se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Sanacija zgornje konstrukcije obale TRT1 z dostopnim mostom št. 1 v koprskem pristanišču". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 7. 10. 2011, pod št. objave JN11484/2011.

Vlagatelj je, pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 25. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev dela razpisne dokumentacije.
Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 10. 2011 podal predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka javnega naročanja. Navaja, da razpisna dokumentacija ni pripravljena v skladu z veljavno zakonodajo in glede na razloge, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, onemogoča vložitev ponudbe vlagatelju. Zato bi moral naročnik javno naročilo prekiniti ter pripraviti razpisno dokumentacijo skladno z veljavno zakonodajo in šele po teh ravnanjih nadaljevati s postopkom. Nesprejemljivo je, da bi ponudniki oddali ponudbe, ki bi jih naročnik odprl in razkril njihove vrednosti, kasneje pa bi bil postopek zaradi nezakonite razpisne dokumentacije razveljavljen.

Naročnik je z vlogo z dne 27. 10. 2011 odstopil Državni revizijski komisiji predlog vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 27. 10. 2011, pod št. JN51/2011, izdal sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, ker je ugotovil, da ni bil vložen pravočasno. Navaja, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na portalu javnih naročil dne 7. 10. 2011, vlagatelj pa je vložil zahtevek za revizijo dne 25. 10. 2011, torej po preteku osmih delovnih dni od objave. Po mnenju naročnika se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na dejstvo, da je bil na portalu javnih naročil dne 19. 10. 2011, ob 15.07 uri, objavljen odgovor naročnika. Določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je namreč potrebno razumeti tako, da je zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, dovoljeno vložiti v osmih delovnih dneh od objave obvestila o javnem naročilu, v osmih delovnih dneh od dneva obvestila o dodatnih informacijah pa le pod pogojem, če naročnik s tem obvestilom spreminja ali dopolnjuje zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj kot tako obvestilo navaja odgovor naročnika z dne 19. 10. 2011, vendar pa je naročnik s tem odgovorom le potrdil, da predmet javnega naročila sestavljajo dela, ki so zajeta v popisu del, ki je bil kot priloga in sestavni del razpisne dokumentacije objavljen dne 7. 10. 2011, skupaj z objavo obvestila o javnem naročilu. Naročnik meni, da navedeni odgovor ne ustreza pogojem iz druge alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj se z njim v ničemer ne spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika, sploh pa ni v nobeni zvezi z vloženim zahtevkom za revizijo. Naročnik še dodaja, da je potrebno določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN razumeti tudi tako, da je dopustno vložiti zahtevek za revizijo zoper celotno razpisno dokumentacijo samo v osmih delovnih dneh od objave obvestila o javnem naročilu, če pa naročnik z obvestilom o dodatnih informacijah spreminja le določene pogoje oziroma merila, je zahtevek za revizijo dopusten po preteku navedenega roka le zoper vsebino te objave oziroma spremembe, ni pa možno vlagati zahtevek za revizijo zoper vsebino celotne razpisne dokumentacije oziroma tistega njenega dela, ki se z obvestilom ne spreminja. V zadevnem primeru naročnik ugotavlja, da odgovor naročnika na vprašanje potencialnega ponudnika ne predstavlja sprememb oziroma dopolnitev razpisne dokumentacije, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve, ki se ne nanašajo na vsebino obvestila o dodatnih informacijah z dne 19. 10. 2011. Naročnik se sklicuje še na drugi odstavek 74. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki določa, kaj se šteje kot sprememba in dopolnitev razpisne dokumentacije. Ker je naročnik v odgovoru samo potrdil, da predmet javnega naročila sestavljajo dela, zajeta v popisu del, ta odgovor po mnenju naročnika v ničemer ne spreminja, dopolnjuje ali pojasnjuje dvoumnosti razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 10. 2011 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo. Meni, da je stališče naročnika o prepozno vloženem zahtevku za revizijo zmotno, saj naročnik skuša razlagati določbo 25. člena ZPVPJN na način, kot mu ustreza. Dejstvo je, da je naročnik dne 19. 10. 2011 objavil obvestilo o dodatnih informacijah, s čimer je spreminjal razpisno dokumentacijo. Zato je treba rok za vložitev zahtevka za revizijo šteti od objave tega obvestila. Namen določbe zakona, na katero se sklicuje naročnik, ni v tem, da bi se morale spremembe nanašati na izbor najugodnejšega ponudnika, temveč, da rok spremeni vsaka sprememba ali dopolnitev zahteve iz razpisne dokumentacije, ki ni nujno povezana z izborom najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 11. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in odstopljene spisovne dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepoznega.

Določba tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN določa, da naročnik zavrže zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno, če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba ali če vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse oziroma ta ni bila plačana v ustrezni višini. Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu (prva alineja) ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu (druga alineja), ali prejema povabila k oddaji ponudb (tretja alineja).

Iz navedene določbe ZPVPJN je razvidno, da morajo ponudniki v primeru, kadar vlagajo zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, le-tega vložiti v roku osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pri čemer zahtevka za revizijo ne morejo vložiti po poteku roka za prejem ponudb (razen pri oddaji naročil male vrednosti, pri oddaji storitev iz Seznama storitev B ter v vseh postopkih, ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni).

Med strankama v konkretnem primeru dejansko stanje glede vsebine in datuma vložitve zahtevka za revizijo ni sporno. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije pri naročniku dne 25. 10. 2011, kar izhaja tudi iz potrdila na poštni ovojnici, v kateri je bil posredovan zahtevek za revizijo naročniku.

Sporno pri tem je vprašanje, ali je bil zahtevek za revizijo vložen v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Naročnik meni, da je bil zahtevek za revizijo, glede na to, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na portalu javnih naročil dne 7. 10. 2011, vložen po preteku osmih delovnih dni od dneva objave (ki se je iztekel dne 19. 10. 2011). Vlagatelj pa se v zahtevku za revizijo in v pritožbi sklicuje na dejstvo, da je naročnik po objavi obvestila o javnem naročilu v zvezi z razpisno dokumentacijo podal odgovore na vprašanja potencialnih ponudnikov, dne 19. 10. 2011, zaradi česar je po njegovem mnenju treba rok osmih delovnih dni šteti od dneva objave navedenih odgovorov naročnika in je zato zahtevek za revizijo vložen pravočasno.
Državna revizijska komisija po vpogledu v spisovno dokumentacijo in v objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu na portalu javnih naročil ugotavlja, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu objavil dne 7. 10. 2011, pod št. objave JN11484/2011. Naročnik je nato dne 13. 10. 2011, pod št. objave JN11698/2011 objavil obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku ter dodatna pojasnila dne 18. 10. 2011 in 19. 10. 2011.

Državna revizijska komisija v zvezi z objavo obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku z dne 13. 10. 2011 ugotavlja, da je naročnik s slednjo objavo objavil novo oziroma spremenjeno razpisno dokumentacijo, in sicer, kot je to naročnik zapisal v objavi, je spremembe v razpisni dokumentaciji označil z modro in se nanašajo izključno na podatke, vezane na objavo sprememb ZJNVETPS v Uradnem listu RS.

Z dodatnimi pojasnili z dne 18. 10. 2011 je naročnik podal pojasnilo v zvezi z bančno garancijo za kvalitetno in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti in bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, s pojasnili z dne 19. 10. 2011 pa pojasnilo v zvezi s popisom del oziroma tehničnimi specifikacijami razpisanih del. Naročnik navedenih pojasnil sicer ni objavil v obliki obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, kot to določa 64.a člen ZJNVETPS. Vendar pa je kljub temu, skladno z že sprejetim stališčem Državne revizijske komisije (na primer v odločitvi št. 018-239/2011), potrebno šteti, da so tudi v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Zato je treba šteti nov rok za vložitev zahtevka za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN ne le od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, temveč tudi od objave v obliki dodatnih pojasnil naročnika.

Četudi naročnik z dodatnimi pojasnili ne spreminja ali dopolnjuje razpisne dokumentacije, temveč jo le pojasnjuje, je navedeno pojasnilo po mnenju Državne revizijske komisije, v nasprotju z drugačnim stališčem naročnika, prav tako potrebno šteti kot del razpisne dokumentacije, od katerega prične teči nov rok za vložitev zahtevka za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

Takšen zaključek gre sprejeti ob upoštevanju ne le gramatikalne, ampak tudi namenske razlage določbe druge alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, v povezavi z drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.
Iz navedenega izhaja, da so tudi objavljena pojasnila, s katerimi naročnik pojasni vsebino razpisne dokumentacije oziroma odpravi dvome potencialnih ponudnikov v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije (tudi na način, da potrdi določeno vsebino), štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije zato, da se med drugim odloči, ali bo oddal ponudbo oziroma, ali bo morebiti uveljavljal pravno varstvo zoper vsebino razpisne dokumentacije.

Glede na navedeno ni mogoče slediti naročniku v tem, da lahko ponudnik zahtevek za revizijo v novem roku osmih delovnih dni vloži le zoper tisti del razpisne dokumentacije (zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika), ki se spreminja ali dopolnjuje. Ponudnik se lahko namreč odloči za vložitev zahtevka za revizijo tudi šele potem, ko se seznani s pogoji, ki jih potrebuje za aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Ponudnikom bo zato zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, da imajo ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznanijo s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njeno morebitno spremembo, dopolnitvijo, ali odpravo nejasnosti.

Glede na ugotovljeno dejansko stanje v predmetni zadevi ter ob upoštevanju namena določbe prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je potrebno pritrditi pritožbenim navedbam vlagatelja, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo v obravnavanem primeru štel tudi od dneva objave dodatnih pojasnil naročnika dne 19. 10. 2011. Ker je bil zahtevek za revizijo vložen dne 25. 10. 2011, torej v roku osmih delovnih dni od dneva objavljenih pojasnil, je potrebno ugotoviti, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno, tudi če se upošteva rok osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku z dne 13. 10. 2011 (ko je naročnik objavil novo, spremenjeno razpisno dokumentacijo) in tudi od dneva objave dodatnih pojasnil dne 18. 10. 2011.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepoznega. Zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, ki izhaja iz sklepa, izdanega dne 27. 10. 2011, pod št. JN51/2011.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je s pritožbo uveljavljal povrnitev stroškov za sestavo pritožbe.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (prvi odstavek 165. člena Zakona o pravnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s 75. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila še predlog vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj ima skladno s prvim odstavkom 19. člena ZPVPJN pravico, da ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora v treh delovnih dneh od prejema predloga iz prejšnjega odstavka bodisi zadržati nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila bodisi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila odstopiti Državni revizijski komisiji, pri čemer lahko poda svoje mnenje o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Če Državna revizijska komisija po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, na podlagi predloga iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN ali na lastno pobudo sprejme sklep, s katerim zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj predlog utemeljuje z razlogi, ki po njegovem mnenju utemeljujejo vložitev zahtevka za revizijo in posledicami, kolikor bo zahtevku za revizijo ugodeno. V tem primeru bo namreč moral naročnik nadaljnji postopek razveljaviti in razpisno dokumentacijo ustrezno uskladiti, pri tem pa je po mnenju vlagatelja nesprejemljivo, da bi ponudniki oddali ponudbe, ki bi jih naročnik odprl in razkril njihove vrednosti.

Navedeni argumenti vlagatelja po oceni Državne revizijske komisije ne izkazujejo, da bi nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila lahko bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva vlagatelja, kar je odločilna okoliščina pri presoji predloga za zadržanje postopka javnega naročanja. Vlagatelju namreč zaradi nadaljevanja postopka javnega naročanja pravno varstvo ne bo onemogočeno, saj se bo zahtevek za revizijo obravnaval skladno z določili ZPVPJN in v kolikor mu bo ugodeno, bo moral naročnik sprejeti ustrezna ravnanja, ki mu jih nalagajo oziroma omogočajo določbe ZPVPJN in ZJNVETPS. Vlagatelj navaja le logične posledice nadaljevanja postopka javnega naročanja, ki so lahko tudi v tem, da naročnik prejme ponudbe in izvede javno odpiranje ponudb, vendar pa le-te v konkretnem primeru ne bodo vplivale na zagotavljanje pravnega varstva vlagatelju. Zakon namreč naročniku omogoča nadaljevanje postopka javnega naročanja, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, razen sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom, zato naročnik s postopkom lahko nadaljuje, razen če se odloči, da bo postopek zadržal, ali ko vlagatelj z vloženim predlogom za zadržanje postopka javnega naročanja uspe dokazati, da bi nadaljevanje postopka lahko bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva.

Državna revizijska komisija, ob upoštevanju navedenega, ni ugodila predlogu vlagatelja, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila, saj ugotovljene okoliščine ne izkazujejo, da bi nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila lahko bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva vlagatelja.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 7. 11. 2011


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- LUKA KOPER, d.d., Vojkovo nabrežje 38, Koper
- odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana