018-334/2011 Občina Mengeš

Številka: 018-334/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila "Letno in zimsko vzdrževanje cest", začetega na podlagi zahtevkov za revizijo vlagateljev KRIŽMAN, d.o.o., Selska 3, škofljica, ki ga zastopa odvetnica Veronika Ermenc, Ljubljanska cesta 106, Domžale (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in GRADBENO PODJETJE IN KAMNOLOM GRASTO d.o.o., Letališka cesta 33, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA MENGEš, Slovenska cesta 30, Mengeš (v nadaljevanju: naročnik) dne 26. 10. 2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25.8.2011.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Letno in zimsko vzdrževanje cest" v delu, ki je bil s tem sklepom Državne revizijske komisije razveljavljen.

Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

4. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške v višini 5.511,18 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 5.535,18 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila "Letno in zimsko vzdrževanje cest", objavljenem na Portalu javnih naročil dne 14. 6. 2011, pod št. objave JN6538/2011, dne 25. 8. 2011 sprejel Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je vse ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba d.o.o., Jezerska cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve zadevne odločitve še izhaja, da je naročnik ponudbi obeh vlagateljev spoznal za neobičajno nizki. Pri ponudbah obeh vlagateljev je naročnik vsebinsko smiselno enako ugotovil, da so pojasnila obeh precej skopa in nekonkretna in naročnik na njihovi podlagi ni pridobil ustreznega zagotovila, da nizka ponudbena cena ni povezana z nižjo kvaliteto materiala in storitev, oziroma vlagatelja nista navedla dobaviteljev posameznih materialov. Naročnik je pri svoji odločitvi tudi upošteval, da sta ponudbi obeh vlagateljev pri nekaterih postavkah kar za Âľ nižji od povprečne ponudbene cene vseh treh ponudnikov in sta hkrati celotni ponudbeni vrednosti za več kot 40 % nižji od ocenjene vrednosti javnega naročila, zato je njuni ponudbi spoznal za neobičajno nizki.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 6. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi, pri čemer je k pogajanjem povabil samo ponudnike, ki jim je v prvi fazi priznal usposobljenost. Ker je bil del razpisne dokumentacije za priznanje usposobljenosti tudi ponudbeni predračun, bi moral naročnik, v kolikor je menil, da je ponudba prvega vlagatelja neobičajno nizka, to preveriti že v fazi ugotavljanja sposobnosti. Naročnik je prvega vlagatelja povabil na pogajanja, kar pomeni, da mu je priznal usposobljenost, s tem pa potrdil tudi ustreznost predračuna. Po mnenju prvega vlagatelja naročnik v drugi fazi ne more in ne sme kot sporne izpostavljati postavk, ki jih je v prvi fazi kot nesporne potrdil, te pa se v drugi fazi postopka vrednostno niso spremenile. Prvi vlagatelj izpostavlja, da je naročnik svojo odločitev o neobičajno nizki ponudbi oprl edino na domnevno sporno postavko "2J-22 bitumenska lepilna masa dilaplast", pri čemer je prvi vlagatelj s pojasnili in dokazili naročniku korektno pojasnil, da je vrednost sporne postavke že zajeta v ceni asfaltov, katerih cenik je prvi vlagatelj naročniku tudi priložil. Ob tem prvi vlagatelj še dodaja, da sporna postavka v celotni vrednosti naročila predstavlja minimalni strošek in gre za postavko, od katere ni odvisna izvedba naročila, saj bi njena celotna vrednost ob najvišji vrednosti cene na kilogram predstavljala manj kot 0,03 % vrednosti javnega naročila. Prvi vlagatelj dalje navaja, da je naročnik oceno domnevno neobičajno nizke ponudbe izvajal na način, da je iz ponudbe prvega vlagatelja izbral najnižje postavke v odnosu do izbranega ponudnika, kar je nepravilno, neutemeljeno in nezakonito, saj se naročnik ni oziral na dejanske tržne cene. Dejstvo je, da sta prvi in drugi vlagatelj podala povsem primerljive cene, le izbrani ponudnik je dal cene, ki bistveno odstopajo od obeh preostalih, naročnik pa bi ob korektni primerjavi ponudb moral ugotoviti, da je izbrani ponudnik oddal ponudbo, ki občutno presega sedanje tržne razmere. Naročnik je povprečje izračunal ob upoštevanju pretirano visokih cen izbranega ponudnika in ocenjenih vrednosti, pri tem pa ni preveril, ali je ponudba izbranega ponudnika in njegova ocena vrednosti javnega naročila glede na tržne razmere napačna in previsoka. Prvi vlagatelj zaključuje, da naročnik ni podal nikakršnih konkretnih razlogov, zaradi katerih bi lahko tudi po prejetih pisnih pojasnilih ponudbo prvega vlagatelja štel kot neobičajno nizko, prav tako ni opravil dejanske tržne preveritve cen. S tem je naročnik kršil drugi odstavek 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). Prvi vlagatelj nadalje naročniku očita, da je kršil 16. člen ZJN-2, ker je za svetovanje v postopku oddaje javnega naročila najel osebo zasebnega prava, pri kateri pa niso izpolnjeni pogoji iz 16. člena ZJN-2. Vlagatelj zahteva razveljavitev Obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 25. 8. 2011 in povrnitev stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 7. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik ni pregledal in upošteval obrazložitve ponudbene cene, ki jo je drugi vlagatelj na podlagi poziva naročnika predložil, pri čemer je predložitev v celoti skladna s pozivom naročnika, ter ni izvedel dodatnega posvetovanja, kot je to izrecno zahtevano z drugim odstavkom 49. člena ZJN-2. Drugi vlagatelj še navaja, da je naročnik neobičajno nizko ceno nezakonito določil na podlagi primerjave cene ponudbe drugega vlagatelja s cenami ostalih ponudnikov, kar pomeni, da se je osredotočil le na višino cene, ne pa na presojo možnosti izvedbe javnega naročila. Prav tako naročnik ni navedel, da bi ponujena cena drugega vlagatelja odstopala od tržnih cen oziroma za to ni predložil nobenih dokazov. Glede naročnikovih razlogov za izključitev njegove ponudbe kot neobičajno nizke zaradi tega, ker vlagatelj ni navedel dobavitevljev posameznih materialov oziroma ni navedel, na kakšen način bo brezplačno dobavljal kamen za popravilo zidov, drugi vlagatelj navaja, da je predložil vse relevantne pogodbe z dobavitelji, prav tako pa je predložil tudi predračun glede brezplačne dobave kamna za popravilo zidov. S tem je izkazal, da lahko predmetno javno naročilo izvede pravilno, kakovostno in v celoti, ob tem pa drugi vlagatelj še dodaja, da ima v lasti kamnolom, zaradi česar je logično, da lahko kamne za popravilo zidov pridobi brezplačno. Ker naročnik ni ustrezno presodil predložene dodatne dokumentacije drugega vlagatelja in ni izvedel posvetovanja z njim, je kršil pravila javnega naročanja. Drugi vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je bila ocenjena vrednost v predmetnem javnem naročilu določena previsoko, da naročnik javnega naročila ni oddal ob upoštevanju postavljenih meril, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni upošteval novele ZJN-2C, ter da naročnik ni spremenil svoje odločitve o oddaji naročila kljub temu, da je sam priznal, da je pri njeni obrazložitvi prišlo do pomote, vse navedeno pa predstavlja bistveno kršitev določb postopka ZJN-2. Drugi vlagatelj primarno zahteva razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 16. 9. 2011 izjasnil do navedb drugega vlagatelja. Izbrani ponudnik navaja, da so navedbe drugega vlagatelja glede brezplačne dobave kamnov za popravilo zidov zavajajoče in v nasprotju z zakonom, saj je drugi vlagatelj ne glede na to, da je lastnik kamnoloma, dolžan državi plačevati odškodnino za pridobljeno mineralno surovino. To pomeni, da kamen nikakor ne more biti brezplačen. V nadaljevanju izbrani ponudnik podaja primere nenavadno nizkih cen v ponudbi drugega vlagatelja in zaključuje, da bi naročnik ravnal skrajno neodgovorno, v kolikor bi izvedbo del, ki so tako pomembna za varnost prometa, da njihova opustitev ali izvedba s časovnim odlogom lahko predstavlja nevarnost za vse udeležence v prometu, s pogodbo za 4 leta poveril izvajalcu, v katerega zmožnost zagotavljanja nemotenega kontinuiranega izvajanja del je vprašljiva v času oddaje ponudbe.

Naročnik je dne 28. 9. 2011 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da prvi vlagatelj za nobeno od postavk ni predložil vsega, kar je zahteval naročnik, ter je bil s pojasnili in dokumentacijo zelo skop. Prvi vlagatelj ni predložil dokazil, na kakšen način bo lahko npr. 4 leta naročniku brezplačno dobavljal bitumensko lepilno maso "dilaplast" po ceni 0,00 EUR, ne da bi ob tem tveganje za kvalitetno izvedbo vzdrževalnih del odpadlo na naročnika. Prvi vlagatelj tudi ni predložil nobene kalkulacije cen, na podlagi katere bi naročnik pridobil razumna zagotovila, da cene dejansko vključujejo predvideno rast cen za prihodnja 4 leta. Ker prvi vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokazil in pojasnil, se naročnik z njim ni imel o čem posvetovati. Razlog za izločitev njegove ponudbe je bilo dejstvo, da vlagatelj ni želel pojasniti in utemeljiti postavk, za katere ga je prosil naročnik in za katere ni nobenega dvoma, da so bistveno nižje kot pa tržne cene. V zvezi z očitkom prvega vlagatelja glede sodelovanja zunanje sodelavke pri postopku oddaje javnega naročila naročnik odgovarja, da ta v postopku oddaje javnega naročila ni sodelovala kot svetovalka, pač pa kot vodja revizije, prav tako pa prvi vlagatelj v zvezi s tem ni izkazal škode, ki naj bi mu zaradi tega nastala. Naročnik zavrača tudi navedbe prvega vlagatelja glede favoriziranja izbranega ponudnika, saj so te pavšalne in nedokazane.

Naročnik je dne 28. 9. 2011 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. Naročnik glede izločitve njegove ponudbe kot neobičajno nizke navaja vsebinsko enake razloge kot v odločitvi, s katero je odločil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, s tem, da je za drugega vlagatelja navedel, da ni predložil dokazil, na kakšen način bo lahko 4 leta naročniku brezplačno dobavljal kamen za popravilo zidov. Glede očitkov o uporabi neustreznega merila in neupoštevanja določb novele ZN-2C naročnik odgovarja, da drugi vlagatelj v zvezi s tem ni pojasnil, kakšna škoda mu je zaradi teh domnevnih kršitev nastala.

Naročnik je dne 3. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku v nadaljnjo obravnavo.

Prvi vlagatelj je dne 3. 10. 2011 vložil pripravljalno vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer je vse naročnikove očitke zavrnil in ponovil navedbe iz zahtevka za revizijo.

V vlogi z dne 4. 10. 2011 se je do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil drugi vlagatelj, in jih zavrnil. Drugi vlagatelj je ponovno izpostavil posamezne kršitve naročnika, ki jih je navajal že v zahtevku za revizijo, glede navedb izbranega ponudnika pa dodal, da takšne navedbe ne morejo biti podlaga za odločitev naročnika glede izločitve ponudnika zaradi neobičajno nizke cene, saj lahko le vsak gospodarski subjekt sam obrazloži, po kateri ceni in zakaj bo izvedel posamezno javno naročilo. Torej gre za dejstva, ki so v sferi posameznega ponudnika, s katerimi drugi ponudniki niso seznanjeni in jih posledično tudi ne morejo komentirati.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, obravnavo zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela enotno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik s tem, ko mu je v prvi fazi priznal sposobnost, priznal tudi ustreznost ponudbenega predračuna, ki je bil del razpisne dokumentacije za priznanje usposobljenosti, in bi moral, v kolikor je menil, da je njegova ponudba neobičajno nizka, to preveriti že takrat.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, v 8. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) določil: "Naročnik bo pregledal prejete ponudbe in ponudnike, katerih ponudbe izpolnjujejo razpisane pogoje, povabil na pogajanja.

Postopek s pogajanji bo potekal na način, ki je podrobneje naveden v nadaljevanju. Na podlagi opravljenih pogajanj bo naročnik izbral ponudnika, katerega ponudba bo prejela največ točk.

Merila za izbor ponudbe so:
1) Cena - maksimalno 100 točk
2) Bonitetni razred oz. bonitetna ocena - maksimalno 10 točk

V okviru pogajanj se bo naročnik pogajal izključno o ceni. [â??]"

V 9. členu Navodil je naročnik določil, da bodo pogajanja potekala s ponudniki, ki jim bo naročnik priznal usposobljenost, v 10. členu pa določil: "Ponudba bo popolna v primeru, če ponudnik do predpisanega roka za oddajo ponudbe predloži pravilno zapečaten in opremljen ovitek, ki vsebuje vse zahtevane ponudbene elemente, pravilno izpolnjene, žigosane in podpisane s strani pooblaščene osebe, in sicer:
1. Krovna izjava ponudnika (Razpisni obrazec št. 1)
2. Predstavitev ponudnika (Razpisni obrazec št. 2)
3. Ponudba (Razpisni obrazec št. 3)
4. Izjava o sposobnosti ponudnika skupaj s pooblastilom (Razpisni obrazec št. 4)
5. Izjava o plačanih obveznostih do podizvajalcev (Razpisni obrazec št. 5)
6. Ekonomska in finančna sposobnost ponudnika (Razpisni obrazec št. 6)
7. Seznam kadrovskega osebja, ki bo sodelovalo pri izvedbi naročila z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije (Razpisni obrazec št. 7)
[â??]
12. Specifikacija cene - predračun storitev (Razpisni obrazec št. 12)
[â??]"

Kot je razvidno iz dokumentacije, naročnik predmetno javno naročilo vodi po postopku s pogajanji po predhodni objavi na podlagi 2. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Postopek s pogajanji ZJN-2 v 24. točki 2. člena opredeljuje kot postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. Dalje zakon v drugem odstavku 28. člena določa, da se naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih slednji predložili v tem postopku, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je naročnik navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejšega ponudnika, ob uporabi vnaprej določenih meril. V skladu s prvim odstavkom 88. člena ZJN-2 lahko naročnik določi, da se postopek s pogajanji opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro, pri čemer mora takšna možnost (in način) izhajati bodisi iz obvestila o javnem naročilu ali iz razpisne dokumentacije. Izvedba postopka s pogajanji je določena v 89. členu ZJN-2, ki v prvem in drugem odstavku določa, da naročnik ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje, po pregledu ponudb povabi k pogajanjem. Naročnik se pogaja s ponudniki o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi vnaprej določenih meril.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno določil, da se bo v postopku pogajanj pogajal le o ceni, ki je bila že vnaprej postavljena kot eno izmed dveh meril. Nadalje gre iz razpisne dokumentacije ugotoviti, da je naročnik določil, da bo priznal usposobljenost tistim ponudnikom, ki bodo izpolnili razpisane pogoje, oziroma je določil, da bo kot popolno štel ponudbo, ki bo vsebovala vse ponudbene elemente, pravilno izpolnjene, žigosane in podpisane s strani pooblaščene osebe, med katerimi je bil tudi predračun storitev. Čeprav gre pritrditi prvemu vlagatelju, da mu je naročnik s tem, ko ga je povabil k pogajanjem, glede na določbe razpisne dokumentacije predhodno priznal usposobljenost, pa to še ne pomeni, da je s tem priznal tudi ustreznost ponudbenega predračuna, ki ga je prvi vlagatelj predložil v (prvotni) ponudbi. Naročnik, upoštevajoč določbe razpisne dokumentacije, za popolnost ponudbe ni preverjal vsebinske ustreznosti predračuna, ampak le, ali je prvi vlagatelj zahtevani obrazec (Specifikacija cene - ponudbeni predračun) izpolnil in priložil. Da preverjanje ustreznosti ponujene cene ni del postopka ugotavljanja popolnosti ponudb, izhaja tudi iz določbe 41. člena ZJN-2, ki ureja preverjanje sposobnosti in oddajo naročil. Ta v prvem odstavku določa, da mora naročnik oddati javno naročilo na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu tega zakona, ob upoštevanju določb 49. člena tega zakona in upoštevaje možnost ponujanja variant. V tretjem odstavku istega člena je določeno, da naročnik v postopku s pogajanji po predhodni objavi odda javno naročilo potem, ko: a) preveri, ali so predložene ponudbe popolne, b) razvrsti popolne ponudbe glede na merila. Preverjanje popolnosti ponudb se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 42. do 47. člena ZJN-2 (peti odstavek 41. člena ZJN-2).

ZJN-2 torej pri oddaji naročila v postopku s pogajanji po predhodni objavi loči fazo ugotavljanja izpolnjevanja pogojev za določitev sposobnosti gospodarskih subjektov in fazo oddaje naročila (izbira najugodnejšega ponudnika glede na merila), pri čemer gre ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena ZJN-2 razumeti, da naročnik šele pri slednji fazi preveri tudi, ali je ponudba neobičajno nizka. Naročnik zato pri ugotavljanju popolnosti ponudb ni bil dolžan preveriti ustreznosti cene ponudbenega predračuna, navedbe prvega vlagatelja o tem, da naročnik po pogajanjih kot neobičajnih ne bi smel izpostaviti postavk, za katere je prvi vlagatelj že v prvi ponudbi postavil cene in ki jih tekom pogajanj ni spreminjal, pa je treba kot neutemeljene zavrniti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik kršil 49. člen ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, in sicer zato, ker prvi vlagatelj naročniku v okviru dodatnih pojasnil ni predložil vseh zahtevanih dokazil, na podlagi katerih bi naročnik pridobil razumna zagotovila in dokazila, da bo prvi vlagatelj kljub nizki ceni kvalitetno in v rokih izvedel javno naročilo.

Kot je razvidno iz dopisa z dne 5. 8. 2011, je naročnik prvega vlagatelja pozval na pojasnitev ponudbene cene, saj je naročnik ugotovil, da je ponudba prvega vlagatelja za 49,1 % nižja od ocenjene vrednosti naročila, ki je bila izdelana na podlagi lanskoletne realizacije in analize trga za istovrstne posle in istovrstne okoliščine. Naročnik je še ugotovil, da posamezni elementi ponudbe občutno odstopajo od povprečne vrednosti prejetih ponudb, saj ponudbene cene pri 16-ih postavkah niso dosegale četrtino povprečne cene vseh treh prejetih ponudb. Zato je naročnik prvega vlagatelja pozval, da mu za vsako od spornih postavk (ki jih je posamično tudi navedel) predloži:

"a) PRI MATERIALU: Konkretne podatke o proizvajalcih oz. dobaviteljih, ki vam omogočajo tolikšne prihranke pri nakupu materiala za vzdrževanje cest napram drugim ponudnikom - priložite tudi kopije naročilnic oz. pogodb z dobavitelji ter zadnje tri račune tega dobavitelja za nakup tega materiala. Lahko predložitev tudi predračune dobaviteljev, ki vam bodo to blago dobavili;

b) PRI STORITVAH: izbrane tehnične rešitve in morebitne druge ugodne pogoje, ki jih imate pri izvajanju storitev, povezanih z vzdrževanjem cest - priložite tudi kopije pogodb z dobaviteljev oz. podizvajalcem, če teh del ne boste izvedli z lastnimi zaposlenimi;

c) Konkretno kalkulacijo, s katero ste prišli do ponujene cene z ustreznimi dokazili, ki bodo utemeljevali pravilnost kalkulacije;

d) Pisno obrazložitev, za katere konkretne materiale gre oz. kako konkretno nameravate izvesti ponujeno storitev po ponujeni ceni.
[â??]
Kot dokazilo, da ste dejansko sposobni izvesti to javno naročilo po ponujenih cenah, predložite tudi:
- pogodbo z vašim podizvajalcem, iz katere bo jasno razvidno, katere storitve bo za vas opravil podizvajalec in po kakšnih cenah."

Prvi vlagatelj je na naročnikov poziv slednjemu predložil dokumentacijo v zvezi z zahtevanimi dokazili. Kot izhaja iz predložene dokumentacije, je prvi vlagatelj naročniku posredoval podizvajalsko pogodbo, cenik za asfaltne zmesi in predračun za sol MgCl2, pojasnila o vsaki od 16 spornih postavk, več referenčnih potrdil za zimsko in letno vzdrževanje cest ter izdane račune referenčnim naročnikom za opravljene storitve.

Iz izpodbijanega Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25.8.2011 je razvidno, da se je naročnik kljub prejetim pojasnilom prvega vlagatelja odločil, da njegovo ponudbo izloči kot neobičajno nizko z obrazložitvijo, da so prejeta pojasnila precej skopa in nekonkretna in naročnik na njihovi podlagi ni pridobil ustreznega zagotovila, da nizka ponudbena cena ni povezana z nižjo kvaliteto materiala in storitev. Naročnik je še navedel, da prvi vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokazil, na podlagi katerih bi naročnik pridobil zadostna zagotovila, da lahko ponudnik predmetno javno naročilo dejansko izvede po ceni, ki jo je ponudil in po ceni, ki mora biti fiksna ves čas trajanja pogodbe, in kljub izrecni zahtevi naročnika ni navedel dobaviteljev posameznih materialov. V zvezi s tem prvi vlagatelj ni pojasnil niti predložil zahtevanih dokazil, na kakšen način bo lahko brezplačno dobavljal bitumensko lepilno maso (dilaplast), ne da bi ob tem tveganje odpadlo na naročnika. Naročnik je ugotovil, da ponudba prvega vlagatelja ustreza definiciji neobičajno nizke ponudbe, saj s svojo ceno bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo ni uspel ustrezno pojasniti in ni uspel dokazati, da je s ponujeno ceno dejansko sposoben izvesti predmet javnega naročila.

Neobičajno nizka ponudba (21.a točka 2. člena ZJN-2) je ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti. Nadalje iz določil 49. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev tega naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na: ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve; izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev; izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik; skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga; možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč (prvi odstavek 49. člena ZJN-2). Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči (drugi odstavek 49. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki je nizka oziroma vsebuje nizko ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub temu, da je nizka, oziroma kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo, za katero je naročnik ocenil, da s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, predpisanega v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

Odločitev o tem, ali bo začel postopek preverjanja neobičajno nizke cene, je glede na zgoraj predstavljene določbe ZJN-2 prepuščena naročnikovi presoji o tem, ali je ponudba v okoliščinah posameznega primera takšna, da pri naročniku vzbuja dvom o tem, da je ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve. Če se naročnik odloči, da po ponudbo preveril v smislu 49. člena ZJN-2, pa mora ravnati po pravilih, določenih v tem členu. To pomeni, da mora naročnik ponudnika pozvati k posredovanju podrobnosti o ponudbi, ki utemeljujejo tako nizko ponudbo, in slednjemu omogočiti dokazovanje le-te. Pri tem zakon zgolj primeroma našteva, s katerimi okoliščinami lahko ponudnik utemeljuje "ugodnost" svoje ponudbe pri njenem pojasnjevanju, kar pomeni, da lahko ponudnik svojo ponudbo brani tudi drugače. Če naročnik tudi po prejemu dodatnih dokazil in po preverjanju spornih podatkov iz ponudbe ob posvetovanju s ponudnikom oceni, da je ponudba neobičajno nizka, lahko to izloči.

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da mora naročnik odločitev o izločitvi ponudbe tudi utemeljiti. To izhaja iz načela transparentnosti (8. člen ZJN-2) kakor tudi iz pravice do učinkovitega pravnega varstva. Zagotavljanje pravice do pravnega varstva je možno le s spoštovanjem načela transparentnosti in navedbo razlogov, ki predstavljajo podlago za sprejem naročnikove vsebinske odločitve v postopku oddaje javnega naročila, saj je na ta način ponudniku omogočeno, da zahteva neodvisen nadzor nad ravnanjem naročnika pri izvedbi konkretnega postopka oddaje javnega naročila v smislu zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Tudi 79. člen ZJN-2 naročniku nalaga obveznost, da mora odločitev o izločitvi ponudbe kot neobičajno nizke obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo, saj je izločitev ponudbe razlog za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ta pa je sestavni del odločitve o oddaji naročila, ki mora biti obrazložena.

Presoja o tem, ali bo ponudba identificirana kot neobičajno nizka, je izključno v rokah naročnika. V konkretnem primeru je naročnik prvemu vlagatelju pojasnil, da je na podlagi odstopanja njegove ponudbe od ocenjene vrednosti naročila, ki je bila izdelana na podlagi lanskoletne realizacije in analize trga za istovrstne posle in istovrstne okoliščine, in občutnega odstopanja posameznih elementov ponudbe od povprečne vrednosti vseh treh prejetih ponudb, menil, da obstaja utemeljen dvom o možnosti izpolnitve razpisanega naročila po cenah, ki izhajajo iz njegove ponudbe, zato ga je pozval na pojasnilo ponudbene cene. Ker je presoja o tem, ali bo ponudba spoznana kot neobičajno nizka, izključno v rokah naročnika, se Državna revizijska komisija (kljub nasprotnim težnjam prvega in drugega vlagatelja) tekom revizijskega postopka v upravičenost le-te ni spuščala. Je pa Državna revizijska komisija preverila, ali je naročnik upravičeno izločil ponudbo prvega vlagatelja kot neobičajno nizko.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročnik svojo odločitev o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja kot neobičajno nizke opira na razlago, da so pojasnila prvega vlagatelja precej skopa in nekonkretna, da prvi vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokazil, in da naročnik na njihovi podlagi ni pridobil ustreznega zagotovila, da nižja ponudbena cena ni povezana z nižjo kvaliteto materiala in storitev.

V zvezi s tem naročnik pojasnjuje, da prvi vlagatelj med drugim ni niti pojasnil niti predložil zahtevanih dokazil, na kakšen način bo lahko npr. 4 leta naročniku brezplačno dobavljal bitumensko lepilno maso (dilaplast) po ceni 0,00 EUR, ne da bi ob tem tveganje za kvalitetno izvedbo vzdrževalnih del odpadlo na naročnika. Državna revizijska komisija tega naročnikovega argumenta ne sprejema kot utemeljenega, saj ga predložena dokumentacija, ki jo je tekom pojasnjevanja svoje ponudbe predložil prvi vlagatelj, ne potrjuje. Kot v zahtevku za revizijo upravičeno ugovarja prvi vlagatelj, je naročniku pojasnil, da je vrednost postavke, ki je bila naročniku sporna, "2J-22 bitumenska lepilna masa (dilaplast)" že zajeta v ceni asfaltov, za katere cenik je prvi vlagatelj tudi priložil. Navedeno potrjujejo tudi pojasnila in dokazila prvega vlagatelja, s katerimi je utemeljeval ugodnost svoje ponudbe, in v katere je pogledala tudi Državna revizijska komisija. Prvi vlagatelj je naročniku predložil cenik asfaltnih zmesi z veljavnostjo od 13.6.2011, v pojasnilih posameznih postavk ponudbenega predračuna, ki so bile naročniku sporne, pa je glede bitumenske lepilne mase dilaplast (postavka J2-22) zapisal, da je "všteta v ceno asfaltiranja". Prvi vlagatelj je torej izkazal, da je naročniku pojasnil in predložil dokazila, na kakšen način bo naročniku naslednja štiri leta brezplačno dobavljal bitumensko lepilno maso (dilaplast), naročnik pa teh pojasnil pri sprejemu svoje odločitve ni upošteval, ne da bi za to podal kakršenkoli razlog, ki bi njegovo ravnanje opravičeval. Naročnik je le pavšalno navedel, da prvi vlagatelj ni pojasnil niti predložil zahtevanih dokazil, kar pa (kot že rečeno) ne drži. Naročnik bi moral prejeta pojasnila upoštevati in ob posvetovanju z vlagateljem preveriti njihovo vsebinsko ustreznost, šele po tem pa odločiti, ali je ponudba neobičajno nizka.

Naročnik je izločitev ponudbe prvega vlagatelja opiral tudi na argument, da prvi vlagatelj s kalkulacijo cen in obrazložitvijo ni uspel ustrezno pojasniti svoje neobičajno nizke ponudbe, oziroma ni predložil kalkulacije cen, na podlagi katere bi naročnik pridobil razumna zagotovila, da cene dejansko vključujejo predvideno rast cen oz. korekcijski faktor za prihodnja 4 leta. Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik s tem argumentom ni uspel izkazati, da je ponudba prvega vlagatelja neobičajno nizka. Naročnik, razen razlage, da prvi vlagatelj ni izkazal, da cene v ponudbi vključujejo korekcijski faktor za prihodnja 4 leta, kar glede na poziv naročnika prvi vlagatelj niti ni bil dolžan storiti, zato ta argument ni upošteven, ni ponudil nobenih drugih dejstev, ki bi njegovo odločitev utemeljevala. Naročnikovo navajanje, da mu prvi vlagatelj s kalkulacijo cen in obrazložitvijo ni uspel ustrezno pojasniti svoje neobičajno nizke ponudbe, je presplošno in nezadostno. Ob upoštevanju dejstva, da je prvi vlagatelj v pojasnilih o domnevno neobičajno nizki ponudbi naročniku sporne postavke pojasnil in pri večini ponujeno ceno razdelil na posamezne elemente, ki jo sestavljajo, ter vsakega od njih cenovno ovrednotil, naročniku je predložil tudi več referenc, skupaj z računi za opravljene storitve, iz katerih je po navedbah prvega vlagatelja razvidno, po kakšnih cenah je prvi vlagatelj dela izvajal do sedaj, bi moral naročnik konkretno utemeljiti, katerih kalkulacij cen in dokazil zanje ne sprejema in zakaj, vendar tega ni storil.

Tudi ostalih razlogov za izločitev ponudbe prvega vlagatelja naročnik ne konkretizira, ampak le pavšalno zatrjuje, da mu prvi vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokazil, da so dana pojasnila in dokazila skopa in nekonkretna ter naročniku ne dajejo ustreznega zagotovila, da nižja ponudbena cena ni povezana z nižjo kvaliteto materiala in storitev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako pavšalno obrazložena odločitev o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja ni zadostna za zaključek, da je ponudba prvega vlagatelja neobičajno nizka. To še posebej velja ob upoštevanju dejstva, da je prvi vlagatelj naročniku na njegov poziv posredoval obsežno dokumentacijo, ki je vsebovala tako obrazložitev glede postavk, ki so bila naročniku sporna, kot tudi dokazila, s katerimi je prvi vlagatelj utemeljeval ceno teh postavk in so se nanašala tako na ponujen material kot tudi storitve, ki naj bi jih prvi vlagatelj izvajal pri javnem naročilu. Naročnik se nikjer v obrazložitvi odločitve ni opredelil do tega, ali je prejeta pojasnila in dokazila preverjal, in če jih je, zakaj jih ni upošteval kot ustrezna. Naročnik ni pojasnil, katera postavka domnevno ni bila dovolj obrazložena in konkretizirana, in (razen zgoraj naštetih, a neutemeljenih) ni podal nikakršnih konkretnih razlogov, zaradi katerih bi lahko ponudbo vlagatelja tudi po prejetih pisnih pojasnilih štel kot neobičajno nizko.

Državna revizijska komisija glede na pavšalne navedbe naročnika o neustreznosti oziroma nezadostnosti predloženih pojasnil prvega vlagatelja ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da je ravnal po pravilih postopka, določenih v 49. členu ZJN-2. Državna revizijska komisija se strinja s prvim vlagateljem, da naročnik ni podal konkretnih razlogov, zaradi katerih bi lahko tudi po prejetih pisnih pojasnilih prvega vlagatelja njegovo ponudbo štel kot neobičajno nizko. Kot je bilo ugotovljeno, se naročnik do pojasnil in dokazil, ki jih je v okviru pojasnjevanja svoje ponudbe predložil prvi vlagatelj, sploh ni opredelil, ampak je zgolj pavšalno navajal, da so predložena pojasnila in dokazila nepopolna in naročniku ne dajejo zadostne podlage za ugotovitev, da je s ponujeno ceno dejansko sposoben kvalitetno izvesti predmetno javno naročilo. Naročnik ni izkazal, da je po prejemu pojasnil prvega vlagatelja sporne postavke (ob upoštevanju predloženih dokazil) preveril ob posvetovanju s prvim vlagateljem, zato tudi odločitev o izločitvi ponudbe kot neobičajno nizke, ki ni sledila predpisanemu postopku iz 49. člena ZJN-2, ni upravičena.

V zvezi s kršitvami naročnika glede sodelovanja osebe zasebnega prava, ki ne izpolnjuje pogojev iz četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj ni izkazal, kako domnevna kršitev naročnika vpliva na njegov pravni položaj v postopku oddaje javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna le osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Vlagatelju je sicer nedvomno treba priznati interes za dodelitev javnega naročila, vendar v zahtevku za revizijo v tem delu ni z ničemer izkazal, kakšna škoda bi mu lahko nastala zaradi sodelovanja osebe zasebnega prava, ki ne izpolnjuje pogojev iz četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, zato prvemu vlagatelju v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za obravnavo zahtevka za revizijo.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri ponudnika, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25. 8. 2011.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik kršil 49. člen ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, in sicer zato, ker drugi vlagatelj naročniku v okviru dodatnih pojasnil ni predložil vseh zahtevanih dokazil, na podlagi katerih bi naročnik pridobil razumna zagotovila in dokazila, da bo drugi vlagatelj kljub nizki ceni kvalitetno in v rokih izvedel javno naročilo.

Z vpogledom v poziv naročnika na pojasnilo ponudbene cene drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik, podobno kot pri prvem vlagatelju, pri ponudbi drugega vlagatelja ugotovil, da je za 42,66 % nižja od ocenjene vrednosti naročila, ki je bila izdelana na podlagi lanskoletne realizacije in analize trga za istovrstne posle in istovrstne okoliščine. Naročnik je še ugotovil, da posamezni elementi ponudbe občutno odstopajo od povprečne vrednosti prejetih ponudb, saj ponudbene cene pri 18-ih postavkah niso dosegale četrtino povprečne cene vseh treh prejetih ponudb. Zato je naročnik drugega vlagatelja pozval, da mu za vsako od spornih postavk (ki jih je posamično tudi navedel) predloži enaka pojasnila in dokazila, kot jih je zahteval pri prvem vlagatelju. Državna revizijska komisija je zahtevana pojasnila citirala že pri odločanju o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in se v izogib ponavljanju sklicuje na navedene citirane zahteve naročnika.
Drugi vlagatelj je na naročnikov poziv slednjemu predložil dokumentacijo v zvezi z zahtevanimi dokazili. Kot izhaja iz predložene dokumentacije z dne 16. 8. 2011, je drugi vlagatelj naročniku posredoval pojasnila glede dobave materialov, katerim je priložil kopije pogodb z dobavitelji, naročniku je za materiale, za katere je naročnik zahteval pojasnitev ponudbene cene, priložil kopije predračunov, dal je pojasnilo glede izvajanja storitev investicijskega in rednega vzdrževanja cest ter priložil kalkulacije za predpisane količine iz razpisa za sporne postavke.

Iz izpodbijanega Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25. 8. 2011 je razvidno, da je naročnik po prejemu pojasnil drugega vlagatelja tudi njegovo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, pri čemer je za utemeljitev svoje odločitve uporabil vsebinsko enake razloge kot pri ponudbi prvega vlagatelja, z razliko, da je navedel, da drugi vlagatelj ni niti pojasnil niti predložil zahtevanih dokazil, na kakšen način bo lahko brezplačno dobavljal kamen za popravilo zidov (postavke 2J-23).

V zvezi s slednjim razlogom Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni utemeljen, saj ga predložena dokumentacija, ki jo je tekom pojasnjevanja svoje ponudbe predložil drugi vlagatelj, ne potrjuje. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo upravičeno izpostavlja, da je naročniku pojasnil vrednost sporne postavke "2J-23 Kamen za popravilo zidov - sortiran kamen" in je za materiale predložil tudi relevantne pogodbe z dobavitelji, o čemer se je z vpogledom v pojasnila in dokazila drugega vlagatelja prepričala tudi Državna revizijska komisija. Vendar naročnik teh pojasnil pri sprejemu svoje odločitve ni upošteval, ne da bi za to podal kakršenkoli razlog, ki bi njegovo ravnanje opravičevalo. Naročnik je le pavšalno navedel, da drugi vlagatelj ni pojasnil niti predložil zahtevanih dokazil, čemur pa (sledeč danim pojasnilom drugega vlagatelja z dne 16. 8. 2011) ni mogoče slediti. Naročnik bi moral prejeta pojasnila upoštevati in ob posvetovanju z drugim vlagateljem preveriti njihovo vsebinsko ustreznost, kot mu to nalaga 49. člen ZJN-2.

Tudi naročnikov argument, da drugi vlagatelj s kalkulacijo cen in obrazložitvijo ni uspel ustrezno pojasniti svoje neobičajno nizke ponudbe, oziroma ni predložil nobene kalkulacije cen, na podlagi katere bi naročnik pridobil razumna zagotovila, da cene dejansko vključujejo predvideno rast cen oz. korekcijski faktor za prihodnja 4 leta, ne opravičuje izločitve ponudbe drugega vlagatelja kot neobičajno nizke. Enako kot pri prvem vlagatelju naročnik z izjemo razlage, da drugi vlagatelj ni izkazal, da cene v ponudbi vključujejo korekcijski faktor za prihodnja 4 leta, kar glede na poziv naročnika niti ni bil dolžan izkazati, zato ta argument ni upošteven, ni ponudil nobenih drugih dejstev, ki bi njegovo odločitev utemeljevala. Naročnikovo navajanje, da mu drugi vlagatelj s kalkulacijo cen in obrazložitvijo ni uspel ustrezno pojasniti svoje neobičajno nizke ponudbe, je presplošno in nezadostno, toliko bolj ob upoštevanju, da je drugi vlagatelj v pojasnilih o domnevno neobičajno nizki ponudbi naročniku sporne postavke pojasnil in mu zanje ponudil kalkulacije cen za predvidene količine. Drugi vlagatelj je naročniku posredoval tudi pojasnila glede dobave materialov, katerim je priložil kopije pogodb z dobavitelji in za materiale priložil kopije predračunov ter mu dal pojasnilo glede izvajanja storitev investicijskega in rednega vzdrževanja. Glede na vso dokumentacijo, ki jo je naročniku v okviru pojasnjevanja svoje ponudbe predložil drugi vlagatelj, bi moral naročnik konkretno utemeljiti, katerih kalkulacij cen in dokazil zanje ne sprejema in zakaj, vendar tega ni storil.

O naročnikovih pavšalnih navedbah, da mu drugi vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokazil, da so dana pojasnila in dokazila skopa in nekonkretna ter naročniku ne dajejo ustreznega zagotovila, da nižja ponudbena cena ni povezana z nižjo kvaliteto materiala in storitev in njihovi utemeljenosti se je Državna revizijska komisija vsebinsko opredelila že pri odločanju o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, saj gre za identične razloge, s katerimi je naročnik utemeljil obe odločitvi o izločitvi ponudb prvega in drugega vlagatelja. Državna revizijska komisija zato ponavlja tisto, kar je ugotovila pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo prvega vlagatelja: tako pavšalno obrazložena odločitev o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja ni zadostna za zaključek, da je ponudba drugega vlagatelja neobičajno nizka. Naročnik se v obrazložitvi odločitve ni opredelil do tega, ali je pojasnila in dokazila, ki mu jih je predložil drugi vlagatelj, preverjal, in če jih je, zakaj jih ni upošteval. Naročnik ni pojasnil, katera postavka domnevno ni bila dovolj obrazložena in konkretizirana, in (razen naštetih, a neutemeljenih) ni podal nikakršnih konkretnih razlogov, zaradi katerih bi lahko ponudbo drugega vlagatelja, tudi po prejetih pisnih pojasnilih, štel kot neobičajno nizko.

Dejanske podlage, ki bi opravičevala odločitev naročnika glede izločitve ponudnika zaradi neobičajno nizke ponudbe, ne morejo predstavljati niti razlogi izbranega ponudnika, s katerimi argumentira, zakaj drugi vlagatelj s ponujenimi cenami ne more kvalitetno in ustrezno izvesti javnega naročila, podani v izjasnitveni vlogi z dne 16. 9. 2011, in na katere se sklicuje naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, saj ti razlogi niso bili vsebovani v odločitvi, s katero je naročnik ponudbo drugega vlagatelja izločil kot neobičajno nizko, in utemeljenost katere se preverja v tem revizijskem postopku.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija pri presoji navedb drugega vlagatelja v zvezi z nezakonito izločitvijo njegove ponudbe kot domnevno neobičajno nizke ugotovila enako kot pri prvemu vlagatelju, in sicer, da naročnik ni izkazal, da je ravnal po pravilih postopka, določenih v 49. členu ZJN-2, saj ni izkazal, da je po prejemu pojasnil drugega vlagatelja sporne postavke (ob upoštevanju predloženih dokazil) preveril ob posvetovanju z drugim vlagateljem, zato tudi odločitev o izločitvi ponudbe kot neobičajno nizke, ki ni sledila predpisanemu postopku iz 49. člena ZJN-2, ni upravičena.

Ker je Državna revizijska komisija že na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da je zaradi naročnikove kršitve 49. člena ZJN-2 treba razveljaviti odločitev o izbiri ponudnika, kot izhaja iz Obvestila o oddaji naročila z dne 25. 8. 2011, ni presojala ostalih revizijskih navedb drugega vlagatelja glede neupoštevanja meril za oddajo javnega naročila, neupoštevanja novele ZJN- 2C in spremembe odločitve o oddaji naročila, saj presoja preostalih navedb ne bi mogla več v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, primarnemu predlogu, kot izhaja iz zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25.8.2011. Državna revizijska komisija se zato do podrednega predloga drugega vlagatelja ni opredeljevala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Naročnik mora v ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb, v kolikor meni, da sta ponudbi prvega in drugega vlagatelja neobičajno nizki, ravnati po postopku, določenem v 49. členu ZJN-2, in po tako izvedenem postopku sprejeti ustrezno odločitev o (ne)izbiri ponudnika v skladu z določbami ZJN-2. Naročnik mora pri tem upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je prvi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč 70. člen ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 4.551,18 EUR in odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, ter 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.511,18 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.511,18 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Z zahtevkom za revizijo je uspel tudi drugi vlagatelj, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč 70. člen ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 4.551,18 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v znesku 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.535,18 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.535,18 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 26.10.2011



Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Odvetnica Veronika Ermenc, Ljubljanska cesta 106, 1230 Domžale
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, 100 Ljubljana
- Občina Mengeš, Slovenska cesta 30, 1234 Mengeš
- Gorenjska gradbena družba d.o.o., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana