018-245/2011 Tehniški šolski center Kranj

Številka: 018-245/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila za "čiščenje šolskih prostorov in športne dvorane z okolico in z materialom za čiščenje ter dozirnim materialom", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Manicom, d. o. o., Letališka cesta 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Tehniški šolski center Kranj, Kidričeva cesta 55, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), 20. 10. 2011

ODLOČILA

1. Ugotovi se naročnikova kršitev:
- opustitev določitve, kako je treba upoštevati obdobje "v zadnjih 3 letih" iz pogoja "Zahtevane reference" (četrta alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije).

Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu prve alinee točke 2. Finančna in poslovna sposobnost (str. 5 razpisne dokumentacije), kjer je naročnik določil: "Ponudnik mora predložiti originalni obrazec S.BON-1, ki izkazuje, da ima ponudnik na dan izdaje bonitetno oceno od SB1 do vključno SB6 (ponudbe ponudnikov z bonitetno oceno od SB7 do SB10 bodo kot nepravilne izločene)."

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 500 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je objavil obvestilo o naročilu 13. 5. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4906/2011. Naročnik je objavil odgovore na vprašanja, in sicer 17. 5. 2011 ob 10.21, 24. 5. 2011 ob 8.06, 26. 5. 2011 ob 10.07, 26. 5. 2011 ob 10.11, 26. 5. 2011 ob 10.18, 13. 6. 2011 ob 7.27 in 14. 6. 2011 ob 14.47.

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 6. 2011 in predlagal, da se razveljavi pogoj "finančne in poslovne sposobnosti" v alinei "Boniteta", podrejeno pa cel postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj je uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z zahtevo, da mora ponudnik izkazati bonitetno oceno SB6, ravnal diskriminatorno do ponudnikov, nesorazmerno in nepovezano s predmetom javnega naročila, ta pogoj pa sicer v nobenem primeru ne more vplivati na izvedbo javnega naročila in kakovost opravljanja razpisane storitve. Vlagatelj nadaljuje, da je tudi nejasno, na katero poslovno leto se nanaša zahtevani bonitetni obrazec, da je naročnik neenakopravno do ponudnikov vezal ponudnikove prihodke na dvakratno vrednost ponudnikove ponudbe ter da je naročnik nejasno in na način, ki omogoča manipulacijo in subjektivno odločanje, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti iz 8. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), zahteval, da bonitetni obrazec ne sme biti starejši od enega meseca od datuma oddaje ponudbe. Vlagatelj naročniku očita še kršitve v zvezi z oblikovanjem kadrovskega in referenčnega pogoja ter nejasno določitvijo merila, poleg tega pa še kršitev drugega odstavka 71. člena ZJN-2 zaradi razhajanja podatkov v objavi in razpisni dokumentaciji ter opustitev določitve zahtev iz 13. odstavka 71. člena ZJN-2.

Naročnik je s sklepom št. 4300-2/2011-11 z dne 22. 6. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper to odločitev je vlagatelj vložil pritožbo z dne 24. 6. 2011, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-184/2011-6 z dne 6. 7. 2011 ugodila, razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo in naročnika napotila na odločanje po 16. členu ZRPJN.

Naročnik je s sklepom št. 4300-2/2011-22 z dne 25. 7. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik poudarja, da samo razlikovanje med različnimi subjekti ni nedopustno, saj je treba različne subjekte toliko, kolikor so si različni, obravnavati različno, in kolikor so si enaki, enako. Naročnik nadaljuje, da odgovornost samostojnega podjetnika posameznika pri njegovem poslovanju ni enaka odgovornosti delničarjev in družbenikov pri poslovanju družbe, saj skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) samostojni podjetnik posameznik odgovarja za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem (osebna, samostojna in neposredna odgovornost), medtem ko za obveznosti družbe delničarji oziroma družbeniki osebno ne odgovarjajo. Naročnik pojasnjuje, da je pogoj bonitete pri pravnih osebah postavil nekoliko višje kot pri fizičnih osebah, saj je upošteval različnost ureditve po ZGD-1 pri prevzemanju obveznosti. Naročnik zavrača očitek o kršitvi 9. člena ZJN-2 in poudarja, da je njegov namen pridobiti ponudnika, ki je ustrezno usposobljen izvršiti javno naročilo v obsegu in kvaliteti, kot ju potrebuje. Naročnik dodaja, da javnega naročila ne more izvršiti oseba, ki je šele pričela z opravljanjem dejavnosti, temveč le dovolj strokovno in finančno usposobljen ponudnik, z določenimi izkušnjami na področju izvajanja razpisanih storitev. Naročnik tudi zavrača očitke o nesorazmernosti in nepovezanosti s predmetom javnega naročila ter navaja, da je zadnje, kar si želi, da bi zaradi likvidnostnih težav v času izvajanja javnega naročila izgubil izvajalca in ostal brez storitev. Naročnik zavrača očitke, da je bonitetno oceno postavil "na pamet", in poudarja, da je treba pogoje presojati celovito. Naročnik dodaja, da je za samostojne podjetnike posameznike zahteval predložitev BON-1/SP, saj drugega obrazca Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) ne izdaja. Naročnik utemeljuje, da je zahteval podatke za leto 2010 in ne za leto 2009, sicer pa so tudi drugi pogoji za priznanje finančne in poslovne sposobnosti nediskriminatorni, sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročila. Naročnik navaja, da je objavil napačen obrazec, vendar so podatki v objavi obvestila o naročilu in razpisni dokumentaciji enaki. Naročnik priznava opustitev vnosa vsebine 13. odstavka 71. člena ZJN-2, vendar opozarja na pravico pridobivati te podatke.

Vlagatelj je z dopisom z dne 28. 7. 2011 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom št. 4300-2/2011-24 z dne 2. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v zadevi skladno z 20. členom ZRPJN podaljšala rok za odločitev (dopis št. 018-245/2011-3 z dne 17. 8. 2011).

Po prejemu in pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 18. 6. 2011 in torej pred uveljavitvijo Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), se skladno z 82. členom ZPVPJN postopek revizije dokonča po ZRPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo na portal javnih naročil 12. 5. 2011 (gl. oddelek V: dopolnilne informacije). Naročnik je obvestilo o javnem naročilu torej poslal v objavo že po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C). To pa pomeni, da je naročnik pri oddaji konkretnega javnega naročila zavezan upoštevati tudi določbe ZJN-2C (prim. prvi odstavek 39. člena ZJN-2C).

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj pred rokom za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo in naročniku očital več kršitev, in sicer kršitve v zvezi z:
1. določitvijo pogoja "Boniteta" (prva alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost),
2. določitvijo pogoja "Višina prihodkov" (druga alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost),
3. določitvijo pogoja "Dospele neporavnane obveznosti" (tretja alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost),
4. razhajanjem podatkov v objavi obvestila o naročilu in razpisni dokumentaciji glede postopka, ki ga vodi naročnik (kot kršitev 71. člena Zakona o javnem naročanju ZJN-2),
5. nedoločljivostjo merila (kot kršitev petega odstavka 48. člena ZJN-2),
6. določitvijo pogoja "Kadrovska sposobnost" (peta alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost),
7. določitvijo pogoja "Zahtevane reference" (četrta alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost),
8. opustitvijo določitve vsebine iz 13. odstavka 71. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj predlagal, da se "zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi razpisno dokumentacijo [â??] v delu, ki se nanaša na finančno in poslovno sposobnost, v prvi alineji ''Boniteta'' (2. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 2. Finančna in poslovna sposobnost) oziroma podrejeno da zaradi vseh navedenih nepravilnosti v razpisni dokumentaciji in kršitev določb ZJN-2 razveljavi celotno razpisno dokumentacijo in javni razpis [â??]". Iz navedenega izhaja, da je vlagatelj postavil primarni in podredni predlog, pri čemer primarno zahteva razveljavitev zgolj konkretno določenega dela razpisne dokumentacije: namreč le prve alinee točke 2. Finančna in poslovna sposobnost (str. 5 razpisne dokumentacije). Vlagatelj podredno zahteva, da se razveljavita "celotna razpisna dokumentacija in javni razpis", kar je treba razumeti, da vlagatelj predlaga kasatorično ravnanje, ki naj ima za posledico razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti (prim. prvi odstavek 16. člena ZRPJN in tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da podredni predlog v celoti vsebuje tudi primarni predlog, kar pomeni, da sta si predloga le v navidezni eventualni kumulaciji. Zato je Državna revizijska komisija upoštevajoč drugi odstavek 19. člena ZRPJN obravnavala vse očitane kršitve in zahtevek za revizijo v obsegu, da vlagatelj predlaga, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi z določitvijo pogoja "Boniteta" (prva alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik po odgovoru, objavljenem 24. 5. 2011, ob 8.06, na portalu javnih naročil, sporni pogoj (in dokazilo) glede "Bonitete" izoblikoval tako, da se glasi(ta):
"Ponudnik mora predložiti originalni obrazec S.BON-1, ki izkazuje, da ima ponudnik na dan izdaje bonitetno oceno od SB1 do vključno SB6 (ponudbe ponudnikov z bonitetno oceno od SB7 do SB10 bodo kot nepravilne izločene). V primeru, da ponudnik deluje kot samostojni podjetnik, predloži originalni obrazec BON-1/SP, ki je tudi namenjen izkazovanju podatkov o boniteti poslovanja. Iz omenjenega obrazca mora biti razvidno, da je zmožnost poravnavanja obveznosti vsaj povprečna."

Iz navedenega je razvidno, da se sporni pogoj dokazuje s predložitvijo bonitetnih obrazcev.

Državna revizijska komisija ob tem tudi ugotavlja, da se tudi pogoja iz druge in tretje alinee točke 2. Finančna in poslovna sposobnost (str. 5 razpisne dokumentacije) dokazujeta s predložitvijo bonitetnih obrazcev in da zato med dokazili za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz prve, druge in tretje alinee točke 2. Finančna in poslovna sposobnost (str. 5 razpisne dokumentacije) obstaja povezava, kar izhaja tudi iz razpisne dokumentacije na str. 11, kjer je naročnik določil obrazec 4. Dokazila o finančni in poslovni sposobnosti, v katerem je zapisal navodilo:
"Ponudnik mora predložiti originalni obrazec S.BON-1 oziroma BON-1/SP, ki ne sme biti starejši od 1 meseca od datuma oddaje ponudbe."

Državna revizijska komisija je v vpogledala na spletno AJPES in ugotovila, da je na strani http://www.ajpes.si/Bonitetne_storitve/AJPES_S.BON/Bonitetna_lestvica"id=211 pojasnjena bonitetna lestvica:
"AJPES S.BON model slovenska podjetja glede na kreditno tveganje razvrsti v 10 bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z razponom verjetnosti, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od vrst dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene. Prvih 10 bonitetnih ocen (od SB1 do SB10) predstavlja razrede plačnikov, bonitetna ocena SB10d pa razred neplačnikov. Bonitetna ocena SB10d je pripisana podjetjem, pri katerih dejansko pride do nastopa dogodka neplačila ne glede na bonitetno oceno, ki jo je imelo podjetje pred nastopom dogodka neplačila. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in z eksponentno funkcijo narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10."

Iz podanega pojasnila izhaja, da se bonitetna ocena SB10d pripiše neplačnikom, medtem pa so plačniki razvrščeni v razrede med SB1 in SB10. Bonitetne ocene so opisane na spletni strani http://www.ajpes.si/dokument.asp"admin=1&id=728&print=yes, pri čemer je bonitetna ocena SB6 zadnja v nizu bonitetnih ocen, ki so pripisane podjetjem, katerih zmožnost poravnavanja svojih obveznosti je višja od povprečne (SB1: najvišja, SB2: zelo visoka, SB3: visoka, SB4: še vedno visoka, SB5: nadpovprečna in SB6: še vedno nadpovprečna). Bonitetna ocena SB7 pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti povprečna. Bonitetna ocena SB8 pomeni že, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti nizka.

Naročnik lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu.

V prvem odstavku 44. člena ZJN-2 je določeno, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz 44. člena ZJN-2. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2.

V a alinei drugega odstavka 44. člena ZJN-2 je določeno, da lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom ZJN-2, kot na primer ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja (poudarila Državna revizijska komisija) ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja.

Skladno s petim odstavkom 44. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katero dokazilo ali dokazila iz drugega odstavka 44. člena ZJN-2 je izbral in katera druga dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v točke III.2.1), III.2.2) in III.2.3) obvestila o naročilu (te so vključene pod naslovom III.2 Pogoji za sodelovanje), pri čemer je ugotovila, da je naročnik pod "Informacije in formalnosti, ki so potrebne za ocenjevanje izpolnjevanja zahtev:" zapisal "Zahteve razpisne dokumentacije." Iz tega dela obvestila o naročilu torej neposredno ni mogoče ugotoviti, katere so minimalne stopnje sposobnosti, ki jih naročnik zahteva glede poslovne in finančne sposobnosti (in torej tudi glede bonitete), saj naročnik gospodarske subjekte napotuje na razpisno dokumentacijo.

Naročnik je v obvestilu o naročilu v točki V.2 Dodatne informacije zapisal, da je razpisno dokumentacijo mogoče dobiti na http://www.tsckr.si/razpisi/. Naročnik je torej gospodarske subjekte napotil na pridobitev razpisne dokumentacije na svojo spletno stran.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj med drugim izpostavlja (str. 7 zahtevka za revizijo), da naročnik pogojev za priznanje sposobnosti ni navedel v obvestilu naročilu opisno ali s sklicevanjem na določbe ZJN-2 (s čimer dejansko zatrjuje kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija, glede na ugotovljena dejstva, vlagatelju pritrjuje, da naročnik v obvestilu o naročilu v točki III.2.2) Poslovna in finančna sposobnost ni izrecno zapisal pogojev, vendar hkrati ugotavlja vsaj troje:

1. Očitno je, da se je vlagatelj seznanil s postavljenim pogojem glede bonitete, čeprav ta ni bil izrecno zapisan v obvestilu o naročilu v točki III.2.2 Poslovna in finančna sposobnost. Vlagatelj se je seznanil s pogojem očitno najprej s pomočjo razpisne dokumentacije (do katere je v obvestilu o naročilu navedena povezava na naročnikovo spletno stran), saj se nanjo tudi izrecno sklicuje in ugotavlja, kaj je ta določala, še preden jo je naročnik spremenil z odgovorom, objavljenim 24. 5. 2011, ob 8.06, na portalu javnih naročil (gl. str. 4 zahtevka za revizijo). Iz tega je torej razvidno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil pogoj. Državna revizijska komisija zato tudi ugotavlja, da ne gre za primer, da bi naročnik "skrival" pogoj oziroma da z njim ne bi hotel seznaniti gospodarskih subjektov.

2. V drugem odstavku 72. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da mora naročnik omogočiti ponudniku, da prevzame razpisno dokumentacijo v elektronski obliki, in da so dostop, pregled in prevzem razpisne dokumentacije na spletnih straneh naročnika in/ali portalu javnih naročil brezplačni. Naročnik je to zagotovil, saj je bila razpisna dokumentacija brezplačno dostopna in vlagatelj za njeno pridobitev zato ni moral nositi stroškov. Državna revizijska komisija zato tudi ugotavlja, da vlagatelj ni bil v položaju, da bi se šele z nošenjem stroškov lahko seznanil s pogoji in ne že brezplačno, če bi bili izrecno navedeni v obvestilu o naročilu v točki III.2.2 Poslovna in finančna sposobnost.

3. V tretjem odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Navedeno jasno pomeni, da je naročnik omejen pri posegih v pogoje, če je rok za predložitev ponudb že potekel. Ko bo rok za predložitev ponudb potekel, naročnik ne bo imel podlage spreminjati pogojev, temveč bo moral upoštevati pogoje, kot jih je vnaprej določil. Sledljivost ravnanj naročnika do poteka roka za predložitev ponudb je sicer zagotovljena s tem, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila (tako v primeru odprtega postopka kot v primeru postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi) dolžan razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami, objaviti na ali prek portala javnih naročil (prvi odstavek 72. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj sicer zatrjuje (str. 7 zahtevka za revizijo), da uporabljena navedba "Zahteve razpisne dokumentacije.", ki jo je naročnik zapisal pod točko III.2.2 obvestila o naročilu, "lahko vodi v morebitno prilagajanje pogojev, glede na prejete ponudbe", kar vlagatelj utemeljuje s sklicevanjem na domnevno razhajanje podatkov o zmožnosti podjetja za poravnavanje svojih obveznosti, vendar ocenjuje, da s tem vlagatelj ni še uspel izkazati posega v svoj položaj.

Namreč, če bi naročnik besedilo pogoja in njegovega dokazovanja, kot izhaja iz prvotne (nespremenjene) razpisne dokumentacije in odgovora, objavljenega 24. 5. 2011, ob 8.06, na portalu javnih naročil, zapisal že v točki III.2.2 obvestila o naročilu, bi bil pogoj domnevno "nedosledno določen" (str. 7 zahtevka za revizijo) že v objavi obvestila o naročilu. Vlagatelj (glede na zatrjevana dejstva) torej večje jasnosti in predvidljivosti v takem primeru ne bi bil deležen.

Vendar, če naj bi bilo res podano razhajanje podatkov o zmožnosti podjetja za poravnavanje svojih obveznosti, ker v enem delu pogoj dovoljuje bonitetno oceno največ SB6, po drugi strani pa celo omogoča bonitetno oceno SB7, bi razpisna dokumentacija torej omogočala dve razlagi. Opustitev jasnosti in predvidljivosti bi morala bremeniti naročnika in ne ponudnikov, zaradi česar naročnik zaradi omejitve iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 ne bi bil upravičen šele po roku za predložitev ponudb omejiti tolmačenja razpisne dokumentacije le na zahtevo SB6. Ker ima vlagatelj bonitetno oceno SB7 (str. 10 zahtevka za revizijo), bi domnevno razhajanje o zahtevanih bonitetnih ocenah šlo vlagatelju celo v korist, ne pa v škodo. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da bi bilo v takem primeru vprašljivo, ali vlagatelj izkazuje pravni interes, da bi izpodbijal nekaj, kar bi mu šlo celo v korist.

Vendar glede na to, kako je pogoj "Boniteta" zapisan, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zapis "Iz omenjenega obrazca mora biti razvidno, da je zmožnost poravnavanja obveznosti vsaj povprečna." ne nanaša na prvo poved (v zvezi z obrazcem S.BON-1), temveč na drugo poved, in sicer tisto, ki se nanaša na ponudnika, ki deluje kot samostojni podjetnik posameznik, in torej na obrazec BON-1/SP. To je jasno razvidno iz tega, da naročnik v drugi povedi ne določa, kaj se izkazuje z obrazcem BON-1/SP, temveč namen "omenjenega obrazca" (sklic v tretji povedi) daje šele tretja poved. Da se tretja poved nanaša le na obrazec BON-1/SP, izhaja tudi iz uporabe ednine (Iz omenjenega obrazca [â??]) in ne morebiti dvojine. Zato Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve trditve, da je naročnik pogoj določil kontradiktorno in nejasno. Ob taki ugotovitvi pa se izkaže, da je vlagatelju treba priznati aktivno legitimacijo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN) in pravni interes za izpodbijanje zahteve po razpolaganju z bonitetno oceno SB6, saj je vlagatelj, kot že ugotovljeno, ne dosega (gl. str. 10 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija pripominja, da bi bil pogoj določen kontradiktorno in nejasno, če bi v zapisu pogoja ne bilo besedila "V primeru, da ponudnik deluje kot samostojni podjetnik, predloži originalni obrazec BON-1/SP, ki je tudi namenjen izkazovanju podatkov o boniteti poslovanja.", torej druge povedi.

Sicer pa Državna revizijska komisija dodaja, da je iz razpisne dokumentacije, dostopne prek povezave na spletni strani, ki je navedena v obvestilu o naročilu v točki V.2 Dodatne informacije, mogoče priti do opisne določitve spornega pogoja glede bonitete in tudi drugih spornih pogojev. Podatki, ki jih je naročnik navedel v obvestilu o naročilu, torej omogočajo gospodarskim subjektom, da se seznanijo s pogoji, ki jih je določil naročnik. Dokaz za to so že vlagateljeve trditve, da je vsebina posameznih pogojev nezakonita.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vlagateljeve firme razvidno, da je vlagatelj organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (prim. tudi četrti odstavek 27. člena ZGD-1). Vlagatelj je torej organiziran kot kapitalska družba (druga alinea tretjega odstavka 3. člena ZGD-1) in ne kot osebna družba (prva alinea tretjega odstavka 3. člena ZGD-1). Kapitalske družbe so sicer tudi delniška družba, komanditna delniška družba in evropska delniška družba. Osebne družbe so družba z neomejeno odgovornostjo, komanditna družba in tiha družba. Glede na navedeno je tudi jasno, da vlagatelj ni fizična oseba in torej ni (samostojni) podjetnik (posameznik) (gl. 1. člen ZGD-1) iz šestega odstavka 3. člena ZGD-1 (Podjetnik po tem zakonu je fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja.).

Ker vlagatelj ni samostojni podjetnik posameznik, na njegov pravni položaj in možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila ne vplivajo zatrjevana dejstva, da naročnik "ni v nobenem delu razpisne dokumentacije pojasnil kako bo bonitetno oceno ugotavljal za ponudnike, ki so samostojni podjetniki" (str. 9 zahtevka za revizijo) in da je določil "za samostojne podjetnike [â??] BON-1/SP, pr tem pa sploh ni upošteval, da BON-1/SP sploh ne vsebuje bonitetne ocene, ki jo je naročnik določil kot pogoj in obenem ob nedoseganju le-te tudi izločilni pogoj" (str. 9 zahtevka za revizijo). Enako je treba zaključiti glede na zatrjevano dejstvo, da "bo [â??] naročnik sam - subjektivno in arbitrarno pri ponudniku, ki bo samostojni podjetnik posameznik, odločal, ali ponudnik izpolnjuje navedeni pogoj ali ne, saj zahtevani BON-1/SP ne vsebuje podatka o bonitetni oceni SB, s tem pa ravnal v nasprotju z določili ZJN-2, diskriminatorno in neenakopravno do ponudnikov" (str. 9 zahtevka za revizijo). Vendar pa na vlagateljev položaj in možnost sodelovanja v postopku javnega naročanja lahko vpliva dejstvo, da je naročnik določil pogoj različno za gospodarske družbe in samostojne podjetnike posameznike. Če bi se izkazalo, da je naročnik neupravičeno diskriminatorno določil pogoj za sodelovanje v postopku javnega naročanja, kar vlagatelj tudi izrecno zatrjuje, bi bilo treba razveljaviti sporni pogoj v delu, ki je neupravičeno diskriminatoren do vlagatelja.

Pri vpogledu v elektronski poslovni register (http://www.ajpes.si/prs/) je Državna revizijska komisija za vlagatelja (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=167343) ugotovila, da je v razdelku "datum vpisa subjekta v sodni register" navedeno "09.04.1992". Glede na datum vpisa v register je razvidno, da je bil vlagatelj že v trenutku objave obvestila o naročilu na portalu javnih naročil (tj. 13. 5. 2011) na trgu prisoten že nekaj več kot 19 let. Vlagatelj torej ni "novo nastalo podjetje" (prim. str. 9 zahtevka za revizijo), zato dejstvo, da naročnik "tudi ni podal pojasnila, kako bo izpolnjevanje pogoja preveril pri ponudniku, ki je novo nastalo podjetje, ki kot pogoj v razpisni dokumentaciji določene bonitetne ocene, sploh še nima" (str. 9 zahtevka za revizijo), na vlagateljev položaj pri sodelovanju v postopku javnega naročanja samo po sebi ne vpliva, saj mu ne "preprečuje [â??] sodelovanje na predmetnem javnem razpisu" (prim. str. 10 zahtevka za revizijo). Vendar bi se kot relevantna za rešitev zadeve opustitev pojasnila lahko obravnavala glede na vprašanje enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), če bi se izkazalo, da naročnik vlagatelja diskriminira v nasprotju z ZJN-2. Vendar je iz odločitve o zahtevku za revizijo (druga zaporedna stran) razvidno, da je naročnik postavil sporni pogoj, ker "je ocenil, da predmetnega javnega naročila ne more izvršiti oseba, ki je šele pričela z opravljanjem dejavnosti, temveč le dovolj strokovno in finančno usposobljen ponudnik, z določenimi izkušnjami na področju izvajanja storitev, ki so predmet javnega naročila". Iz podanega pojasnila je treba zaključiti, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila išče ponudnika, ki že nekaj časa uspešno opravlja storitve na trgu, zato niso utemeljeni vlagateljevi pomisleki, da "naročnik pri ponudnikih - novo nastalih podjetjih navedenega pogoja ne bo preverjal, glede na to, da ti ponudniki bonitetne ocene sploh nimajo" (str. 10 zahtevka za revizijo). Vlagatelj je torej izenačen z vsemi tistimi ponudniki, ki so gospodarske družbe in ki ne morejo zadostiti zahtevi po predložitvi obrazca S.BON-1, s katerim bi izkazali bonitetno oceno največ SB6. Vlagatelj pa je tudi izenačen s tistimi samostojnimi podjetniki posamezniki, ki so šele "pričeli z opravljanjem dejavnosti" in še ne morejo izkazati niti povprečne zmožnosti poravnavanja svojih obveznosti. V obeh primerih je - ne glede na razliko v izkazovanju zmožnosti poravnavanja svojih obveznosti - možnost pridobitve posla takim gospodarskim subjektom onemogočena.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni ter da morajo biti sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročila. Posamezna vodila določajo že temeljna načela, izrecne zahteve pa določata osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in prvi odstavek 44. člena ZJN-2. Iz obeh teh določb ZJN-2 je razvidno, da določata vsebino, ki jo najdemo že pri načelu sorazmernosti (10. člen ZJN-2).

Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo ponudnikov v posameznem postopku javnega naročanja, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila.

Pogoj, da mora ponudnik imeti določeno ustrezno bonitetno oceno, je treba obravnavati kot fakultativni pogoj, saj ga ZJN-2 ne uvršča med obligatorne pogoje (prim. npr. prvi, drugi, tretji in četrti odstavek 42. člena ZJN-2). To med drugim tudi izhaja iz prvega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ZJN-2 naročniku daje možnost (â?? lahko â??), da od ponudnikov zahteva določeno minimalno stopnjo ekonomske in finančne sposobnosti. Glede na navedeno se naročnik sam odloči, ali bo fakultativne pogoje določil in preverjal, upoštevaje pri tem predmet in specifične lastnosti konkretnega javnega naročila.

Pogoje za sodelovanje določi naročnik, pri čemer mora upoštevati temeljna načela javnega naročanja, med drugim načelo enakopravnosti. Zgolj dejstvo, da naročnik z določenim pogojem razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bil tak pogoj že sam po sebi (tudi) diskriminatoren. V naravi samega pogoja je namreč, da ponudnike razvršča na tiste, ki ga izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (prim. 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem popolno (gl. 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), in tiste, ki pogoja ne izpolnjujejo in zato ne morejo uspešno sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Pogoj predstavlja izključujoč element in razlikovanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, z investicijami, z raziskavami, z razvijanjem novih produktov, z izboljšavami, s pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na razloge, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posameznega pogoja je treba še opozoriti, da je lahko morebitna njegova diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami vsakega posameznega primera.

V zvezi z vprašanjem diskriminacije je treba opozoriti na njeni dve podvrsti, in sicer t. i. odkrito diskriminacijo in t. i. prikrito diskriminacijo, torej diskriminacijo, ko so pogoji za vse ponudnike enaki, vendar ti formalno enaki pogoji za vse ponudnike, dajejo prednost določenemu ponudniku oziroma določenim izmed njih. Da lahko govorimo o prikriti diskriminaciji, pa mora biti poleg prve predpostavke, tj. obstoja pogoja, ki potencialno daje prednost določenemu ponudniku, podana tudi druga predpostavka, tj. neobstoj objektivnih razlogov za takšno razlikovanje. V primeru, če je izpolnitev formalno enakih pogojev s strani različnih ponudnikov različno težavna, ni mogoče govoriti o diskriminaciji, če so postavljeni pogoji rezultat objektivnih razlogov. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil namreč varuje enakopravnost ponudnikov pri ponujanju blaga in storitev. Enakopravnost pa ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno. Pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, je pa dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati.

Glede na dosedanje ugotovitve dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevo "Iz omenjenega obrazca mora biti razvidno, da je zmožnost poravnavanja obveznosti vsaj povprečna.", kot jo je naročnik določil v spornem pogoju, treba razumeti, da naročnik od samostojnih podjetnikov posameznikov zahteva, da izkažejo zmožnost poravnavanja svojih obveznosti, kot da bi imeli pripisano bonitetno oceno SB7. Zato je treba zaključiti, da naročnik s pogojem "Boniteta" razlikuje med posameznimi gospodarski subjekti, saj morajo gospodarske družbe izkazati vsaj nadpovprečno zmožnost poravnavanja svojih obveznosti, samostojni podjetniki posamezniki pa le povprečno.

Državna revizijska komisija vlagatelju torej pritrjuje, da naročnik razlikuje med posameznimi gospodarski subjekti, in tudi ocenjuje, da je vlagatelj uspel izkazati, da je sporno razlikovanje naročnik določil neupravičeno diskriminatorno.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je upravičen pridobiti ponudnika, ki bo lahko uspešno izvajal predmet javnega naročila in da bo redno poravnaval svoje obveznosti. Vendar hkrati ocenjuje, da so neprepričljivi naročnikovi argumenti, zakaj je določil različno zmožnost poravnavanja obveznosti pri posameznih gospodarskih subjektih. Samostojni podjetnik posameznik res odgovarja za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem (prvi odstavek 7. člena ZGD-1), vendar za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem odgovarja tudi družba (tudi prvi odstavek 7. člena ZGD-1). Naročnik sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila s ponudnikom (gl. 14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2: "''Pogodba o izvedbi javnega naročila'' je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona."), ponudnik pa je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo (15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato ni jasno, čemu naročnik primerja (druga zaporedna stran odločitve o zahtevku za revizijo) odgovornost za prevzete obveznosti pri samostojnih podjetnikih posameznikih z odgovornostjo ne družbe kot take, temveč njenih "družbenikov oziroma delničarjev". Pri tem je sicer treba opozoriti, da zakon določa, kdaj in kako so poleg družbe odgovorni tudi družbeniki (drugi odstavek 7. člena ZGD-1), zakon pa sicer na podlagi instituta spregleda pravne osebnosti določa, v katerih primerih so ne glede na 7. člen ZGD-1 za obveznosti družbe odgovorni tudi njeni družbeniki (8. člen ZGD-1). ZGD-1 za osebne družbe sicer določa, da so npr. družbeniki družbe z neomejeno odgovornostjo (prvi odstavek 76. člena ZGD-1) in komplementarji v komanditni družbi (prvi odstavek 135. člena ZGD-1) odgovorni za obveznosti družbe z vsem svojim premoženjem.

Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je sporno že naročnikovo izhodišče, da je razlikovanje v bonitetni oceni utemeljeno na razlikovanju v odgovornosti za poravnavanje obveznosti in ne v zmožnosti njihovega poravnavanja. Državna revizijska komisija zato dodaja, da so naročnikovi argumenti v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi kontradiktorni glede na njegov zaključek (druga zaporedna stran odločitve o zahtevku za revizijo), ko je ocenil, da javno naročilo lahko izvrši "le dovolj [â??] finančno usposobljen ponudnik [â??]". Državna revizijska komisija ocenjuje, da finančna sposobnost ni odvisna od vprašanja odgovornosti za prevzete obveznosti (prim. prvi odstavek 7. člena ZGD-1). Tudi ni jasno, zakaj bi morala kapitalska družba, ki ima oziroma bi imela za poravnavo svojih obveznosti enak obseg premoženja kot nek samostojni podjetnik posameznik, izkazovati višjo boniteto.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik z določitvijo spornega pogoja glede bonitete prekršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in neupravičeno razlikoval med gospodarskimi subjekti glede na njihov osebni položaj (kršitev drugega odstavka 9. člena ZJN-2). Vendar na vlagateljev položaj vpliva le tisti del spornega pogoja, kjer je naročnik določil: "Ponudnik mora predložiti originalni obrazec S.BON-1, ki izkazuje, da ima ponudnik na dan izdaje bonitetno oceno od SB1 do vključno SB6 (ponudbe ponudnikov z bonitetno oceno od SB7 do SB10 bodo kot nepravilne izločene).", zato je za sanacijo nastalega položaja zadosti že razveljavitev razpisne dokumentacije zgolj v izpostavljenem delu. Že na podlagi ugotovitve o kršitvi enakopravne obravnave ponudnikov Državna revizijska komisija ni še posebej ugotavljala, ali je sicer bonitetna ocena SB6 sorazmerna in v povezavi s predmetom javnega naročila, saj to ne bi v ničemer vplivalo na vprašanje, ali je treba sporni pogoj razveljaviti v izpostavljenem delu.

Ne glede na dejstvo, da je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni samostojni podjetnik posameznik in zato ni presojala, kako je naročnik oblikoval pogoj glede bonitete za samostojne podjetnike posameznike, pa naročnika opozarja, da je s spletne strani AJPES (http://www.ajpes.si/Bonitetne_storitve/Druge_bonitete/Drugo/BON-1/SP"id=323) razvidno, da je BON-1/SP informacija o boniteti poslovanja samostojnega podjetnika v Sloveniji v daljšem obdobju, ki obsega:
- splošne podatke o samostojnem podjetniku, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.),
- podatke iz letnih poročil samostojnega podjetnika in iz njih izračunane kazalnike velikosti in poslovne uspešnosti,
- podatke in kazalnike za dejavnost, v katero samostojni podjetnik sodi,
- mesto samostojnega podjetnika v dejavnosti.

Obseg podatkov v obrazcu BON-1/SP se razlikuje od obsega podatkov v obrazcu S.BON-1 (http://www.ajpes.si/Bonitetne_storitve/AJPES_S.BON/Drugo/S.BON-1"id=315), saj slednji obrazec obsega:
- bonitetno oceno po pravilih Basel II (trenutna ocena), modelsko določeno bonitetno oceno na podlagi letnega poročila za leto 2010 ter vse medletne spremembe modelske ocene s pojasnili razlogov za spremembe (navedbe dogodkov neplačila, ki so vplivali na spremembo ocene),
- podatke o kratkoročni plačilni disciplini,
- splošni opis modela AJPES S.BON in slovenskih bonitetnih ocen (SB)
- splošne podatke o podjetju, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov, itd.),
- podatke iz letnih poročil podjetij in iz njih izračunane kazalnike finančne stabilnosti, poslovne uspešnosti ter kazalnike velikosti,
- podatke in kazalnike za dejavnost, v katero podjetje sodi,
- dejavnike tveganja podjetja (dobičkonosnost in denarni tok, zadolženost, likvidnost, aktivnost, produktivnost) in primerjava z vsemi podjetji (mediana, percentilni rang),
- podatke za dejavnost in mesto podjetja v dejavnosti,
- prejemke in izdatke v tekočem letu.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je v povezavi s sporno alineo razpisne dokumentacije še vlagateljev očitek, da naročnik v obrazcu 4. Dokazila o finančni in poslovni sposobnosti (str. 11 razpisne dokumentacije) ni določil, na katero leto (2009 ali 2010) se mora nanašati obrazec, s katerim se dokazuje bonitetna ocena, in sama bonitetna ocena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da z razveljavitvijo pogoja v delu, kjer je naročnik zahteval predložitev bonitetnega obrazca za dokazovanje bonitete največ SB6, vlagatelju odpade tudi dolžnost po predložitvi obrazca S.BON-1 za dokazovanje izpolnjevanja pogoja glede bonitete. Zato postane odgovor na vprašanje, ali mora vlagatelj izkazati zahtevano boniteto v letu 2009 ali 2010, za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila nepotreben.

Državna revizijska komisija dodaja, da je v drugih dveh pogojih, za katera je treba predložiti obrazec S.BON-1, sicer razvidno, da bi bilo treba z obrazcem izkazati 1. podatke iz zadnjega obračunskega leta in 2. podatke v preteklih 6 mesecih, ki ne smejo biti starejši od enega meseca od datuma oddaje ponudbe. Časovno obdobje za te druge podatke je določljivo, iz obrazca 4. Dokazila o finančni in poslovni sposobnosti (str. 11 razpisne dokumentacije) pa tudi izhaja, da naročnik zahteva predložitev le enega obrazca S.BON-1. Naročnik uporablja namreč ednino.

Državna revizijska komisija ob navedenem še dodaja, da so bile že z dnem objave obvestila o naročilu (tj. 13. 5. 2011) "na voljo nove bonitetne ocene za slovenska podjetja po modelu AJPES S.BON, ki temeljijo na najnovejših podatkih o poslovanju v letu 2010" (http://www.ajpes.si/novice.asp"id=89). AJPES je navedeno sporočil z novico, ki jo je 13. 5. 2011 objavil v rubriki Aktualno že na osnovni spletni strani (http://www.ajpes.si/). Zato tudi ne drži vlagateljeva trditev, da je "AJPES [â??] namreč BON obrazce s podatki in kazalniki (tudi bonitetnimi ocenami) za leto 2010 začel izdajati šele konec meseca maja oziroma v začetku meseca junija" (str. 11 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se ne strinja z vsemi naročnikovimi argumenti glede ugotavljanja, za katero obdobje se mora nanašati obrazec S.BON-1 (četrta zaporedna stran odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ugotavlja, da sámo dejstvo, da je AJPES že 13. 5. 2011 začel izdajati obrazce S.BON-1 z upoštevanjem podatkov o poslovanju v letu 2010, sámo po sebi (naročnik je sicer obvestilo o naročilu poslal v objavo 12. 5. 2011 in torej še pred objavo novice na spletni strani AJPES) ne more pomeniti, da je treba razpisno dokumentacijo razumeti, da morajo ponudniki predložiti obrazec S.BON-1 za leto 2010, saj je tudi po tem datumu mogoče naročiti obrazce za bonitetno oceno v drugem (preteklem) obdobju (npr. za leto 2009), ravno tako pa je mogoče, da so gospodarski subjekti imeli na zalogi izdelane obrazce S.BON-1 o bonitetni oceni za pretekla obdobja (npr. za leto 2009). Tudi dejstvo, da vlagatelj ni postavil vprašanja, za katero obdobje mora izkazovati zahtevano bonitetno oceno, ni relevantno, saj ima vlagatelj možnost in ne dolžnosti zastavljati vprašanja. Vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je glede na celoto izpostavljenih zahtev iz razpisne dokumentacije in ne le sklicujoč se na posamezne zahteve naročniku treba pritrditi, da je zahteval podatke o bonitetni oceni za leto 2010, čeprav tega ni izrecno zapisal.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi z določitvijo pogoja "Višina prihodkov" (druga alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije):
"Ponudnik mora predložiti originalni obrazec S.BON-1 (samostojni podjetnik predloži BON-1/SP), iz katerega je razvidno, da je imel ponudnik v zadnjem obračunskem letu prihodke v višini najmanj (dvakratne) vrednosti ponudbe."

Državna revizijska komisija se je že pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu glede pogoja "Boniteta" opredelila do tega, da vlagatelj naročniku dejansko očita kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2, saj da pogojev za priznanje sposobnosti ni navedel v obvestilu o naročilu opisno ali s sklicevanjem na določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija bi do vsebinsko smiselno enakih zaključkov prišla tudi pri obravnavi kršitve v povezavi z določitvijo pogoja "Višina prihodkov", zato se na tem mestu ne ponavlja. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je bil vlagatelj očitno seznanjen tudi s pogojem "Višina prihodkov", saj se nanj sklicuje in njegovo vsebino izpodbija.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot pogoj določil, da "je imel ponudnik v zadnjem obračunskem letu prihodke v višini najmanj (dvakratne) vrednosti ponudbe", ki ga mora dokazati s predložitvijo obrazca S.BON-1 oziroma BON-1/SP.

Naročnik je na vprašanje, "ali za izpolnjevanje pogoja višina prihodka" gospodarski subjekti "upoštevamo bruto ali neto zneske in ali upoštevamo mesečne ali letne zneske" na portalu javnih naročil 17. 5. 2011, ob 10.21, objavil odgovor:
"Za izpolnjevanje pogoja višina prihodka je potrebno predložiti originalni obrazec S.BON-1 oz. BON-1/SP, ki ga izdaja AJPES. Znesek celotnih prihodkov je razviden iz 4. točke poglavja I. PODATKI O VELIKOSTI IN USPEšNOSTI PODJETJA za preteklo obračunsko obdobje iz obrazca S.BON-1."

Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 17. 5. 2011, ob 10.21, pojasnil zahtevani pogoj takĂł, da je razvidno, da se za subjekte, ki morajo predložiti obrazec S.BON-1 (ki je obrazec, ki ga zaradi svojega statusa lahko predloži vlagatelj), prihodki upoštevajo glede na podatek iz 4. točke poglavja Podatki o velikosti in uspešnosti obrazca S.BON-1 (gl. ime poglavja, kot je določeno v tem obrazcu âˆ" vzorec: http://www.ajpes.si/doc/Bonitete/S.BON/Vzorci/vzorec_S.BON_1.pdf).

Naročnik v podanem odgovoru sicer ni pojasnil, iz česa je razviden zahtevani podatek iz obrazca BON-1/SP, vendar pa je Državna revizijska komisija pri vpogledu v vzorec tega obrazca za "male samostojne podjetnike" (http://www.ajpes.si/doc/Bonitete/Druge_bonitete/ Vzorci/vzorec_BON_1SP_mali.pdf) in "velike samostojne podjetnike" (http://www.ajpes.si/ doc/Bonitete/Druge_bonitete/Vzorci/vzorec_BON_1SP_veliki.pdf), ugotovila, da je tudi v njiju poglavje Podatki o velikosti in uspešnosti in da ima tudi to poglavje 4. točko z nazivom Prihodki. Zato je Državna revizijska komisija štela, da je naročnik, kljub siceršnji izrecni opustitvi pojasnila v objavljenem odgovoru glede obrazca BON-1/SP, položaj gospodarskih subjektov, za katere je zahteval predložitev bonitetnih obrazcev, uredil enako.

Državna revizijska komisija je od AJPES dobila pojasnilo, da se podatek o prihodkih (4. točka poglavja Podatki o velikosti in uspešnosti obrazca S.BON-1) dobi s seštevkom podatkov iz "zap. št. JOLP objave", in sicer "postavk" 1 (Čisti prihodki od prodaje), 2 (Sprememba vrednosti zalog proizvodov in nedokončane proizvodnje), 3 (Usredstveni lastni proizvodi in lastne storitve), 4 (Drugi poslovni prihodki (s prevrednotovalnimi poslovnimi prihodki)), 9 (Finančni prihodki iz deležev), 10 (Finančni prihodki iz danih posojil), 11 (Finančni prihodki iz poslovnih terjatev) in 15 (Drugi prihodki).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre pri teh "zap. št. JOLP objave" za zaporedne številke in nazive, s katerimi so označene postavke razčlenitve izkaza poslovenga izida po drugem odstavku 68. člena ZGD-1 v povezavi s prvim odstavkom 68. člena ZGD-1.

Državna revizijska komisija je vpogledala v bazo podatkov JOLP âˆ" Javna objava letnih poročil (https://www.ajpes.si/jolp/), ki omogoča brezplačen vpogled v letna poročila, ki so jih gospodarske družbe (vključno z bankami, zavarovalnicami, investicijskimi skladi in zadrugami) in samostojni podjetniki predložili AJPES v skladu z 58. členom ZGD-1, kot tudi vpogled v letna poročila pravnih oseb javnega prava, in sicer za zadnji dve poslovni leti.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj letno poročilo za leto 2010 predložil AJPES, ta pa ga je javno objavil 3. 5. 2011 (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje.asp"maticna= 5591660000&leto=2010). AJPES je vlagateljevo letno poročilo za leto 2009 javno objavil 4. 5. 2010 (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje.asp"maticna=5591660000&leto=2009).

Vlagateljevo letno poročilo za leto 2010 je sestavljeno iz 1. bilance stanja (https://www.ajpes.si/JOLP/prikaz.asp"id_prikaza=1&keyword=POJ), 2. izkaza poslovnega izida (https://www.ajpes.si/JOLP/prikaz.asp"id_prikaza=2&keyword=POJ) in 3. pojasnil k izkazom (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje_pdf_view.asp"segment=POJ&keyword=POJ& jezik=SL&stPor=0 oziroma https://www.ajpes.si/JOLP/datoteka.asp"idi=3997202&type=pdf &maticna=5591660000).

Vlagateljevo letno poročilo za leto 2009 je sestavljeno iz 1. bilance stanja (https://www.ajpes.si/JOLP/prikaz.asp"id_prikaza=1&keyword=POJ), 2. izkaza poslovnega izida (https://www.ajpes.si/JOLP/prikaz.asp"id_prikaza=2&keyword=POJ) in 3. pojasnil k izkazom (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje_pdf_view.asp"segment=POJ&keyword=POJ& jezik=SL&stPor=0 oziroma https://www.ajpes.si/JOLP/datoteka.asp"idi=2515734&type=pdf &maticna=5591660000).

Skladno s prvim odstavkom 61. člena ZGD-1 mora biti letno poročilo sestavljeno jasno in pregledno, izkazovati pa mora resničen in pošten prikaz premoženja in obveznosti družbe, njenega finančnega položaja ter poslovnega izida.

V drugem odstavku 61. člena ZGD-1 je določeno, da če uporaba določb 62. do 70. člena ZGD-1 in slovenskih računovodskih standardov (v nadaljevanju: SRS) ali mednarodnih standardov računovodskega poročanja ne zadošča za resničen in pošten prikaz iz prvega odstavka 61. člena ZGD-1, mora priloga k izkazom vsebovati ustrezna pojasnila.

TakĂł iz pojasnil k izkazom v letnem poročilu za leto 2010 kot iz pojasnil k izkazom v letnem poročilu za leto 2009 za vlagatelja izhaja, da "[r]ačunovodski izkazi družbe, so pripravljeni v skladu z SRS. Poslovno leto je enako koledarskemu letu."

Državna revizijska komisija je za vlagatelja vpogledala v izkaz poslovnega uspeha, pri čemer je ugotovila, da je pri postavki 1 (Čisti prihodki od prodaje) v letih 2008, 2009 in 2010 vedno izkazoval prihodke nad 4 milijone eurov. Za leto 2010 je vlagatelj prikazal čiste prihodke iz prodaje v višini 4.224.862 eurov, za leto 2009 v višini 4.894.342 eurov in za leto 2008 v višini 4.885.156 eurov.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz izkazov poslovnega izida za vlagatelja izhaja, da nekatere izmed postavk, ki se jih upošteva za izračun podatka o prihodkih (4. točka poglavja Podatki o velikosti in uspešnosti obrazca S.BON-1), izkazujejo vrednost, ki je višja od vrednosti nič (0). To pa pomeni, da bi bila za vlagatelja vrednost podatka o prihodkih (4. točka poglavja Podatki o velikosti in uspešnosti obrazca S.BON-1) vsekakor višja od vrednosti le postavke 1 (Čisti prihodki od prodaje).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (str. 12âˆ"13) zatrjuje, da "[n]aročnik sicer niti v objavi obvestilu o naročilu niti v razpisni dokumentaciji ni navedel koliko znaša ocenjena vrednost javnega naročila, po oceni vlagatelja zahtevka za revizijo pa naj bi bila vrednost takšna, da bi moral naročnik izvesti postopek javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, kot je tudi objavil obvestilo o naročilu".

Državna revizijska komisija se ni posebej opredeljevala, ali vlagatelj s trditvijo "[n]aročnik sicer niti v objavi obvestilu o naročilu niti v razpisni dokumentaciji ni navedel koliko znaša ocenjena vrednost javnega naročila" (str. 12 zahtevka za revizijo) uveljavlja kršitev pravil in/ali načel javnega naročanja. Tudi v primeru, če bi jo morala Državna revizijska komisija šteti za uveljavljanje kršitve, ugotovitev kršitve, da je naročnik opustil kakšno ravnanje, glede na razloge, navedene v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, ne bi vplivala na vlagateljev položaj. Vlagatelj vpliva na svoj položaj zaradi domnevne nazakonitosti opustitve seznanitve z ocenjeno vrednostjo javnega naročila sicer niti ne zatrjuje.

Hkrati Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz celotne vlagateljeve trditve (str. 12âˆ"13 zahtevka za revizijo) izhaja, da vlagatelj izpostavlja, da je ocenjena vrednost javnega naročila taka, da bi naročnik moral izvesti postopek oddaje javnega naročila, ki je predviden v 6. točki prvega odstavka 24. člena ZJN-2. Ta postopek oddaje javnega naročila naročnik izvede v primeru naročanja storitev, če je vrednost predmeta javnega naročila brez DDV nižja od 125.000 eurov (prva alinea točke b drugega odstavka 24. člena ZJN-2). V ta znesek torej "padejo" (argument a maiore ad minus) tudi tisti zneski, ki so določeni v prvi alinei točke b drugega odstavka 24. člena ZJN-2 (tj. če je vrednost predmeta javnega naročila brez DDV v primeru naročanja storitev enaka ali višja od 20.000 eurov in nižja od 40.000 eurov).

Ker vlagatelj ni konkretno povedal, koliko je po njegovi oceni vrednost javnega naročila, je Državna revizijska komisija štela, da zatrjuje, da ne znaša vsaj 125.000 eurov brez DDV, saj je to že prvi znesek, od katerega naprej naročnik ni več upravičen izvesti oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (gl. prva alinea točke c drugega odstavka 24. člena ZJN-2). Če bi naročnik izvajal postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, pa bi se kadarkoli v postopku ugotovilo, da vrednost javnega naročila presega katero od mejnih vrednosti iz ZJN-2, bi moral javno naročanje v skladu z 80. členom ZJN-2 ustaviti oziroma zavrniti vse ponudbe, in, če je to primerno, začeti nov postopek, skladno določbam ZJN-2 (četrti odstavek 24. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je vpogledala v "Sklep o začetku postopka za oddajo javnega naročila" št. 4300-2/2011-1 z dne 19. 4. 2011, pri čemer je ugotovila, da je naročnik vrednost javnega naročila ocenil na vrednost, po kateri je dopustno izvesti postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, saj je vrednost javnega naročila ocenil na manj kot 125.000 eurov brez DDV.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da mu pogoj "Višina prihodkov" omejuje ali onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Čeprav je res, da je določitev ocejene vrednosti namenjena izbiri pravilnega postopka oddaje javnega naročila (gl. 14. člen ZJN-2, zlasti prvi in tretji odstavek), da v fazi, ko je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ni znana vlagateljeva ponudbena cena (vlagatelj niti ne zatrjuje, koliko bi znašala), in da ne gre enačiti pojmov ocenjena vrednost, ponudbena vrednost in zagotovljena sredstva, pa ravno vlagateljeva trditev, da bi moral naročnik izvesti postopek zbiranja ponudb, omogočajo prepričljiv sklep, da bi vlagatelj predložil ponudbo z vrednostjo manj kot 125.000 eurov brez DDV. Ta sklep v celoti potrjuje naročnikova ugotovitev (peta zaporedna stran odločitve o zahtevku za revizijo), da je vlagatelj "ponudil ceno 111.600 eurov" (naročnik je očitno nadaljeval postopek oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo; to mu omogoča drugi odstavek 11. člena ZRPJN). Ne glede, ali je ta znesek z DDV ali brez DDV, je vsekakor nižji od 125.000 eurov brez DDV.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da âˆ" četudi bi se celo lahko izkazalo, kot to zatrjuje vlagatelj (str. 11 zahtevka za revizijo), da "tako določen pogoj ne služi ničemer", da "ni prav noben pokazatelj finančne in poslovne sposobnosti ponudnika", da "ni v povezavi s predmetom javnega naročila, saj na njegovi osnovi", da "glede na to, kako ga je določil naročnik ne more biti odraz sposobnosti ponudnika za izvedbo naročila" in da "tudi v nobenem primeru ne more vplivati na kvalitetno in strokovno izvedbo naročila" âˆ" sporni pogoj glede na ugotovljeno dejansko stanje ne vpliva na to, da vlagatelj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja. Namreč, vlagatelj že na podlagi samĂł podatka iz postavke 1 (Čisti prihodki od prodaje) izkaza poslovnega izida izkazuje, da izpolnjuje sporni pogoj "Višina prihodkov". Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj le zaradi dejstva, da je naročnik določil ta pogoj, ne izkazuje niti možnosti nastanka škode (ki je drugi element aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija se zato v obsegu izpostavljenih vlagateljevih trditev ni meritorno opredeljevala do spornega pogoja, saj te trditve v opisanih dejanskih okoliščinah predstavljajo utemeljitev za uveljavljanje kršitev v javnem interesu, za kar pa vlagatelj skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN ni aktivno legitimiran.

Državna revizijska komisija je posebej obravnavala še vlagateljeve očitke, da je naročnik "s tako določenim pogojem [â??] postavil ponudnike v popolnoma neenakopraven položaj" in da "umetno ustvarja pogoje, ki lahko privedejo tudi do razlikovanja med ponudniki in do neenakopravne obravnave ponudnikov" (str. 11 zahtevka za revizijo), s čimer vlagatelj uveljavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporni pogoj glede izhodišča za določitev višine potrebnih prihodkov do vseh gospodarskih subjektov enak, saj je naročnik določil, da morajo vsi ponudniki izhajati iz vrednosti svoje ponudbe. Ponudnik, ki torej ponudi izvedbo javnega naročila za nižjo ceno od konkurenčnega ponudnika, mora glede na postavljeni pogoj izkazati nižje prihodke od konkurenčnega ponudnika.

Ker pravilo o izhodišču za določitev višine prihodkov velja tudi za vlagatelja enako kot za druge ponudnike, je vlagateljeva možnost pridobitve javnega naročila odvisna od oblikovanja ponudbene cene. Za njeno oblikovanje pa je odgovoren vlagatelj sam in je od njega odvisno, koliko bo ta znašala. Zato je tudi vlagatelju "prepuščena" "odločitev o tem, kako bo[do] ta pogoj izpolnil[i]" (str. 11 zahtevka za revizijo).

Vendar četudi bi se morda izkazalo, da bi bila lahko določitev takega izhodišča neskladna z ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da âˆ" zaradi že predhodno ugotovljenega dejanskega stanja glede vlagateljevih prihodkov âˆ" vlagatelj kršitev v tem delu dejansko uveljavlja v javnem interesu, za kar pa skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN ni aktivno legitimiran. Vlagatelj namreč lahko zadosti zahtevi po potrebni višini prihodkov in je zaradi tega njegov položaj pri sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila in pridobitvi javnega naročila enak ne glede na to, če sporni pogoj ne bi bil določen. V tem trenutku je njegov položaj še celo nekoliko boljši, ker so zaradi določitve spornega pogoja onemogočeni pri sodelovanju vsi tisti konkurenčni gospodarski subjekti, ki ne morejo zadostiti zahtevani višini prihodkov, in se mora vlagatelj zato spopasti z manjšo konkurenco.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj niti ne odpira vprašanja (ne)jasnosti zahteve po prihodkih v "višini najmanj (dvakratne) vrednosti ponudbe" (glede na dejstvo, da je naročnik besedo "dvakratne" zapisal v oklepaju), ki bi bila lahko relevantna tudi za vlagatelja, če bi jo naročnik za druge sodelujoče ponudnike razlagal, da jim dopušča uspešno sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, čeprav ne izkazujejo prihodkov v višini najmanj dvakratne vrednosti ponudbe. V razmerju do vlagatelja razlaga tega dela pogoja, da morebiti dopušča tudi prihodke v višini manj kot dvakratne vrednosti ponudbe, ni relevantna, saj vlagatelj dosega tudi dvakratno vrednost.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi z določitvijo pogoja "Dospele neporavnane obveznosti" (tretja alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije):
"Iz BON obrazca mora biti razvidno, da ponudnik v preteklih 6 mesecih ni imel dospelih in neporavnanih obveznosti. BON obrazci ne smejo biti starejši od 1 meseca od datuma oddaje ponudbe in morajo biti predloženi v originalu."

Državna revizijska komisija se je že pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu glede pogoja "Boniteta" opredelila do tega, da vlagatelj naročniku dejansko očita kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2, saj da pogojev za priznanje sposobnosti ni navedel v obvestilu o naročilu opisno ali s sklicevanjem na določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija bi do vsebinsko smiselno enakih zaključkov prišla tudi pri obravnavi kršitve v povezavi z določitvijo pogoja "Dospele neporavnane obveznosti", zato se na tem mestu ne ponavlja. Državna revizijska komisija ob tem tudi še dodaja, da je bil vlagatelj očitno seznanjen tudi s pogojem "Dospele neporavnane obveznosti", saj se nanj sklicuje in njegovo vsebino izpodbija.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot pogoj določil, da "ponudnik v preteklih 6 mesecih ni imel dospelih in neporavnanih obveznosti", ki ga mora dokazati s predložitvijo obrazca S.BON-1 oziroma BON-1/SP. Naročnik je postavil posamezne zahteve glede zahtevanih obrazcev (starost in predložitev v izvirniku).

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik določil pogoj tako, da ni za vse ponudnike enak, saj je njegova izpolnitev odvisna od dneva, ko ponudniki oddajo ponudbo, prav tako pa je pogoj določen nejasno in na način, ki omogoča manipulacijo in subjektivno odločanje, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je vpogledala v vzorec obrazca S.BON-1 (http://www.ajpes.si/ doc/Bonitete/S.BON/Vzorci/vzorec_S.BON_1.pdf) in vzorca obrazca BON-1/SP (za "male samostojne podjetnike" (http://www.ajpes.si/doc/Bonitete/Druge_bonitete/Vzorci/vzorec _BON_1SP_mali.pdf) in "velike samostojne podjetnike" (http://www.ajpes.si/doc/Bonitete/ Druge_bonitete/Vzorci/vzorec_BON_1SP_veliki.pdf)), pri čemer je ugotovila, da je v obrazcu S.BON-1 naveden razdelek "neporavnane obveznosti v zadnjih 6 mesecih", v obrazcih BON-1/SP pa razdelek "V zadnjih 6 mesecih je samostojni podjetnik imel (dospele in/ali nedospele) neporavnane obveznosti â?? dni." Iz obrazcev za te gospodarske subjekte izhaja, da AJPES vanje vpiše podatke za "Neporavnane obveznosti v skladu z Zakonom o davčnem postopku in z Zakonom o izvršbi in zavarovanju." (pojasnilo pojma "neporavnane obveznosti" v obrazcu S.BON-1 pri razdelku "neporavnane obveznosti na dan pred sestavitvijo informacije") oziroma "Evidenca o neporavnanih obveznostih, objavljena na spletni strani Banke Slovenije. Uvrstitev v evidenco pomeni, da je banka zaradi pomanjkanja sredstev na računu, v skladu z zakonom, ki ureja izvršbo in zavarovanje, ali zakonom, ki ureja davčni postopek, vzpostavila evidenco o neizvršenih sklepih za izvršbo ali prisilno izterjavo." (pojasnilo v obrazcih BON-1/SP). Iz navedenega je razvidno, da se z zahtevanim obrazcem izkazujejo dejstva, ki jih AJPES ugotavlja za šestmesečno obdobje pred izdelavo obrazca, obrazec pa izdela na zahtevo prosilca. Zato je glede na različne datume izdelave obrazca šestmesečno obdobje ugotavljanja dejstev o neporavnanih obveznostih različno.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da pogoj, da "ponudnik v preteklih 6 mesecih ni imel dospelih in neporavnanih obveznosti", za vse gospodarske družbe in samostojne podjetnike posameznike določa šestmesečno obdobje. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je zaradi zahteve, da se ta pogoj dokazuje z določenim bonitetnim obrazcem, tudi mogoče ugotoviti, da se šestmesečno obdobje nanaša na obdobje, ki ga AJPES upošteva pri izdelavi tega obrazca. Upoštevajoč navedeno imajo vsi prej omenjeni gospodarski subjekti izhodiščno enak položaj. Vendar vlagatelj kot sporno izpostavlja dejstvo, da bodo ponudniki zaradi različnega datuma oddaje ponudb izkazovali različno šestmesečno obdobje, zaradi česar ta pogoj ni za vse ponudnike enak. Vlagatelj svoje očitke izpostavlja ob utemeljevanju, kako je naročnik datumsko omejil starost bonitetnega obrazca.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva, da obrazci BON "ne smejo biti starejši od 1 meseca od datuma oddaje ponudbe" (na katero se vlagatelj opira, da bi ugotovil, za katero obdobje se izkazujejo neporavnane obveznosti), ponuja poleg vlagateljeve razlage (da je starost vezana na datum, ko ponudnik odda ponudbo) tudi (sicer manj verjetno in zato neprepričljivo) razlago, da je starost bonitetnega obrazca vezana na datum, ki ga je naročnik določil kot skrajni datum za oddajo (in hkrati prejem) ponudbe (slednjo razlago bi bilo možno zagovarjati zlasti ob upoštevanju, da je naročnik v povabilu k oddaji ponudbe (str. 3 razpisne dokumentacije) zapisal, da "ponudbe je potrebno oddati najkasneje do 20. 06. 2011 [â??]", in v točki 2. 9. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije), da bo "pri odpiranju [â??] upošteval[i] vse ponudbe, ki bodo prispele na gornji naslov po pošti ali bodo oddane osebno [â??] do 20. 06. 2011 [â??]" (obakrat poudarila Državna revizijska komisija). Državna revizijska komisija je v konkretnem primeru ocenila, da je slednja razlaga manj verjetna, saj naročnik ni npr. konkretiziral, da se starost nanaša na "datum, določen za oddajo ponudbe", izgubil pa bi se tudi praktični vidik možnosti, da ponudnik predloži ponudbo od datuma objave do nastopa enega meseca pred rokom za predložitev ponudb. Naročnik je namreč kot rok za sprejemanje ponudbe določil 20. 6. 2011, do 10. ure (točka IV.2 obvestila o naročilu; povabilo k oddaji ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije), kar glede na datum objave javnega naročila 13. 5. 2011 pomeni, da je naročnik določil rok za predložitev ponudb, ki je daljši od enega meseca od objave obvestila o naročilu. Sicer pa tudi taka razlaga ne bi spremenila dejstva, da bi gospodarski subjekti lahko predložili ponudbo, v njej pa bi s predloženimi bonitetnimi obrazci izkazovali različna šestmesečna obdobja.

Državna revizijska komisija sicer razume vlagateljeve pomisleke, vendar ugotavlja, da je pogoj glede šestmesečnega obdobja, ki ga je treba upoštevati za dokazovanje pogoja, zaradi zahteve, da se ga dokazuje z bonitetnim obrazcem, ki ga pripravi AJPES, izhodiščno enak za vse gospodarske subjekte. To obdobje je določljivo za vse gospodarske subjekte. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, ko izpostavlja, da ponudniki lahko predložijo ponudbe na različne datume in da bodo zato dokazovali, da izpolnjujejo sporni pogoj v različnih šestmesečnih obdobjih. Vendar pa Državna revizijska komisija poudarja, da morajo kljub temu še vedno izkazati, da pogoj izpolnjujejo v nekem (preteklem) šestmesečnem obdobju, ki je še vedno določljivo glede na datum izdelave bonitetnega obrazca. Naročnik tudi ne zahteva, da bi ponudniki, ki bi ponudbe predložili ob različnih datumih, morali izkazovati različno dolgo obdobje ali pa da bi od gospodarskih subjektov, ki predložijo ponudbo prej, zahteval, da morajo izkazati še neko dejstvo iz nekega kasnejšega obdobja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da, kljub vlagateljevim pomislekom, pogoj ni nejasen in omogoča ponudnikom, da enako izkažejo izpolnjevanje pogoja v še vedno nekem (sicer med ponudniki različnem) šestmesečnem obdobju. Zato tudi ne drži vlagateljev očitek, da bo zaradi tega naročnik ravnal manipulativno in subjektivno. Očitana kršitev načela transparentnosti v opisanem kontekstu zato ni podana. Državna revizijska komisija sicer ne izključuje, da bi bila zaradi tako določenega pogoja podana kakšna kršitev ZJN-2, vendar vlagatelj z argumenti, ki jih je uveljavljal, kršitev ni uspel izkazati. Takega zaključka ne spremeni niti dejstvo, če bi se oprli tudi na vlagateljev (pomanjkljivo obrazložen) argument o sorazmernosti (str. 10 zahtevka za revizijo; drugi odstavek), za katerega sicer ni povsem jasno, ali ga vlagatelj uveljavlja zgolj v kontekstu bonitetne ocene ali širše. Če naj bi ga upoštevali tudi širše in v povezavi z očitkom glede pogoja "Dospele neporavnane obveznosti", zaradi pomanjkljive obrazložitve očitka ne bi mogli ugotoviti, kako sporni pogoj nesorazmerno posega v vlagateljev položaj.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil drugi odstavek 71. člena ZJN-2, ker se podatki v objavi in razpisni dokumentaciji razlikujejo, saj je na portalu javnih naročil objavil obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, iz razpisne dokumentacije pa je razvidno, da se sklicuje na oddajo javnega naročila po odprtem postopku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se stranki strinjata, da iz objave na portalu javnih naročil, v kar se je prepričala tudi Državna revizijska komisija z vpogledom vanjo, izhaja, da je naročnik objavil obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (vrsta objave, ki je določena v 4. točki prvega odstavka 57. člena ZJN-2) in ne obvestila o javnem naročilu (vrsta objave, ki je določena v 2. točki prvega odstavka 57. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se naročnik na več mestih v razpisni dokumentaciji (npr. str. 2, 3, 4, 13) sklicuje, da oddaja javno naročilo po odprtem postopku.

Državna revizijska komisija torej zaključuje, da so si podatki o vrsti postopka kontradiktorni, vendar hkrati ugotavlja naslednje:

1. Vlagatelj se je z javnim naročilom nesporno seznanil, in sicer ravno prek objave.

2. Vlagatelj zatrjuje zgolj to, da se podatki v objavi in razpisni dokumentaciji razlikujejo zaradi različne navedbe vrste postopka, v tem delu zahtevka za revizijo pa ne zatrjuje, da bi bili kakšni podatki, ki neposredno vplivajo na vlagateljev položaj in se nanašajo na izvedbo postopka oddaje javnega naročila ali sodelovanje v postopku javnega naročila, kontradiktorni (vlagatelj je kontradiktornost in/ali nejasnost izpostavljal pri pogojih "Boniteta" in "Dospele neporavnane obveznosti", o tistih navedbah pa se je Državna revizijska komisija že izjasnila in ugotovila, da vlagatelj ni uspel izkazati kršitev).

3. Glede na vrednost javnega naročila, ki ocenjeno znaša manj kot 125.000 eurov brez DDV, je naročnik upravičen izvesti tako postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi kot odprti postopek (prva alinea točke b drugega odstavka 24. člena ZJN-2). Določitev, kateri postopek oddaje javnega naročila dejansko vodi naročnik v obravnavanem primeru, torej ne bi pomenila reševanja vprašanja, ali naročnik krši pravila o izbiri ustreznega postopka oddaje javnega naročila.

4. Ravnanja v fazi odločanja o oddaji javnega naročila so pri obeh postopkih enake, saj naročnik odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna (drugi odstavek 41. člena ZJN-2).

5. Naročnik se v objavi (in niti v razpisni dokumentaciji) ne sklicuje na pogajanja (ki jih je mogoče izvesti v postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi; gl. drugi odstavek 30. člena ZJN-2), kar pomeni, da ne obstaja uporabna vrednost možnosti "preklapljanja" med postopki.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je (zgolj) zaradi (sicer nesporno) ugotovljenega razhajanja (že) treba sankcionirati naročnika.

Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik kršil peti odstavek 48. člena ZJN-2, ker ni navedel, katero najnižjo ceno bo pri oceni ponudb upošteval âˆ" ali ceno brez DDV ali končno ceno s popustom brez DDV ali ceno z DDV ali končno ceno s popustom brez DDV.

Naročnik je v točki IV.1.1) Merila za oddajo obvestila o naročilu kot merilo določil najnižjo ceno. Enako izhaja iz točke 2. 11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo za izbor najugodnejše ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v točki 2. 8. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Cene v ponudbi, str. 4 razpisne dokumentacije) določil:
"Cene v ponudbi morajo biti podane skladno z zahtevami razpisne dokumentacije oz. po obrazcu predračuna in izražene v evrih. Ponudbeni predračun mora obvezno vsebovati rekapitulacijo, iz katere so razvidni davki, druge dajatve, morebitni dodatki ali popusti tako, da je končna ponudbena cena enotna in fiksna ter dokončna do zaključka izvedbe javnega naročila."

Merilo najnižja cena je eno izmed meril, ki jih določa prvi odstavek 48. člena ZJN-2, in med strankama ni sporno, da je naročnik določil ravno to merilo. Vendar vlagatelj izpostavlja, da naročnik tega merila ni zadosti specificiral, kar lahko privede do tega, da bo pri ocenjevanju ponudb kršil peti odstavek 48. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je pri merilu najnižja cena že iz namena merila jasno, da je popolna ponudba, ki vsebuje nižjo ceno od drugih popolnih ponudb, ugodnejša.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v točki 2. 8. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Cene v ponudbi, str. 4 razpisne dokumentacije) zapisal, kako morajo gospodarski subjekti sestaviti ponudbeni predračun. Iz podanih navodil izhaja, da je naročniku relevanten podatek o tem, koliko ga bo izvedba javnega naročila finančno bremenila. To je tudi razumljivo, saj bo naročnik izvedbo javnega naročila izvajalcu storitev plačeval (prim. 14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki v opisu pojma "pogodba o izvedbi javnega naročila" kot element določa njeno odplačnost).

Četudi naročnik v točki 2. 11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo za izbor najugodnejše ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije) ni posebej in konkretno specificiral, katero ceno bo izmed tistih, ki jih našteva vlagatelj, upošteval pri merilu najnižja cena, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da to izhaja že po naravi stvari iz samega pojma "najnižja cena". Navedeno potrjuje tudi točka 2. 8. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Cene v ponudbi, str. 4 razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik zadostil zahtevam iz 48. člena ZJN-2 in dodaja, da razpisna dokumentacija tudi omogoča ugotovitev, katera cena je tista, po kateri bo naročnik ocenjeval ponudbe.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi z določitvijo pogoja "Kadrovska sposobnost" (peta alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije):
"Ponudnik mora predložiti dokazila, da ima zaposlene ali sklenjene pogodbe o delu z najmanj 15 osebami, ki imajo najmanj I. stopnjo izobrazbe."

Čeprav iz zahtevka za revizijo ni povsem jasno, ali vlagatelj naročniku očita kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2 (oziroma v tem primeru kvečjemu osmega odstavka 41. člena ZJN-2, saj se 44. člen ZJN-2 ne nanaša na tehnično in/ali kadrovsko sposobnost) tudi v zvezi s pogojem "Kadrovska sposobnost", pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se je do tega očitka opredelila že pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu glede pogoja "Boniteta". Ker bi Državna revizijska komisija prišla v primeru, da vlagatelj to zatrjuje tudi pri pogoju "Kadrovska sposobnost", do vsebinsko smiselno enakih zaključkov, se na tem mestu ne ponavlja. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je bil vlagatelj očitno seznanjen tudi s pogojem "Kadrovska sposobnost", saj se nanj sklicuje in njegovo vsebino izpodbija.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot pogoj določil, da "ponudnik ima zaposlene ali sklenjene pogodbe o delu z najmanj 15 osebami, ki imajo najmanj I. stopnjo izobrazbe", za kar mora predložiti "dokazila".

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik določil pogoj nesorazmerno predmetu javnega naročila (kršitev 10. člena ZJN-2) in omejuje možnost nastopanja s sklicevanjem na kapacitete drugega gospodarskih subjektov (kršitev tretjega odstavka 45. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je vlagateljev očitek, da "naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ne pojasni zakaj zahteva, da ima ponudnik zaposlenih oziroma mora imeti sklenjene pogodbe o delu z najmanj 15 osebami" (str. 13 zahtevka za revizijo), kolikor ga je treba šteti za očitek o kršitvi ZJN-2, neutemeljen, saj ZJN-2 (ne v 10. členu, ne v 45. členu, ne v kakšnem drugem členu) ne zahteva, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji pojasnjevati, zakaj se je odločil postaviti posamezen pogoj.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da pogoja ne izpolnjuje ali da ga ne more izpolniti in da mu zato njegova določitev omejuje ali onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Vlagateljeve očitke o kršitvi 10. člena ZJN-2 (načela sorazmernosti) je treba razumeti zgolj kot uveljavljanje kršitev v javnem interesu, za kar pa vlagatelj skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN ni aktivno legitimiran. Enako je treba zaključiti tudi v zvezi z zatrjevano kršitvijo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, saj vlagatelj niti ne navaja, da bi se pri javnem naročilu želel sklicevati na kapacitete drugega gospodarskega subjekta.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj opustil že ustrezno trditveno podlago, ni posebej ugotavljala dejanskega števila zaposlenih oseb pri vlagatelju in/ali oseb, s katerimi ima sklenjene pogodbe o delu, in niti izobrazbe teh oseb. Zato Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, ali bi bilo treba podatke preverjati pri kateri izmed institucij (npr. ZPIZ, ZZZS) ter ali bi bilo mogoče narediti kakršnekoli zaključke in pridobiti kakšne podatke pri posameznih institucijah glede na podatke za leto 2010, in sicer 1. podatek o stroških plač [6. točka (Stroški dela) izkaza poslovnega izida za leto 2010 (https://www.ajpes.si/JOLP/prikaz.asp "id_prikaza=2&keyword=POJ), kjer je vlagatelj v letu 2010 kot stroške plač (točka a) navedel 1.405.037 eurov, kot stroške pokojninskega zavarovanja 124.346 eurov (točka b), kot stroške drugih socialnih zavarovanj 104.358 eurov (točka c) in kot druge stroške dela 326.211 eurov (točka (č); ti stroški so primerljivi stroškom iz let 2008 (razlika 3,57 %) in 2009 (razlika 5,03 %)], 2. dejstvo, da je vlagatelj v bazi podatkov FI-PO âˆ" Finančni podatki (http://www.ajpes.si/fipo/default.asp) evidentiran kot majhna družba (http://www.ajpes.si/fipo/prikaz.asp"xid=22LH4qxLABpQAz1BhMfNyNdLz fqhmQy8h4Dim6lwQtZHwj03Ihgf+im8bhiVt+ZrstovwjfY1FqTydUFi0d5dTJeYrl0/5IPafk), in 3. dejstvo, da je na portalu http://www.bizi.si za vlagatelja (http://www.bizi.si/MANICOM-D-O-O/) v razdelku "število zaposlenih:" navedeno "150 do 199 zaposlenih".

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala še vlagateljeve očitke v zvezi z določitvijo pogoja "Zahtevane reference" (četrta alinea točke 2. Finančna in poslovna sposobnost, str. 5 razpisne dokumentacije):
"Ponudnik mora imeti vsaj 5 referenc za podobne storitve v zadnjih 3 letih v enaki ali višji vrednosti od ponudbene - dokazila so potrdila o dobro opravljenem delu z vrednostmi in datumi izvedbe."

Čeprav iz zahtevka za revizijo ni povsem jasno, ali vlagatelj naročniku očita kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2 (oziroma v tem primeru kvečjemu osmega odstavka 41. člena ZJN-2, saj se 44. člen ZJN-2 ne nanaša na tehnično in/ali kadrovsko sposobnost) tudi v zvezi s pogojem "Zahtevane reference", pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se je do tega očitka opredelila že pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu glede pogoja "Boniteta". Ker bi Državna revizijska komisija prišla v primeru, da vlagatelj to zatrjuje tudi pri pogoju "Kadrovska sposobnost", do vsebinsko smiselno enakih zaključkov, se na tem mestu ne ponavlja. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je bil vlagatelj očitno seznanjen tudi s pogojem "Zahtevane reference", saj se nanj sklicuje in njegovo vsebino izpodbija.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot pogoj določil, da "ponudnik mora imeti vsaj 5 referenc za podobne storitve v zadnjih 3 letih v enaki ali višji vrednosti od ponudbene", za kar mora predložiti "potrdila o dobro opravljenem delu z vrednostmi in datumi izvedbe".

Vlagatelj zatrjuje, da :
- naročnik ni določil, katera tri leta bo štel - ali zadnja tri poslovna leta ali zadnja tri leta, šteto od datuma objave javnega naročila, ali zadnja tri leta, šteto od roka za oddajo ponudbe,
- naročnik ni pojasnil, kaj zanj pomeni "dobro opravljeno delo",
- ni določil, kaj zanj pomenijo "podobne storitve" - ali so to storitve čiščenja ali storitve vzdrževanja okolice ali morebiti katere druge storitve, ki bi lahko bile primerljive razpisanim,
- je naročnik vezal reference na vrednost ponudbe, kar ni v povezavi s predmetom javnega naročila,
- je pogoj določen nejasno, zaradi česar vlagatelj sklepa, da ga bo naročnik preverjal in odločal, ali ustreza ali ne, subjektivno,
- je naročnik kršil načeli transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov.

Kot je Državna revizijska komisija že predhodno pojasnila, osmi odstavek 41. člena ZJN-2 med drugim določa, da naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo tehnične sposobnosti (45. člen ZJN-2), količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Dokazovanje referenc v zvezi s storitvami ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki med drugim določa, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo storitve s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o storitvah, če je bil naročnik po ZJN-2, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po ZJN-2, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija je predhodno tudi pojasnila, da mora naročnik pri izvajanju javnega naročanja upoštevati tudi temeljna načela (gl. 5. člen ZJN-2), med drugim načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo (str. 12) in ugotovila, da je naročnik v obrazcu 5. Reference ponudnika o dobro opravljenem delu pripravil tabelo s stolpci "Zap. št.", "Pogodbeni partner - naročnik", "Predmet pogodbe", "Vrednost EUR", "Leto in kraj izvajanja" in "Potrditev naročnika". Pod to tabelo je naročnik zapisal "Reference morajo biti potrjene s strani pogodbenih partnerjev - naročnikov. Upoštevajo se samo reference o dobro opravljenem delu." Naročnik je še določil, da morajo ponudniki ta obrazec potrditi (podpis in žig).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri pogoju ni specificiral, kako je treba upoštevati obdobje "v zadnjih 3 letih", v odločitvi o zahtevku za revizijo pa razlaga, da "se ''zadnja tri leta'' nanašajo na predmetno javno naročilo, tako da se štejejo od roka za oddajo ponudb, saj je, glede na splošno uveljavljeno prejemno teorijo v slovenskem pravu, ponudba zavezujoča šele, ko jo druga stran prejme" (šesta zaporedna stran). Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da v slovenskem pravu za ponudbo velja prejemna teorija (gl. npr. 73. člen ZJN-2) (Državna revizijska komisija pa se s tem ne opredeljuje do vprašanja, ali je sicer mogoče, da bi naročnik določil, da bo upošteval kot pravočasne tudi vse ponudbe, ki bi bile do roka za predložitev ponudb izkazano oddane npr. po pošti, a bi jih fizično prejel po roku za predložitev ponudb), hkrati pa ocenjuje, da je treba izhajati predvsem iz dejstva, da je naročnikova dolžnost določiti pogoje jasno, da bo lahko zagotovil enakopravno obravnavo ponudnikov in transparentno izvedbo postopka javnega naročanja. Če je pri pogoju "Dospele neporavnane obveznosti" mogoče priti do posameznih zaključkov glede določitve obdobja že na podlagi podatkov iz besedila pogoja in dokazila, pa je to težje pri pogoju "Zahtevane reference" (z zahtevami glede dokazil si ni mogoče pomagati, saj te ne vsebujejo nobenega relevantnega podatka za rešitev zadeve). Državna revizijska komisija ocenjuje, da takĂł zapisan pogoj v delu, ki se nanaša na določitev zahtevanega obdobja, gospodarskim subjektom nudi premalo pravne gotovosti v nadaljnjih fazah postopka javnega naročanja in naročniku dopušča, da različno obravnava ponudnike (kršitev 9. člena ZJN-2), kar lahko vpliva tudi na vlagateljev položaj (izkazana vsaj možnost nastanka škode; drugi element aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN). Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je vlagatelj izkazal že kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, se ni še posebej opredeljevala do vprašanja, ali je podana tudi kršitev načela transparentnosti, saj ne glede na ugotovitev to ne bi spremenilo podanega zaključka. Državna revizijska komisija je (ob upoštevanju argumenta a maiore ad minus za razlago pravila iz tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN) v izreku sklepa le ugotovila, da je v tem delu zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer tako, da je ugotovila kršitev, saj že po naravi stvari ni mogla razveljaviti vsebine, ki je v razpisni dokumentaciji ni.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da pojem "dobro opravljeno delo" že v svojem imenu nosi jasno sporočilo o tem, da naročnik pričakuje oceno o nečem pozitivnem. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je "dobro opravljeno delo" v tem primeru (na to kaže tudi razpisna dokumentacija) treba presojati z vidika dajalca referenc (in ne z vidika naročnika, kot je mogoče razumeti vlagatelja), saj ta ocenjuje, kako je pogodbeni partner (ponudnik) izvajal storitve, ki jih je prevzel s sklenitvijo pogodbe. S tem, ko drugi naročnik izrazi svoje zadovoljstvo s tem, da ponudniku potrdi, da je ta dobro opravil delo, naročnik - prejemnik reference pridobi vsaj podatek, da je ponudnik že uspešno izvajal dela in zato lahko sklepa, da razpolaga z ustreznim znanjem in izkušnjami, potrebnimi za izvedbo javnega naročila. Pogoj je v tem delu do vseh gospodarskih subjektov določen enako (9. člen ZJN-2) in so vsi z njim vnaprej seznanjeni (8. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal, da je pogoj določen neskladno z ZJN-2.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik res ni konkretiziral, kaj pomenijo "podobne storitve", vendar že iz narave instituta referenc izhaja, da se naročnik z njihovo pridobitvijo seznani, da je ponudnik v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Dela, ki jih razpisuje naročnik, pa so vlagatelju znana oziroma morajo biti znana, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji natančno specificiral razpisana dela (str. 24-28; točka 10. Vrsta in opis storitev, ki so predmet javnega naročila). Zato je tudi razumljivo, da se "podobne storitve" presojajo v smislu podobnosti in primerljivosti razpisanim storitvam in ne nekih tretjih storitev. To je mogoče ugotoviti tudi glede na zahtevo ZJN-2 po sorazmernosti javnega naročanja (10. člen ZJN-2), saj mora naročnik pogoje določiti tako, da so smiselno povezani s predmetom javnega naročila. Sicer pa je treba dodati, da bi (pretirano) konkretiziranje pojma "podobne storitve" lahko privedlo v drugo skrajnost, ko bi se brez razumnih razlogov zapiral nabor možnih storitev. Pogoj je tudi v tem delu do vseh gospodarskih subjektov določen enako (9. člen ZJN-2) in so vsi z njim vnaprej seznanjeni (8. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal, da je pogoj določen neskladno z ZJN-2.

Vlagatelj še zatrjuje, da je "naročnik reference vezal na vrednost ponudbe, kar ni v povezavi s predmetom javnega naročila. Izvedena storitev, ki služi ponudniku, tudi vlagatelju, kot referenca za priznanje njegove sposobnosti, ne more biti vezana na vrednost ponudbe, saj kvaliteta opravljenih storitev ali, kot je naročnik zapisal ''dobro opravljeno delo'' ni pogojeno v vrednostjo storitve ampak s kvalitetno in strokovno opravljeno storitvijo." (str. 14 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija se ni spuščala v ugotavljanje, ali je v vsakem primeru treba šteti, da vrednost referenčnega posla ne more biti določena kot del pogoja za priznanje reference, saj to za rešitev konkretne zadeve niti ni relevantno. Državna revizijska komisija dodaja, da je v drugi alinei točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določeno možno dokazilo za izkazovanje pogoja tehnične sposobnosti, pri čemer je razvidno, da naročnik lahko zahteva tudi "znesek" (kar nedvomno predstavlja pravno podlago, da se naročnik lahko seznani z vrednostjo referenčnega posla), poleg tega pa je tudi iz dokazil "računi" mogoče sklepati, da ZJN-2 omogoča naročniku, da se seznani z vrednostjo referenčnega posla. Tudi ugotavljanje, ali je iz tega mogoče razbrati, da ZJN-2 daje naročnik le pravno podlago, da se seznani z vrednostjo referenčnega posla, ne pa tudi, da zahteva določeno vrednost referenčnega posla, za rešitev konkretne zadeve ni relevantno.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v obravnavani zadevi relevantno, da je naročnik v pogoju določil vrednostne zahteve (v enaki ali višji vrednosti od ponudbene), ki so dovolj jasne. Vlagatelj sicer navaja, da je naročnik določil referenčni pogoj "nejasno in nenatančno" ter "na način, da si lahko tako naročnik, kot tudi vlagatelj in vsak od ponudnikov, pogoj razlaga po svoje" (str. 14 zahtevka za revizijo), vendar ne ponuja nobene razlage, kako on razume zahtevo, da mora biti vrednost referenc "v enaki ali višji vrednosti od ponudbene".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporni pogoj glede izhodišča za določitev vrednosti potrebnih referenc do vseh gospodarskih subjektov enak, saj je naročnik določil, da morajo vsi ponudniki izhajati iz vrednosti svoje (ne pa morebiti tuje) ponudbe. Ker pravilo o izhodišču za določitev vrednosti potrebnih referenc velja tudi za vlagatelja enako kot za druge ponudnike, je vlagateljeva možnost pridobitve javnega naročila odvisna od oblikovanja ponudbene cene. Za njeno oblikovanje pa je odgovoren vlagatelj sam in je od njega odvisno, koliko bo ta znašala. Vlagatelj kršitve enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ni izkazal.

Vlagatelj pa tudi ni izkazal kršitve načela transparentnosti (8. člen ZJN-2), saj je naročnik gospodarske subjekte že vnaprej seznanil s tem, da bo upošteval le reference, ki dosegajo določeno vrednost.

V zvezi s kršitvijo načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2) pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da četudi bi se morda izkazalo, da bi bila lahko določitev takega izhodišča za upoštevanje vrednosti referenc neskladna s tem načelom oziroma da bi bila sploh zahteva po vrednosti referenc neskladna z ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj, vlagatelj kršitev v tem delu zahtevka za revizijo dejansko uveljavlja v javnem interesu, za kar pa skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN ni aktivno legitimiran. Vlagatelj namreč ni niti zatrjeval, da nima referenc v neki določeni višini (gl. in prim. vlagateljeve trditve glede (ocenjene) vrednosti javnega naročila in izvedbe postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi), zato vlagatelj niti ni izkazal, da konkretna zahteva referenčnega pogoja posega v njegovo možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.

Kot zadnje vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil 13. odstavek 71. člena ZJN-2, ker vsebine iz tega odstavka ni vključil v razpisno dokumentacijo.

V 13. odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti, da mu mora na njegov poziv izbrani ponudnik v postopku javnega naročanja ali pri izvajanju javnega naročila posredovati podatke o:
- svojih ustanoviteljih, družbenikih, vključno s tihimi družbeniki, delničarjih, komanditistih ali drugih lastnikih in podatke o lastniških deležih navedenih oseb;
- gospodarskih subjektih, za katere se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so z njim povezane družbe.

Državna revizijska komisija v povezavi s to določbo ZJN-2 ugotavlja, da je v 14. odstavku 71. člena ZJN-2 določeno, da mora izbrani ponudnik podatke iz 13. odstavka 71. člena ZJN-2 posredovati naročniku v roku osmih dni od prejema poziva.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da 14. odstavek 71. člena ZJN-2 določa obveznost (â?? mora â??) izbranega ponudnika in ne naročnika. Tako mora izbrani ponudnik po prejemu naročnikovega poziva naročniku posredovati podatke, ki jih določa 13. odstavek 71. člena ZJN-2. Določba 14. odstavka 71. člena ZJN-2 torej ne odgovarja na vprašanje, ali ima naročnik kakšno pravico ali dolžnost zahtevati podatke. V povezavi z dolžnostjo izbranega ponudnika iz 14. odstavka 71. člena ZJN-2 je tudi dolžnost izbranega ponudnika po 13. odstavku 71. člena ZJN-2, saj ta zahteva, da mora izbrani ponudnik naročniku na njegov poziv posredovati določene podatke.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da 13. odstavek 71. člena ZJN-2 naročniku nalaga dolžnost (â?? mora â??), da v razpisni dokumentaciji navede, da "mu mora na njegov poziv izbrani ponudnik v postopku javnega naročanja ali pri izvajanju javnega naročila posredovati" podatke, določene v alineah 13. odstavka 71. člena ZJN-2.

Naročnik priznava, da vsebine iz 13. odstavka 71. člena ZJN-2 ni vnesel v razpisno dokumentacijo, vendar izpostavlja, da ima že na podlagi ZJN-2 pravico od izbranega ponudnika zahtevati podatke, čemur Državna revizijska komisija pritrjuje, saj iz ZJN-2 ne izhaja, da naročnik ne bi smel oziroma da ne sme zahtevati navedenih podatkov, če bi morebiti prekršil zahtevo, da mora v razpisni dokumentaciji navesti, da mu mora izbrani ponudnik podatke posredovati na njegov poziv. Državna revizijska komisija le pripominja, da se je vlagatelj že očitno seznanil z vsebino 13. odstavka 71. člena ZJN-2, saj izpostavlja kršitev njene vsebine.

Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da naročnik ni ravnal, kot mu to nalaga 13. odstavek 71. člena ZJN-2, pa izpostavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati niti možnosti nastanka škode (drugi element aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN) zaradi očitane kršitve. Vlagatelj namreč niti ne navaja, da je zaradi navedene naročnikove opustitve omejen ali onemogočen v postopku oddaje javnega naročila (ali pri pridobitvi posla). Ob tem pa Državna revizijska komisija dodaja, da ta opustitev sicer tudi ne vpliva na vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila (ali pri pridobitvi posla). Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je (zgolj) zaradi (sicer nesporno) ugotovljene kršitve (že) treba sankcionirati naročnika.

Upoštevajoč predhodno navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ugotovljeni kršitvi, ki vplivata na vlagateljev položaj, mogoče sanirati že z razveljavitvijo dela razpisne dokumentacije in z ugotovitvijo kršitve. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni treba razveljaviti postopka oddaje javnega naročila v celoti, zato je skladno s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN o zahtevku za revizijo odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Vlagatelj je uspel v celoti s pritožbo, vendar le deloma z zahtevkom za revizijo. Državna revizijska komisija upoštevajoč vse okoliščine primera po skrbni in vestni presoji na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju kot potrebne priznava stroške takse v višini 500 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 500 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višjo stroškovno zahtevo od priznanih 500 eurov je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 20. 10. 2011

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Tehniški šolski center Kranj, Kidričeva cesta 55, 4000 Kranj,
- Manicom, d. o. o., Letališka cesta 5, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.