018-325/2011 Elektro - Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-325/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka za javno dražbo za nakup delovne moči za terciarno regulacijo frekvence za leto 2012 in 2013 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GEN energija, d. o. o., Vrbina 17, Krško, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 7. 10. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je po izvedeni javni dražbi za produkte A, B in C sodelujoče gospodarske subjekte obvestil, da je sprejel posamezne ponudbe, ki so jih predložile družbe Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana, Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Ljubljana in Energy Financing Team AG, St. Gallen, švica.

Vlagatelj je 15. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je primarno predlagal, da se razveljavi celoten postopek javne dražbe, podredno pa odločitve o priznanju sposobnosti in izbiri ponudb. Vlagatelj je uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik ne bi smel priznati sposobnosti nobeni izmed sodelujočih družb in jim oddati predmeta javne dražbe, zaradi neomogočitve vpogleda v ponudbe in dokumentacijo pa naročniku očita kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (14. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS)). Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik kršil 14. in 86. člen ZJNVETPS, ker mu ni vročil odločitve o priznanju sposobnosti, da je kršil 83. člen ZJNVETPS, ker mu ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o izbiri ponudb, zlasti pa utemeljuje, da je kršil ZJNVETPS in Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/17/ES), ker ni izvedel postopka oddaje naročila, očita pa mu tudi, da z merilom ni poskrbel za zanesljivost kot primarni cilj, temveč je predvidel merilo ceno, ki je ekonomki kriterij. Vlagatelj še izpostavlja, da je bil "z neizvedbo postopka po ZJNVETPS in z načinom določitve kriterijev in pogojev ter upoštevanja dokazil tako močno prizadet javni interes glede stabilnega, varnega in zanesljivega delovanja elektroenergetskega omrežja v Republiki Sloveniji, da je potrebno ukrepati z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila".

Naročnik je s sklepom št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil pritožbo z dne 27. 7. 2011, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 ugodila, razveljavila izpodbijani sklep in naročnika napotila, da o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odloči skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Odločitev o stroških za pritožbo je Državna revizijska komisija pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo.

Družba Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana se je z vlogo z dne 1. 9. 2011 opredelila do zahtevka za revizijo in zavrača očitke o neizpolnjevanju pogojev ter pojasnjuje, da gre v obravnavanem primeru za nakup električne energije pod posebnimi pogoji in ne za mešano naročilo, kjer bi bila predmet blago in storitev.

Vlagatelj je v vlogi z dne 7. 9. 2011, poimenovani "Dopolnitev zahtevka za revizijo", navedel, da je naročnik zavrnil vpogled v dokumentacijo, od njega pa je na podlagi vložene zahteve po Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s spr.) uspel pridobiti posamezne fotokopije dokumentacije, zato dopolnjuje zahtevek za revizijo sklicujoč se na peti odstavek 31. člena ZPVPJN. Vlagatelj utemeljuje, da je naročnik neupravičeno priznal sposobnost družbi Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana in da je ponudba družbe Energy Financing Team AG, St. Gallen, švica pripravljena v jezikih, ki jih naročnik ni dovolil. Vlagatelj tudi navaja, da bi moral naročnik javno dražbo razglasiti za neuspešno, ker ni bila sprejeta celotna količina razpisanih MW moči. Vlagatelj še opozarja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 ugotovila, da je naročnik oddal javno naročilo brez izvedbe ustreznega postopka, zaradi česar so izpolnjeni znaki prekrška po 4. točki prvega odstavka 106. člena ZJNVETPS, pogodba, sklenjena na taki podlagi, pa je nična. Vlagatelj še "predlaga naročniku, da ne glede na izid tega revizijskega postopka, v izogib zgoraj navedenim posledicam, ustavi vse nadaljnje aktivnosti v zvezi s predmetnim javnim naročilom in ponovi postopek javne dražbe". Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške.

Družba Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana se je z vlogo z dne 15. 9. 2011 opredelila do dopolnitve zahtevka za revizijo in zavrača očitke o neizpolnjevanju pogojev ter ponavlja, da gre v obravnavanem primeru za nakup električne energije pod posebnimi pogoji in ne za mešano naročilo, kjer bi bila predmet blago in storitev.

Do zahtevka za revizijo se je z dopisom z dne 14. 9. 2011 opredelila družba Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Ljubljana, ki navaja, da izpolnjuje pogoj za zanesljivo izvajanje delovne moči za terciarno regulacijo frekvence v obsegu ponujene moči.

Naročnik je s sklepom št. 1799/810/sr zahtevek za revizijo in dopolnitev zahtevka za revizijo zavrnil, vlagatelju ni priznal priglašenih stroškov in vlagatelju naložil, da naročniku povrne stroške predrevizijskega postopka. Naročnik obsežno pojasnjuje, da je zahtevek za revizijo vložen po preteku prekluzivnih rokov, v celoti pa je tudi neutemeljen. Naročnik nadaljuje, da je dopolnitev zahtevka za revizijo preuranjena, o vpogledu se je naročnik že opredelil pri obravnavi zahtevka za revizijo, podredno pa prereka vlagateljeve očitke.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 1802/810/sr z dne 26. 9. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 9. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer jim oporeka tako iz vsebinskega kot procesnega vidika, zavrača pa tudi opredelitve družb, ki sta se opredelili do zahtevka za revizijo. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja ter družb Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana in Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Ljubljana je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je s sklepom št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 odločila o pritožbi in ne o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je torej odločila o tem, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo (torej o upravičenosti procesnega ravnanja naročnika), in ni še odločila o tem, ali je zahtevek za revizijo utemeljen. Utemeljenost zahtevka za revizijo je vprašanje meritorne (vsebinske) presoje kršitev, ki jih je vlagatelj očital v zahtevku za revizijo. Vlagateljev zaključek, da "je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-240/2011-3 ugotovila, da je naročnik s tem oddal naročilo brez izvedbe ustreznega postopka javnega naročanja" (točka VI. dopolnitve zahtevka za revizijo; vloga z dne 7. 9. 2011), je zmoten, ker o vprašanju "ustrezne izvedbe postopka javnega naročanja" Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 ni odločala. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 izpostavila razlikovanje zakonskih obveznosti naročnikov pri oddaji naročil storitev iz Seznama storitev A in Seznama storitev B (25. člen ZJNVETPS). V primeru oddaje naročil (izključno) storitev iz Seznama storitev B ali naročil, pri katerih storitve iz Seznama storitev B znašajo vrednostno več kot storitve iz Seznama storitev A, naročnik ni zavezan izvesti nobenega postopka, ki ga določa ZJNVETPS (gl. drugi in tretji odstavek 25. člena ZJNVETPS). V takih primerih je naročnik zavezan upoštevati zgolj pravila ZJNVETPS, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji (in ne objavi) naročila.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (sklep št. 1799/810/sr; str. 15-16) navaja, da Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 "še ni mogla odločati o predmetu javne dražbe, saj ima naročnik šele sedaj možnost, da v svoji obrazložitvi predmeta javne dražbe poda jasna in nedvoumna stališča glede svoje meritorne odločitve tudi v delu predmeta javne dražbe". Vendar Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da je s sklepom št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel, pri čemer je svojo nepristojnost za odločanje o zahtevku za revizijo utemeljeval z nosilnim argumentom, da konkretna nabava predstavlja nabavo predmeta, za katerega velja izjema iz točke b 22. člena ZJNVETPS. Naročnik je torej že v sklepu št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011 predstavljal svoje argumente o pravni naravi predmeta nabave.

Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-240/2011-3 z dne 18. 8. 2011 ocenila, da je glede na okoliščine tega primera treba ločeno obravnavati nakup električne energije (predmet nabave, kot ga je naročnik zatrjeval v odločitvi o pritožbi) od "storitev stalne pripravljenosti oziroma rezervacije proizvodnje" (vsaj del predmeta nabave, kot ga je vlagatelj zatrjeval v pritožbi). Izhajajoč iz takšnega stališča je treba zaključiti, da predmet nabave ne predstavlja v celoti izjeme iz točke b 22. člena ZJNVETPS. Vendar "storitev stalne pripravljenosti oziroma rezervacija proizvodnje" predstavlja storitev, ki ne sodi v katero izmed kategorij storitev iz Seznama storitev A (vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da naročnik oddaja naročilo storitev iz Seznama storitev A). To pomeni, da gre za storitev iz Seznama storitev B, za oddajo katere se ZJNVETPS uporablja le v omejenem obsegu (gl. 25. člen ZJNVETPS). Vlagateljevi očitki o tem, da je naročnik kršil ZJNVETPS, ker naj bi neupravičeno priznal sposobnost posameznim družbam in da jim je oddal predmet nabave, niso utemeljeni, saj v primeru oddaje naročil storitev iz Seznama storitev B naročnika ne zavezujejo določbe ZJNVETPS o izbiri in vodenju postopka oddaje naročila. ZJNVETPS pa naročniku tudi ne preprečuje, da za nabavo razpisanega predmeta uporabi javno dražbo, saj mu ne nalaga izvedbe postopka oddaje naročila, ki so določeni v 32. členu ZJNVETPS. Enak zaključek je treba narediti tudi upoštevaje 32. in 33. člen Direktive 2004/17/ES. Naročnik zaradi 25. člena ZJNVETPS tudi ne more kršiti prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, kar mu vlagatelj dejansko očita s tem, ko izpostavlja pomanjkljivosti ponudb družb, ki so sodelovale pri javni dražbi. Glede na 25. člen ZJNVETPS niso utemeljeni niti očitki v zvezi z obveščanjem vlagatelja o poteku javne dražbe (vlagateljevi očitki o kršitvi 83. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija dodaja, da ne glede na odgovor, ali se pravila ZJNVETPS v zvezi z vpogledom v dokumentacijo in ponudbe uporabljajo tudi v primeru izjem iz ZJNVETPS (med drugim izjeme iz b točke 22. člena ZJNVETPS) in naročil storitev iz Seznama storitev B, pravno varstvo vlagatelju, ker mu naročnik ni omogočil vpogleda, ni bilo "preprečeno oz. oteženo" (str. 5 zahtevka za revizijo). Tudi v primeru, da bi bil vlagatelj v takih primerih upravičen do vpogleda in bi bilo treba naročniku očitati kršitev 14. člena ZJNVETPS, si položaja pri pravnem varstvu ne bi mogel izboljšati. Tudi pridobitev podatkov in dokazov, da bi vlagatelj "zadosti[l] pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu", ne bi moglo v ničemer vplivati na vprašanje utemeljenosti zahtevka za revizijo (prim. 4. člen ZPVPJN in 25. člen ZJNVETPS). Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala do pravočasnosti oziroma dopustnosti dopolnitve zahtevka za revizijo (vloga z dne 7. 9. 2011), ker tudi v primeru, da bi bila ta vloga pravočasna oziroma dopustna, to ne bi moglo v ničemer izboljšati vlagateljevega položaja v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija pripominja, da lahko pravno varstvo javnega interesa uveljavljajo subjekti, določeni v 6. členu ZPVPJN. Vlagatelja med njimi ni. Zato se Državna revizijska komisija - kolikor se ni opredeljevala pri drugih očitkih, ki jih je obravnavala, da so neposredno povezani z vlagateljevim položajem - ni posebej opredeljevala do očitkov, s katerimi vlagatelj izpostavlja, da je zaradi ravnanja naročnika "močno prizadet javni interes glede stabilnega, varnega in zanesljivega delovanja elektroenergetskega sistema v Republiki Sloveniji".

Glede na navedeno vlagatelj ne more uspeti ne s primarnim ne s podrednim zahtevkom, zato je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj - ne glede na to, da je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila - v postopku pravnega varstva kot celoti ni bil uspešen, saj je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom št. 1799/810/sr odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 3.251,04 eurov. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju, saj jih naročnik ni izkazal. Ker je Državna revizijska komisija zavrnila naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov že na tej podlagi, ni posebej ugotavljala, ali je naročnik do stroškov kot tak upravičen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 10. 2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Koprska ulica 92, 1000 Ljubljana,
- Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Toplarniška ulica 19, 1000 Ljubljana,
- Energy Financing Team AG, Pestalozzistrasse 2, CH-9000 St. Gallen, švica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.