018-311/2011 Elektro-Slovenija, d.o.o.
Številka: 018-311/2011-6Datum sprejema: 18. 10. 2011
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu članice Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata, mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradbena dela, izdelava, dobava in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela za izgradnjo objekta DV 2 x 110 kV Beričevo-Trbovlje, DV + OPGW" na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba VLB Leitungsbau GmbH& Co KG, Obdacherstrasse 500, Bad St. Leonhar, Avstrija in OVIT Zrt., KörvasĂşt sor 105, Budapest, Madžarska, ki ju po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro-Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.10.2011
odločila:
1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 26.8.2011, se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Gradbena dela, izdelava, dobava in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela za izgradnjo objekta DV 2 x 110 kV Beričevo-Trbovlje, DV + OPGW" dne 4.2.2011 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN1131/2011, s popravki pod objavami št. JN1751/2011 z dne 23.2.2011, št. JN1786/2011 z dne 24.2.2011, št. JN1868/2011 z dne 28.2.2011 ter JN2068/2011 z dne 4.3.2011. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.
Dne 17.8.2011 je naročnik izdal Odločitev o oddaji naročila št. 1707/NAB/240/ML/166/10, s katero je odločil, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, zaradi česar se izloči iz nadaljnje obravnave, predmetno naročilo pa se odda konzorciju Elektroservisi d.d. in Dalekovod d.d., Zagreb (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 26.8.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem
izpodbija naročnikovo predmetno odločitev. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik zahtevo za revizijo izbranega ponudnika zavreči, ker jo je izbrani ponudnik vložil prepozno. Izbrani ponudnik je po vlagateljevih navedbah naročnikovo odločitev prejel dne 1.6.2011, zahtevek za revizijo pa je bil pri naročniku prejet 14.6.2011, medtem ko se je rok za vložitev revizijskega zahtevka iztekel dne 11.6.2011. Ker je bil vlagatelju sklep o ugoditvi prvemu ravizijskemu zahtevku za revizijo vročen šele dne 24.8.2011, uveljavlja navedeno kršitev v predmetnem revizijskem postopku. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da mu je naročnik onemogočil vpogled v pogodbo med ponudnikoma Elektroservisi d.d. in Dalekovod d.d., Zagreb in zatrjuje, da je bila njegova ponudba neupravičeno izločena iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz razloga neustreznih referenc. Vlagatelj zatrjuje, da ima tudi izbrani ponudnik izkazane reference le za ponudnika konzorcija Dalekovod d.d., Zagreb, čeprav je iz obrazca "Obrazec ponudba II. del" mogoče razbrati, da naj bi bila oba partnerja soponudnika pri vseh delih, razen pri vodenju del, dejanska izvajalca vsak do ½. Vodenje del na bi izvajal podizvajalec Dalekovod d.o.o. iz Ljubljane, medtem ko je Dalekovod d.d., Zagreb edini, ki ima izkazane reference in je dejanski izvajalec del pod 50 %, na podlagi česar vlagatelj zatrjuje, da je tudi za ponudbo izbranega ponudnika dan isti izključitveni razlog kot za vlagateljevo ponudbo. Vlagatelj pa še dodaja, da če bi naročnik res želel, da sporno referenco izkaže tisti član skupine, ki bo izvedel po vrednosti največji delež del, bi moral slednje v navodilu tudi izrecno zapisati. Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer iz razlogov, da ponudnik Dalekovod d.d., Zagreb posluje negativno in ima neporavnane obveznosti, prav tako je napačno revizorjevo poročilo o poravnanih obveznostih in s tem bonitetna ocena. Po vlagateljevih navedbah izbrani ponudnik prav tako ni izkazal ustreznih referenc, poleg tega odgovorni vodja del V.V. po vlagateljevih navedbah od 17.8.2011 ni več zaposlen pri ponudniku Elektroservisi d.d., tako da ne bo opravljal del kot odgovorni vodja del, s čimer je bil naročnik tudi seznanjen. Prav tako v ponudbi izbranega ponudnika ni zahtevane aisgnacije, neoverjena pa so tudi potrdila o nekaznovanosti za ponudnika Dalekovod d.d., Zagreb, potrdilo, da omenjeni ponudnik ni v postopku prisilne poravnave, stečaja in likvidacije ter potrdilo o nekaznovanosti zakonitih zastopnikov Dalekovod d.d., Zagreb. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, razveljavi naj se tudi naročnikov sklep št.: 1640/820/ls z dne 29.6.2011 o ugoditvi zahtevku za revizijo vlagateljev Elektroservisi d.d. in Dalekovod d.d., Zagreb in na ta sklep vezana sklepa o ustavitvi prvega revizijskega postopka št.: 1656/820/ls z dne 7.7.2011 in 1666/820/ls z dne 8.7.2011 ter da se zahtevek za revizijo vlagateljev Elektroservisi d.d. in Dalekovod d.d., Zagreb zavrže in potrdi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila št.: 1010/NAB-4488/240/ML/166/10 z dne 25.5.2011 ter vlagatelju povrne stroške postopka.
Dne 31.8.2011 je vlagatelj revizijski zahtevek dopolnil z izvedenskim mnenjem, s katerim vlagatelj dokazuje, da predložena listina ponudnika Dalekovod d.d., Zagreb ni revizijsko poročilo.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 6.9.2011 opredelil do vlagateljevega revizijskega zahtevka.
Naročnik je dne 16.9.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da so vlagateljevi očitki zoper sklep v prvem revizijskem postopku nedovoljeni. Prvi revizijski zahtevek izbranega ponudnika je bil vložen dne 14.6.2011, zato se uporabljajo določila Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljevanju: ZRPJN), ki pa v 17. členu naročniku nalaga, da mora o svoji odločitvi obvestiti vlagatelja najkasneje v treh dneh od njenega sprejema. ZRPJN po naročnikovih navedbah ne predvideva vročanje odločitve o reviziji ostalim ponudnikom, niti izbranemu ponudniku, prav tako jim v zvezi s tem ne daje pravice do pravnega varstva. Ostali ponudniki imajo po vlagateljevih navedbah v primeru, da je revizijskemu zahtevku ugodeno, možnost uveljavitve pravnega varstva v nadaljevanju postopka, ko je sprejeta nova odločitev o oddaji javnega naročila, zato se naročnik v obravnavo vlagateljevih navedb v zvezi z napakami v predhodnem revizijskem postopku v nadaljevanju ni več spuščal. V nadaljevanju naročnik zavrača vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na prikritje konzorcialne pogodbe med izbranima sopogodbenikoma z vidika vlagateljevega interesa in z vidika dosedanje prakse označevanja dokumentacije za poslovno skrivnost. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj iz konzorcialne pogodbe želel razbrati delitev del pri izvedbi javnega naročila, kar je vezano na "Obrazec ponudba II. Del", ki ni bil označen kot poslovna skrivnost in je bil vlagatelju razkrit. Naročnik ugotavlja, da je navedeno vlagatelj lahko razbral iz dokumentov, ki so mu bili na vpogledu razkriti, in sicer v omenjen obrazec, kjer je jasno razvidna razdelitev izvedbe naročila med spogodbeniki in njihovimi izvajalci. Prav tako naročnik kot neutemeljene ocenjuje vlagateljeve navedbe glede neupravičene izločitve vlagateljeve ponudbe in vztraja, da vlagatelj referenc ni izkazal. Naročnik pojasnjuje, da je ponudnik VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Avstrija tisti, ki bo s svojimi kapacitetami izvedel najmanj 50 % naročila in ne izkazuje ustreznih referenc. Na podlagi navedenega naročnik ocenjuje, da vlagatelju ni uspelo dokazati, da je njegova ponudba popolna, iz česar sledi, da nima aktivne legitimacije za vse ostale očitke, ki jih še navaja v svojem revizijskem zahtevku.
Naročnik je z dopisom, z dne 19.9.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 19.9.2011, skladno s 1. odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.
Vlagatelj se je v pripravljalni vlogi z dne 22.9.2011, naslovljeni na Državno revizijsko komisijo, opredelil do naročnikovih navedb, ki jih v celoti prereka.
Naročnik je dne 6.10.2011 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri se izreka glede vlagateljevih navedb v pripravljalni vlogi.
Vlagatelj je dne 12.10.2011 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, s katero zahteva vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.
V obravnavnem primeru je Državna revizijska komisija pred meritorno presojo vlagateljevih očitkov v revizijskem zahtevku na podlagi 31. člena ZPVPJN najprej preverila obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi ali vloženi revizijski zahtevek vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. Izbrani ponudnik namreč v svoji vlogi z dne 6.9.2011 zatrjuje, da v obravnavanem primeru zahtevku ni bilo priloženo ustrezno pooblastilo pooblaščencu za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je navedene očitke preverila in na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotovila, da je vlagatelj predložil ustrezno pooblastilo za zastopanje v predmetnem revizijskem postopku s strani obeh družb že na vpogledu, dne 24.8.2011, kar je razvidno tudi iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo, na podlagi česar Državna revizijska komisija zaključuje, da revizijski zahtevek vsebuje vse obvezne sestavine, zahtevane v 15. členu ZPVPJN.
V nadaljevanju pa je Državna revizijska komisija presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri pregledu in ocenjevanju vlagateljeve ponudbe, ki jo je naročnik izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v razpisno dokumentacijo, odločitev o oddaji javnega naročila št. 1010/NAB-240/ML/166/10 z dne 25.5.2011, revizijski zahtevek izbranega ponudnika z dne 10.6.2011, naročnikov sklep št. 1640/820/ls z dne 29.6.2011, naročnikov sklep št. 1656/820/ls z dne 7.7.2011, naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila št. 1707/NAB-240/ML/166/10 z dne 17.8.2011, pisno korespondenco po elektronski pošti med naročnikom in družbo EVN netz GmbHv z dne 27.6.2011, vlagateljevo ponudbo, ponudbo izbranega ponudnika. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom 4. odstavka 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Pri presoji predmetnega spora Državna revizijska komisija ugotavlja, da se na podlagi določbe 107. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS-C) (Uradni list RS, št. 43/2011) postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu objavljena pred začetkom uporabe tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. V obravnavanem primeru po pred novelo ZJNVETPS-C veljavnih predpisih.
Na podlagi določila 1. odstavka 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: ZJNVETPS) mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 17. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo (1. odstavek 83. člena ZJNVETPS). Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 1. odstavka 2. člena ZJNVETPS). Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka 1. odstavka 2. člena ZJNVETPS).
Državna revizijska komisija je pri presoji predmetnega spora vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku javnega naročanja dne 25.5.2011 sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, št. 1010/NAB/240/ML/166/10, s katero je sprva vlagateljevo ponudbo izbral kot najugodnejšo ponudbo. Zoper takšno naročnikovo odločitev je sedanji izbrani ponudnik dne 13.6.2011 vložil revizijski zahtevek, kateremu je naročnik ugodil in že sprejeto odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika s sklepom z dne 29.6.2011 razveljavil. Dne 17.8.2011 je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila sprejel novo odločitev o oddaji predmetnega naročila, št. 1707/NAB/240/ML/166/10, s katero je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo ponudbo, vlagateljevo ponudbo pa iz postopka oddaje javnega naročila izločil.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku izpodbija obe omenjeni naročnikovi odločitvi, in sicer tako naročnikovo (sedanjo) odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17.8.2011, kot naročnikov sklep z dne 29.6.2011, s katerim je na podlagi vloženega revizijskega zahtevka razveljavil prvotno odločitev o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat pojasnila, da sta revizijski postopek in postopek o oddaji javnega naročanja dva ločena postopka, pri čemer revizijski postopek predstavlja pravno varstvo zoper kršitve v postopku oddaje javnega naročila, zaradi česar tudi učinkuje inter partes, in sicer le med strankami, ki so v revizijskem postopku udeležene, medtem ko na drugi strani naročnikova odločitev v postopku oddaje javnega naročila učinkuje erga omnes. Upoštevaje navedeno je potrebno naročniku pritrditi, da obravnavanem primeru vlagatelj ne more izpodbijati naročnikovih ravnanj v predhodnem zaključenem revizijskem postopku, v katerem ni bil udeležen kot stranka postopka. Stranki tedanjega oz. predhodno zaključenega revizijskega postopka sta bili le naročnik in izbrani ponudnik (takrat kot vlagatelj) ne pa tudi vlagatelj, ki mu tudi tedaj veljavni Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5- v nadaljevanju ZRPJN) položaja stranke sploh ni priznaval. Pri tem pa je potrebno upoštevati še dejstvo, da je omenjena naročnikova odločitev o revizijskem zahtevku z iztekom tridnevnega roka za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo (1. odstavek 17. člena ZRPJN) za obe omenjeni stranki postala pravnomočna in s tem za obe tudi zavezujoča. Tedanji revizijski postopek se je z naročnikovo odločitvijo zaključil, na podlagi česar je naročnik dne 7.7.2011 tudi sprejel sklep o ustavitvi revizijskega postopka, ki pa je z iztekom tridnevnega pritožbenega roka postal pravnomočen, zato vlagatelj kot tedanji izbrani ponudnik v predmetnem revizijskem postopku morebitne kršitve v predhodno že zaključenem revizijskem postopku ne more več izpodbijati. Državna revizijska komisija tako naročniku pritrjuje, da je revizijski zahtevek zoper naročnikov sklep št. 1640/820/ls z dne 29.6.2011 nedopusten in tudi ne more biti predmet meritorne presoje predmetnega revizijskega postopka. Prav tako je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat pojasnila, da se z razveljavitvijo naročnikove odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo ponovnega preverjanja in ocenjevanja ponudb, kjer naročnik lahko ugotovi dejstva, ki jih pri prvem pregledu in ocenjevanju ponudb ni zaznal in na tej podlagi tudi sprejme novo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika. V vsakem primeru pa lahko naročnik na podlagi 81. člena ZJNVETPS pred sprejetjem odločitve iz 83. člena ZJNVETPS najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnješe ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe. V predmetnem revizijskem postopku pa lahko vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega naročila, s katero naročnik posega v njegov pravni položaj.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe. Iz predmetne odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je na podlagi vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev z vlogo z dne 25.8.2011 vlagatelju pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo ocenil kot neprimerno, ker v ponudbi ni bila predložena referenca iz 3.2 točke Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe. Naročnik je obrazložil, da je na podlagi 3.2 in 3.1. točke Navodil "potrebno izluščiti" osnovni pogoj, in sicer da mora ne glede na obliko nastopa v postopku oddaje javnega naročila biti ponudba pripravljena tako, da je vsaj eden izmed ponudnikov hkrati dejanski izvajalec, ki bo s svojimi lastnimi kapacitetami realiziral predmet javnega naročila v najmanj 50 % deležu in mora izkazati ustrezno referenco. Ker pa vlagatelj v obravnavanem primeru nastopa v skupni ponudbi dveh ponudnikov VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Avstrija in OVIT Zrt Budapest, Madžarska, pri čemer bo ponudnik VLB Leitungsbau GmbH & Co KG izvedel večino del, vendar pa slednji po naročnikovi oceni ni izkazal zadostne reference skladno z 3.2 točko navodil, kar je v obravnavanem primeru med strankama tudi sporno. Državna revizijska komisija je zato pri presoji obravnavanega spora v dokazne namene vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v Navodilih ponudniku za izdelavo ponudbe pod 3.1 točko določil: "Ponudnik (oz. v primeru skupne ponudbe-vodilni ponudnik oz. eden od enakovrednih ponudnikov) mora biti hkrati tudi dejanski izvajalec, ki ima lastne proizvodne kapacitete s katerimi bo izdelal izdelke ali izvedel storitve vsebovane v razpisu v deležu najmanj 50 % pogodbene vrednosti.
[â??]
Dejanski izvajalec je pravna oseba, ki izvaja posamezna dela (gradbena dela, izdelava jeklenih konstrukcij, montaža jeklenih konstrukcij, protikorozijska zaščita jeklenih konstrukcij, [â??]
Dejanski izvajalec je lahko ponudnik, če sam izvaja dela, njegov soponudnik ali podizvajalec za posamezen sklop del. Ponudnik mora v obrazcu "Ponudba" in "Pogodba" nedvoumno navesti, koga bo angažiral za posamezna dela ter navesti njegov procentualni delež v ponudbi."
Iz 3.2. točke "Reference ponudnika iz 1. odstavka t.č. 3.1." izhaja:
"Ponudnik iz 1. odstavka točke 3.1 dokazuje svojo tehnično usposobljenost z gradnjo oz. z zgrajenimi referenčnimi objekti v območju ENTSO-E, ki so bili uspešno zaključeni in dani v obratovanje v zadnjih petih letih in sicer:
â"˘ vsaj enega daljnovoda napetostnega nivoja 2x110 kV ali več v minimalni dolžini 30 km ali
â"˘ vsaj enega daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV ali več v minimalni dolžini 60 km ali
â"˘ daljnovodov napetostnega nivoja 110 kV ali več skupne dolžine minimalno 90 km.
Ponudnik iz 1. odstavka tč. 3.1. mora dokazati, da je kot pogodbeni partner investitorja referenčnega posla iz 1. odstavka te točke vodil in uspešno zaključil celovito gradnjo daljnovoda. V primeru skupne ponudbe pri referenčnem poslu iz 1. odstavka te točke, morajo biti navedeni posamezni dejanski izvajalci, pri čemer se upoštevajo le reference, pri katerih je ponudnik iz 1. odstavka tč. 3.1. nastopal kot pogodbeni partner in dejanski izvajalec, ki je opravil minimalno 50% delež vseh delâ??"
Iz 4. točke izhaja: "Ponudnik mora v svoji ponudbi predložiti še naslednje dokumente, ki so pogoj za sodelovanje v postopku oddaje naročila v naslednjem vrstnem redu:
[â??]
o) [â??] Soponudniki morajo predložiti tudi pogodbo, s katero so dogovorjeni za skupno izvedbo posla v kateri mora biti natančno navedena vsaka vrsta del (popis del v DZR!), ki jih bo opravljal posamezni soponudnik (predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del). Naročniku odgovarjajo soponudniki solidarno, ne glede na njihov medsebojni dogovor, prav tako so soponudniki vsi podpisniki pogodbe v primeru sklenitve posla. Ne glede na navedeno velja omejitev v skladu s točko 3.1 tega navodila[â??]"
V povezavi z navedenimi zahtevami Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da bo v primeru skupne ponudbe upoštevana referenca tistega ponudnika, ki bo izvedel vsaj 50 % delež javnega naročila. Kajti iz 3.1 točke razpisne dokumentacije izhaja, da je ponudnik (v primeru skupne ponudbe vodilni partner oz. eden od enakovrednih ponudnikov) lahko le dejanski izvajalec, ki bo posamezna dela v deležu najmanj 50 % tudi izvedel. Pri tem je lahko kot dejanski izvajalec nastopal tudi soponudnik ali podizvajalec, zaradi česar so morali ponudniki v obrazcu "ponudba" in "pogodba" tudi nedvoumno navesti, koga bodo za posamezna dela angažirali in njegov procentualni del. Takšen ponudnik, ki bo predmetno javno naročilo izvedel v deležu najmanj 50 %, pa je v nadaljevanju, upoštevaje 3.2. točko razpisne dokumentacije, moral izkazati reference, da je kot pogodbeni partner vodil in uspešno zaključil celovito gradnjo. V primeru, da je nastopal v okviru skupne ponudbe, pa je naročnik določil, da bo upošteval le reference, pri katerih je nastopal kot dejanski izvajalec, ki je opravil minimalno 50 % del. Navedeno pomeni, da je moral reference izkazati tisti ponudnik, ki bo predmetno naročilo v deležu najmanj 50 % tudi izvedel in pri tem Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve očitke o nejasnosti naročnikove zahteve. Že iz definicije ponudnika v 3.1 točki razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik krog pravnih oseb, ki lahko pri predmetnem naročilu nastopajo kot ponudniki, omejil le na tiste, ki bodo dela dejansko izvedli in od slednjih je naročnik tudi zahteval predložitev referenc. Pri tem Državna revizijska komisija vlagateljevo sklicevanje na določbo 6. odstavka 48. člena ZJNVETPS, po kateri se lahko gospodarski subjekt sklicuje na sposobnost drugih subjektov v smislu, da mora vsaj eden (katerikoli od soponudnikov, ne glede na delež opravljenih del) izmed članov skupine izkazati izpolnjevanje pogojev, v obravnavanem primeru ocenjuje kot nedopustno. Državna revizijska komisija je že večkrat presodila, da reference predstavljajo eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Poleg tega je naročnik z razpisno dokumentacijo jasno določil, da lahko kot ponudnik nastopa le pravna oseba, ki bo v obravnavanem primeru sama izvedla dela v deležu najmanj 50 % pogodbene vrednosti in slednja omejitev velja tudi za skupno ponudbo, s čimer je onemogočeno sklicevanje na reference drugih oseb, ki pri izvedbi predmetnega naročila sodelujejo v manjšem deležu. Slednje namreč potrjuje tudi naročnikova zahteva iz 4. točke razpisne dokumentacije, kjer je navedeno, da v primeru skupne ponudbe velja omejitev iz 3.1 točke razpisne dokumentacije, kar pomeni, da mora tudi v primeru skupne ponudbe biti eden izmed ponudnikov vodilni partner ali eden od enakovrednih partnerjev dejanski izvajalec, ki bo v obravnavanem primeru izvedel najmanj 50 % pogodbene obveznosti, tako da soponudnik, ki bo izvedel nižji odstotek pogodbenih obveznosti kot ponudnik, samostojno sploh ne more nastopati. Pri tem Državna revizijska komisija ne more presojati utemeljnosti oz. neutemeljenosti naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, saj so kakršnikoli očitki v zvezi s tem, upoštevaje določbo 4. odstavka 23. člena ZPVPJN, prepozni.
Na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopal skupaj z družbama VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Avstrija in OVIT Zrt Budapest, Madžarska, kar je med strankama tudi nesporno. Prav tako je med strankama nesporno, da bo večino del (52 %) opravila družba VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Avstrija, ki pa je na podlagi 3.1. in 3.2. točke razpisne dokumentacije morala izkazati svojo tehnično usposobljenost za gradnjo z referenčnimi objekti. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj za družbo VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Avstrija, ki bo v obravnavanem primeru dejansko izvedla najmanj 50 % pogodbene vrednosti del, predložil le eno referenco, in sicer referenco, potrjeno s strani investitorja EVN NETZ GmbH za gradnjo daljnovodov 2x110 kV (Merktl-TĂĽrnitz, Gerstl-Gresten, Haumening- St. Leonhard), v dolžini 39,5 km. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik v ponudbi navedeno vlagateljevo referenco pri referenčnem naročniku tudi preveril. Referenčni naročnik je preko elektronske pošte, z dne 27.6.2011, pojasnil, da je omenjena družba vlagatelja pri njih opravila tri projekte, in sicer gradnjo daljnovoda 110 kV Merktl-TĂĽrnitz, v dolžini 16,1 km, Gerstl-Gresten, v dolžini 19,1 km ter 2x110 kV Haumening- St. Leonhard, v dolžini 6,5 km, s čimer družba vlagatelja VLB Leitungsbau GmbH & Co KG tudi po oceni Državne revizijske komisije ni zadostila zahtevanim referenčnim pogojem, kar je med strankama v obravnavanem primeru prav tako nesporno. Vlagatelj, v povezavi z navedenimi ugotovitvami, v revizijskem zahtevku ni ugovarjal, da bi bilo dejansko stanje glede dolžine daljnovodov pri referenčnih poslih zmotno ali nepopolno ugotovljeno. Državna revizijska komisija zato naročniku pritrjuje, da je v obravnavanem primeru ocenil pravilno, da vlagatelj, ne glede na dejstvo, da je za družbo OVIT Zrt Budapest izkazal zadostno število referenc, ne izpolnjuje naročnikove zahteve iz 3.2. točke razpisne dokumentacije. Omenjena družba bi v obravnavanem primeru izvedla le 26 % vseh pogodbenih vrednosti in upoštevaje 3.1. točke razpisne dokumentacije v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sploh ne bi mogla nastopati samostojno kot ponudnik, medtem ko družba VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, ki bo dejansko izvedla večino pogodbenih obveznosti, zahtevanih referenc ni predložila. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo na podlagi 1. odstavka 84. člena ZJNVETPS izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila kot nepopolno.
Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju zaradi vlagateljevega zatrjevanja istovrstne kršitve preverila tudi naročnikovo ocenjevanje referenc pri izbranemu ponudniku. Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v predmetnem naročilu nastopal skupaj z družbama Elektroservisi d.d. in Dalekovod d.d., Zagreb. Kakor izhaja iz Obrazca ponudba II. del bosta obe družbi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izvedli vsaka 50 % delež vseh pogodbenih obveznosti, kakor to tudi izhaja iz 11. člena konzorcijske pogodbe, v katerem je naveden in opisan enak obseg del obeh pogodbenih partnerjev, kot je naveden v omenjenem naročnikovem obrazcu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za enakovredna partnerja, zato vlagateljevemu zatrjevanju, da je družba Dalekovod d.d., Zagreb dejanski izvajalec pod 50 %, ni sledila. V nadaljevanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil ustrezne reference le za družbo Dalekovod d.d., Zagreb, s čimer je tudi po presoji Državne revizijske komisije izkazal ustreznost referenc in svojo usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila. Iz 3.1. točke razpisne dokumentacije izhaja, da mora biti ponudnik oz. v primeru skupne ponudbe vodilni ponudnik oz. eden od enakovrednih ponudnikov hkrati tudi dejanski izvajalec. Navedeno pomeni, da za izkazovanje usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila na podlagi 3.2. točke razpisne dokumentacije zadostuje že predložitev referenc kateregakoli od enakovrednih ponudnikov, v obravnavanem primeru družbe Dalekovod d.d., Zagreb. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je presodil reference izbranega ponudnika kot ustrezne.
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik kršil določila ZJNVTEPS, s tem, ko je njegovo ponudbo zaradi neustreznih referenc izločil kot nepravilno in posledično kot nepopolno, je Državna revizijska komisija na tej točki zaključila presojo utemeljenosti ostalih revizijskih očitkov, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika ter domnevno nezakonito onemogočanje vpogleda v spisovno dokumentacijo naročnika.
Državna revizijska komisija glede navedenih revizijskih očitkov opozarja na 1. odstavek 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Ob upoštevanju omenjene določbe je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila izločena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni odločitvi, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, t.j. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne, jo je treba v skladu s 1. odstavkom 84. člena ZJNVETPS izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Upoštevajoč navedeno vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za presojo tistih revizijskih očitkov, v katerih vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. V obravnavanem primeru vlagatelj namreč ni uspel dokazati enakih ali vsaj istovrstnih domnevnih kršitev naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, ki se nanašajo na morebitno različno (neenako) ocenjevanje in izbor ponudbe vlagatelja ter ponudbe izbranega ponudnika, v delu izkazovanja tehnične usposobljenosti.
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ki bi hkrati vplivale na izboljšanje njegovega pravnega položaja, je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje 1. odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo 4. odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 18.10.2011
Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk univ.dipl.prav.
Predsednica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, 1000 Ljubljana,
- odvetniška družba Zdolšek, Miklošičeva 5, 1001 Ljubljana,
- Elektro-Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana