018-343/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-343/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila male vrednosti za izvedbo laboratorijskega testiranja blaga za obdobje 6 mesecev (sklopi 2 do 10 in 13 do 15), ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel vlagatelj SGS d.o.o., Vojkovo nabrežje 32, Koper, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Drožina, Obala 114, Portorož (v nadaljevanju: vlagatelj), na podlagi predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, ki ga je vložil naročnik Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.10.2011

ODLOČILA

Predlog naročnika, štev. 430-1059/2011/20 (1514-03), z dne 6.10.2011, za sklenitev pogodbe vkljub vloženemu zahtevku za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.8.2011 na portalu javnih naročil pod številko objave NMV2592/2011 objavil obvestilo o oddaji javnega naročila male vrednosti za izvedbo laboratorijskega testiranja blaga za obdobje 6 mesecev (22 sklopov), štev. 430-1059/2011/2 (15132-05). Dne 13.9.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila po posameznih sklopih, pri čemer je v sklopih 1 do 19 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Univerza v Mariboru, Fakulteta za strojništvo, Smetanova ulica 17, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 20.9.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik odločitev o oddaji naročila za sklope 2 do 10 in 13 do 15 spremeni ter izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je z vlogo štev. 430-1059/2011/20 (1514-03), z dne 6.10.2011, na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog, naj mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe za sklope 2 do 10 in 13 do 15. V predlogu naročnik navaja, da je predmet spornega naročila testiranje blaga, ki je oziroma bo dobavljeno na podlagi pogodb, sklenjenih po javnem naročilu za dobavo delov policijske uniforme in opreme štev. 430-257/2011. Testiranje se izvede ob prevzemu dobavljenega blaga, o čemer se izdela zapisnik, ki je osnova za prevzem blaga in s tem tudi za plačilo. Zaradi vloženega zahtevka za revizijo je trenutno onemogočeno izvrševanje pogodb, sklenjenih po javnem naročilu za dobavo delov policijske uniforme in opreme, saj zaradi nesklenjenih pogodb za laboratorijsko testiranje ni mogoče opraviti prevzema blaga. Vse navedeno predstavlja nastanek velike problematike, kajti kupuje se v večini blago, katerega naročnik potrebuje za dodelitev točkovnega sistema za opremljanje Policije za leto 2011 in predstavlja vitalne artikle policijske uniforme, kar lahko posledično privede do zmanjšane operativne sposobnosti. Večji del artiklov predstavlja tudi blago, ki zaradi stečaja podjetja Ika d.d. ni bilo dobavljeno že v letu 2010. Nezmožnost izvajanja pogodbe pomeni tudi nezmožnost koriščenja proračunskih sredstev iz leta 2011 in posledično možne tožbe s strani dobaviteljev, ki bodo oškodovani zaradi zamude pri prevzemu blaga. Nezagotavljanje blaga lahko privede tudi do nezadovoljstva s stani policistov ter tudi tožb, saj le-ti ne bodo prejeli delov policijske uniforme, ki jim pripada v skladu s Pravili o dodeljevanju policijske uniforme.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve ni prejela vlagateljevega mnenja.

Po proučitvi predloga naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN torej je, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Le izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom. ZPVPJN hkrati določa, da Državna revizijska komisije naročnikov predlog zavrne, če izvedba naročila ni nujna ali se razlogi za nujnost lahko pripišejo naročnikovemu ravnanju in bi jih bilo mogoče predvideti.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za res izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere. Ker gre v takšnih primerih za izjemo od splošnega pravila (ki v interesu pravice do pravnega varstva prepoveduje sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, o katerem teče spor), je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki bi v konkretnem primeru lahko opravičevale izjemo (da je torej sklenitev pogodbe vkljub načelni prepovedi nujna in objektivno upravičena), na strani naročnika. Državna revizijska komisija mora zato pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe (saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev), temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati (zgolj) ekonomskih interesov naročnika (ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga ali pa npr. v tem, da bo naročnik zaradi zaključka proračunskega obdobja "izgubil" del proračunskih sredstev, namenjenih izvajanju naročila). Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu (kot je v javnem interesu nedvomno tudi opremljanje pripadnikov Policije z ustreznimi kosi blaga, ki sestavlja policijske uniforme), razvrednotilo obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.

Kot je bilo že zapisano, je možnost sklenitve pogodbe kljub vloženemu zahtevku za revizijo pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Državna revizijska komisija se lahko strinja z naročnikom, da je redna dobava blaga, ki sestavlja policijske uniforme, vsekakor v javnem interesu, vendar pa naročnik ni izkazal, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prišlo do izrednih ali nepredvidljivih okoliščin. Potreba po testiranju blaga, ki je dobavljeno na podlagi pogodb po javnem naročilu za dobavo delov policijske uniforme in opreme štev. 430-257/2011, namreč ni nepredvidljiv dogodek, naročnik pa je (kot navaja sam) že od podpisa pogodb dalje seznanjen s tem, da mora biti blago ob prevzemu testirano. Navedeno od njega zahteva, da svoja ravnanja pravočasno prilagodi dolžnostim, ki izhajajo iz sklenjenih pogodb o dobavi blaga. Prav tako ni nepredvidljiv dogodek možnost vložitve revizijskega zahtevka po javnem naročilu za testiranje blaga, zato bi moral naročnik postopek oddaje javnega naročila začeti pravočasno, pri čemer bi moral upoštevati tako čas, potreben za izvedbo postopka, kot tudi morebitno možnost uveljavljanja pravnega varstva, kar je zakonska pravica ponudnikov. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi šlo za nepredvidljive in izredne objektivne okoliščine, ki jih naročnik ne bi mogel predvideti.

Prav tako v predmetnem postopku ni izkazano, da bo zaradi revizijskega postopka oz. nesklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom nastala nepopravljiva škoda. Naročnik lahko namreč testiranje blaga zagotovi tudi drugače, ne le s sklenitvijo pogodbe z izbranim ponudnikom. ZPVPJN v prvi alineji prvega odstavka 17. člena prav za takšne primere določa možnost, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo sklene pogodbo, če zaradi zahtevka ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva, in sicer pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in da so izpolnjeni pogoji iz ZJN-2. Gre za izjemo, ki je določena že v 5. točki prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). V skladu s to določbo lahko naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju. Pogoja za izvedbo tega postopka sta dva: 1) vrednost naročila ne sme presegati evropskih vrednostnih pragov in 2) naročnik mora pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za finance. Naročnik bo torej lahko na tej podlagi zagotovil izvedbo laboratorijskega testiranja blaga, tudi v obdobju, ko bo potekal postopek pravnega varstva, s čimer bo zavarovan javni interes, hkrati pa bo na ta način vlagatelju zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Ker naročnik v predlogu ni navedel takih argumentov, ki bi izkazovali, da v obravnavanem primeru obstajajo izredne in nepredvidljive okoliščine oz. da grozi resna in nepopravljiva škoda, je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, dne 10.10.2011

Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, štefanova ulica 2, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Drožina, Obala 114, Portorož (za SGS d.o.o., Vojkovo nabrežje 32, Koper),
- arhiv, tu.