018-336/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-336/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Čiščenje poslovnih prostorov DARS, d.d.", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ŽELVA, d.o.o., Samova ulica 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Vladimir BiliÄ", d.o.o., Miklošičeva cesta 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 10. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12. 7. 2011 izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje poslovnih prostorov DARS, d.d.". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 13. 7. 2011, pod št. objave JN7883/2011 in v Uradnem listu EU, dne 16. 7. 2011, pod št. objave 2011/S 135-224847.

Naročnik je dne 12. 9. 2011, pod št. 402-8/2011-LV-189/11-068, izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je ponudnike obvestil, da se javno naročilo v sklopih 1, 4 in 5 odda ponudniku CELOVITE STORITVE, d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, Maribor, v sklopih 2, 3 in 6 pa ponudniku ISS FACILITY SERVICES, d.o.o., Tržaška 37, Maribor.

Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev oddaje javnega naročila v sklopih 1, 2, 3 in 4 ter oddajo naročila v navedenih sklopih vlagatelju. Vlagatelj naročniku očita kršitev pri oddaji javnega naročila, ker je ponudbo vlagatelja povsem neutemeljeno in v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) označil kot nepravilno. Vlagateljeva ponudba je ne samo pravilna, ampak celo popolna. Vlagatelj se pri tem sklicuje na definicijo nepravilne ponudbe iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in pri tem navaja, da njegova ponudba ni ne v nasprotju s predpisi, niti ponudbena cena ni sestavljena na način, ki ne bi bil skladen s pravili poštene konkurence, poleg tega pa izpolnjuje vse pogoje iz določb 41. do 47. člena ZJN-2. Vlagatelj v nadaljevanju povzame določbe 41. do 47. člena ZJN-2 in navaja, da razlogi, ki jih posamezna določba določa kot izločilne, pri njegovi ponudbi niso podani. Vlagatelj tako navaja, da je z ustreznimi listinami dokazal osnovno sposobnost iz 42. člena ZJN-2, poklicno sposobnost iz 43. člena ZJN-2 ter ekonomsko in finančno sposobnost iz 44. člena ZJN-2, pri čemer hkrati navaja, da te navedbe podaja zgolj iz previdnosti, saj naročnik niti ne zatrjuje, da ponudba vlagatelja ne izpolnjuje zahtev iz navedenih določb. V zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo po 45. členu ZJN-2 vlagatelj izpostavlja, da je, glede na naravo, količino, pomembnost in uporabo ponujene storitve, svojo tehnično oziroma kadrovsko sposobnost izkazal s seznamom opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi ter navedbo naročnikov, priložil je tudi posamezne izjave naročnikov, dalje je navedel tehnično osebje in strokovne organe, in sicer na način, da je oddal seznam zaposlenih z navedbo njihovih delovnih mest in oddal seznam opreme in pripomočkov. Vlagatelj navaja, da je tehnično oziroma kadrovsko sposobnost izkazal na več različnih načinov, kakršne predvideva 45. člen ZJN-2, pri čemer še opozarja, da tudi navedena določba zgolj primeroma navaja različne načine, s katerimi se lahko izkaže tehnična oziroma kadrovska sposobnost. Vlagatelj je zato izpolnil pogoje iz 45. člena ZJN-2. Odločitev naročnika, da vlagateljevo ponudbo opredeli kot nepravilno, je nezakonita, kajti iz podanih navedb jasno izhaja, da je vlagatelj izkazal tehnično oziroma kadrovsko sposobnost na najmanj tri zakonsko predvidene načine, s čimer je zadostil zakonskim zahtevam. V zvezi s pogoji iz 46. in 47. člena ZJN-2 pa vlagatelj navaja, da naročnik ni zahteval predložitve posebnih spričeval neodvisnih organov, zato jih vlagatelj ni bil dolžan predložiti in mu zato ni mogoče očitati neizpolnitve pogojev iz navedenih določb. Vlagatelj zaključuje, da je na podlagi vsega navedenega jasno, da njegova ponudba ni nepravilna v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in da je v postopku prišlo do zatrjevanih kršitev naročnika, zaradi katerih vlagatelju ni bilo oddano naročilo v sklopih 1, 2, 3 in 4.

Naročnik je dne 3. 10. 2011, pod št. 402-8/2011-LV-189/11-095, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da je iz obvestila o oddaji naročila z dne 12. 9. 2011 razvidno, da je naročnik ravnal po prvem odstavku 80. člena ZJN-2 in vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno v pomenu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Razlog za ocenitev ponudbe vlagatelja kot nepravilne je, kot to izhaja iz obvestila o oddaji naročila, dokazovanje referenc v zvezi s storitvami, kot to določa druga alineja a) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2. Ker vlagatelj ni priložil referenc, ki bi ustrezale zahtevam iz razpisne dokumentacije, kar je naročnik tudi navedel v obvestilu o oddaji naročila, in čemur vlagatelj ne oporeka, je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nepravilno. Vlagatelj navaja le, da je skladno s 45. členom ZJN-2 priložil seznam opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo naročnikov, poleg tega pa tudi priložil posamezne izjave naročnikov. Naročnik navaja, da vlagatelj ni priložil vsaj dveh referenc v višini oddane ponudbe, kot je bila zahteva naročnika, prav tako ni predložil referenčnih dokazil. Iz seznama referenc vlagatelja (Izjava št. 4) je razvidna pogodbena vrednost, iz katere izhaja, da le ena referenca od sedmih ustreza zahtevam. Prav zato naročnik vlagatelja ni pozival k predložitvi referenčnih dokazil, za katere vlagatelj sicer navaja, da jih je priložil ponudbi, saj je jasno razvidno, da predložitev le-teh ne bi spremenila dejstva, da je ustrezna le ena referenca. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ne da bi navedel kakršenkoli razlog, ki bi utemeljil predlagano razveljavitev odločitve o oddaji naročila, naročnik zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrača.
Naročnik je z vlogo z dne 3. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 10. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da je odločitev naročnika vsebinsko nepravilna in pravno neutemeljena, saj je naročnik popolnoma neutemeljeno zavrnil zahtevek za revizijo in ob odločanju popolnoma ignoriral navedbe vlagatelja ter prezrl določbe ZJN-2. Vsled tega je naročnik ponudbo vlagatelja ponovno in popolnoma pravno neutemeljeno označil za nepravilno. Vlagatelj ponovno povzame definicijo nepravilne ponudbe iz ZJN-2 in zatrjuje, da njegova ponudba ni niti v nasprotju s predpisi niti ponudbena cena ni sestavljena na način, ki ne bi bil skladen s pravili poštene konkurence, poleg tega pa izpolnjuje vse pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2, kot je to vlagatelj obširno pojasnil v zahtevku za revizijo. Naročnik tudi tokrat v odločitvi v ničemer ni uspel pojasniti, zakaj naj bi bila ponudba vlagatelja nepravilna, niti ni izkazal tega, da naj bi ponudba nasprotovala predpisom, niti tega, da naj ne bi izpolnjevala pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v več sklopih, v katerem je prejel sedem pravočasnih ponudb.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja v sklopih 1, 2, 3 in 4 izločil kot nepravilno in posledično kot nepopolno, ravnal skladno ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Sporno naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti. Nepravilna ponudba je po določbi 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija po vpogledu v izpodbijano obvestilo o oddaji naročila z dne 12. 9. 2011 ugotavlja, da je naročnik potem, ko je ponudbe na podlagi 41. člena ZJN-2 razvrstil po merilu, ponudbo vlagatelja v sklopu 1, 2, 3 in 4 ocenil kot najugodnejšo, zato je preveril njeno popolnost. Pri tem je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje razpisanih pogojev glede referenc, ki so bili navedeni v razpisni dokumentaciji ter pojasnilih k razpisni dokumentaciji. V točki II.4.4.a) razpisne dokumentacije je bilo zahtevano, da ponudnik navede vsaj dve referenci za zadnja tri leta. Predmet, ki ga navaja, se mora nanašati na vrednostno enak ali večji red, kot je ponudnikova ponudbena vrednost za celotno javno naročilo. Reference se morajo nanašati na enak predmet, kot je predmet naročnikovega javnega naročila. Ponudnik mora priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev, ki jih ponudnik navede v Izjavi št. 4 (Ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti), iz katerih je razvidna pogodbena vrednost (vrednost z DDV), številka pogodbe in potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih navaja, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih. Naročnik prizna referenco, če so bile storitve, ki jih navaja, zaključene ali prevzete najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Vlagatelj je priložil skupaj s podizvajalcem sedem referenc, od katerih le ena ustreza zahtevanim pogojem. Prav tako vlagatelj ni predložil referenčnih potrdil. Ponudba je zato nepravilna.

Državna revizijska komisija iz vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo in tudi v opredelitvi do navedb naročnika, ugotavlja, da vlagatelj ne izpodbija konkretnega razloga, zaradi katerega je naročnik izločil njegovo ponudbo, to je predložitev, po vsebini neustreznih referenc. Kot je to navedel naročnik v obvestilu o oddaji naročila, vlagatelj ni predložil vsaj dveh referenc, ki izpolnjujeta zahteve iz točke II.4.4.a) razpisne dokumentacije, in sicer, da se predmet reference nanaša na vrednostno enak ali večji red, kot je ponudnikova ponudbena vrednost za celotno javno naročilo in na enak predmet, kot je predmet naročnikovega javnega naročila. Poleg tega vlagatelj tudi ni predložil referenčnih dokazil, katerih dopolnitev naročnik ni zahteval, ker je že iz ponudbene dokumentacije ugotovil, da vlagatelj nima ustreznih referenc. Vlagatelj pa se v zahtevku za revizijo do navedenega z ničemer konkretno ne opredeli, oziroma ne zatrjuje konkretnih dejstev, zakaj je naročnik kršil zakonske določbe oziroma določbe razpisne dokumentacije, s tem, ko je ugotovil neustreznost referenc vlagatelja in tudi ne predloži nobenih dokazov, ki bi morebiti potrdili, da so reference ustrezne, oziroma ovrgli naročnikove ugotovitve o neustreznosti referenc.

Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja določbo 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem in revizijskem postopku. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo le pavšalno povzame določbe ZJN-2 o definiciji nepravilne ponudbe in pri tem navaja, da njegova ponudba ni ne v nasprotju s predpisi, niti ponudbena cena ni sestavljena na način, ki ne bi bil skladen s pravili poštene konkurence.

Dalje vlagatelj le povzame določbe od 41. do 47. člena ZJN-2, čeprav je iz obvestila o oddaji naročila jasno razvidno, da je razlog za izločitev ponudbe kot nepravilne in posledično nepopolne, le neustreznost referenc po 45. členu ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Vlagateljeva navajanja o pogojih iz 41. do 44. člena ter 46. in 47. člena ZJN-2 so zato povsem brezpredmetna, saj ti pogoji niso bili razlog za izločitev ponudbe vlagatelja, kar nenazadnje navaja tudi sam vlagatelj, ki navedbe v tem delu podaja zgolj iz previdnosti.

V zvezi s tehnično (in kadrovsko) sposobnostjo po 45. členu ZJN-2 pa vlagatelj zopet le pavšalno navede, da je, glede na naravo, količino, pomembnost in uporabo ponujene storitve, svojo tehnično oziroma kadrovsko sposobnost izkazal s seznamom opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi navedbo naročnikov, priložil je tudi posamezne izjave naročnikov, navedel je tehnično osebje in strokovne organe, in sicer na način, da je oddal seznam zaposlenih z navedbo njihovih delovnih mest in oddal seznam opreme in pripomočkov. Vlagatelj pri tem prav z ničemer ne navede in ne dokaže, zakaj je naročnikova odločitev o neustreznosti predloženih referenc morebiti napačna in nezakonita, niti za to ne predloži in ne predlaga nobenih dokazov, ki bi zatrjevana dejstva potrjevali.

Vlagatelj pa tudi v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ko se je (ponovno) seznanil s konkretnim razlogom izločitve njegove ponudbe (t.j. neustreznost referenc in razlogi za takšno ugotovitev) ponovno le povzema zakonske določbe o definiciji nepravilne ponudbe in pavšalno zatrjuje, da njegova ponudba ni nepravilna, ker ni niti v nasprotju s predpisi niti ponudbena cena ni sestavljena na način, ki ne bi bil skladen s pravili poštene konkurence, ponudba pa izpolnjuje pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni uspel dokazati dejstva, da je naročnikova odločitev o oddaji naročila, ki temelji tudi na ugotovitvi, da je ponudba vlagatelja nepravilna in nepopolna ter zato izločena iz postopka skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, posledice nedokazanosti dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati, v konkretnem primeru vlagatelja, je potrebno s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrniti.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila in je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila, je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 17. 10. 2011

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška pisarna Vladimir BiliÄ", d.o.o., Miklošičeva cesta 20, Ljubljana
- CELOVITE STORITVE, d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, Maribor
- ISS FACILITY SERVICES, d.o.o., Tržaška 37, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana