018-283/2011 Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije

Številka: 018-283/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011 - ZTP-D; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek-šinko, kot predsednice senata, ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba poslovnih letalskih prevozov nad 12 sedežev za obdobje 24 mesecev" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ADRIA AIRWAYS, d. d., Zgornji Brnik 130h, 4210 Brnik - Aerodrom (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnikov URAD PREDSEDNIKA REPUBLIKE SLOVENIJE, Erjavčeva cesta 17, 1000 Ljubljana, KABINET PREDSEDNIKA VLADE REPUBLIKE SLOVENIJE, Gregorčičeva ulica "20, 25", 1000 Ljubljana, VLADA REPUBLIKE SLOVENIJE PROTOKOL (Protokol Republike Slovenije), Erjavčeva cesta 17, 1000 Ljubljana, MINISTRSTVO ZA ZUNANJE ZADEVE, Prešernova cesta 25, 1000 Ljubljana, MINISTRSTVO ZA FINANCE, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana, MINISTRSTVO ZA NOTRANJE ZADEVE, štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana, ter MINISTRSTVO ZA OBRAMBO, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana, v imenu in za račun katerih skupno javno naročilo izvaja Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 10. oktobra 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. avgusta 2011 se v primarnem pravovarstvenem predlogu kot neutemeljen zavrne.

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. avgusta 2011 se v podrednem pravovarstvenem predlogu zavrže.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, se zavrne.

4. Vlagateljeva pritožba, kot izhaja iz vlagateljeve vloge z dne 05. septembra 2011, poimenovane "OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA in PRITOŽBA ZOPER ODLOČITEV O STROšKIH", vložena zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

5. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 02. avgusta 2011 sprejel sklep o izvedbi skupnega javnega naročila "Izvedba poslovnih letalskih prevozov nad 12 sedežev za obdobje 24 mesecev" (v nadaljnjem besedilu: sklep o izvedbi skupnega javnega naročila) in sicer po postopku s pogajanji po predhodni objavi (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 09. avgusta 2011 sprejel "Povabilo k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji po predhodni objavi z oznako 2011/POB 04", številka 4302-55/2011/4, naslovljeno na vlagatelja, dne 11. avgusta 2011 pa tudi "Povabilo k predložitvi ponudbe - podaljšanje roka", številka 4302-55/2011/6, prav tako naslovljeno na vlagatelja.

Vlagatelj je dne 22. avgusta 2011, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno (s povratnico) na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 22. avgusta 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj primarno predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in odloči, da se razveljavi "podtočko 2 točke 8.1 razpisne dokumentacije t.j. navodil kandidatom", prav tako pa zahteva, da mu naročnik povrne stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku (primarno) očita, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ravnal protipravno, ko je v 2. podtočko točke 8.1 razpisne dokumentacije prenesel določbo druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, slednje pa ne bi smel uporabiti, ker je ta v neskladju z Ustavo Republike Slovenije. Ker je zaradi omenjenega protipravnega ravnanja naročnika (upoštevaje dejansko stanje, kot je opisano v zahtevku za revizijo) vlagatelju, kot zatrjuje sam, onemogočeno sodelovanje v postopku (oddaje) predmetnega javnega naročila, s čimer bi mu lahko nastala škoda, vlagatelj predlaga razveljavitev sporne določbe razpisne dokumentacije. Podredno vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija
1. v skladu s 23. členom Zakona o ustavnem sodišču revizijski postopek prekine in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
2. v skladu z 39. členom Zakona o ustavnem sodišču predlaga tudi zadržanje 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 in do končne odločitve ustavnega sodišča o ustavnosti 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
3. v primeru, da bo ustavno sodišče začasno zadržalo izvajanje 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 ali 2. alinejo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 razveljavilo, ugodi zahtevku za revizijo in odloči, da se razveljavi "podtočko 2 točke 8.1 razpisne dokumentacije t.j. navodil kandidatom".
Vlagatelj podredno zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.

Naročnik je dne 30. avgusta 2011 sprejel sklep številka 4302-55/2011/12, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov in odločil, da mu mora vlagatelj povrniti zahtevane stroške postopka (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik poudarja, da je določbo točke 8.1 razpisne dokumentacije postopka oddaje predmetnega javnega naročila (ki je "nov in samostojen postopek oddaje javnega naročila"), v navezavi na katero mu vlagatelj očita protipravno ravnanje, oblikoval v skladu z ZJN-2. Četrti odstavek 42. člena ZJN-2 je namreč, kot zatrjuje naročnik, postal obvezna sestavina v postopkih javnega naročanja, naročnik pa ga "kot takega na podlagi lastne presoje ne more uvrstiti oziroma ne uvrstiti v razpisno dokumentacijo". Naročnik nadaljuje, da ni upravičen in ne pristojen subjekt oziroma organ, ki bi lahko vložil pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti sporne zakonske določbe, saj bi moral za to dejanje izkazati pravni interes, ter zaključuje, da "podredna zahteva pravovarstvenega predloga vlagatelja" ni predmet odločanja oziroma njegove presoje v predrevizijskem postopku.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz podatkov na naročniku vrnjeni vročilnici, prejel dne 31. avgusta 2011.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 4302-55/2011/13, z dne 31. avgusta 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 06. septembra 2011 prejela vlagateljevo vlogo z dne 05. septembra 2011, poimenovano "OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA in PRITOŽBA ZOPER ODLOČITEV O STROšKIH" (v nadaljnjem besedilu tudi: pritožba).

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-283/2011-3, z dne 05. septembra 2011, pozvala na dopolnitev oziroma odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije. Omenjeni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz podatkov na poštni povratnici, vrnjeni Državni revizijski komisiji, prejel dne 09. septembra 2011, dne 14. septembra 2011 pa je Državna revizijska komisija prejela naročnikovo vlogo številka 4302-55/2011/18, z dne 12. septembra 2011, poimenovano "Dopolnitev oziroma odstop dokumentacije v postopku z oznako 2011/POB 04", skupaj s prilogami.

Dne 12. septembra 2011 je Državna revizijska komisija prejela tudi naročnikovo vlogo številka 4302-55/2011/16, z dne 09. septembra 2011, poimenovano "Odgovor in odstop pritožbe na odločitev o stroških naročnika v predrevizijskem postopku z oznako 2011/POB 04", skupaj s prilogama (v nadaljnjem besedilu: odgovor in odstop pritožbe).

Državna revizijska komisija je naročnika in vlagatelja z dopisom številka 018-283/2011-6, z dne 04. oktobra 2011, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik, nanaša pa se na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi po pregledu in proučitvi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je na podlagi 87. člena dne 03. julija 2011 začel veljati ZPVPJN. Ker se je v konkretnem primeru predrevizijski postopek z vložitvijo zahtevka za revizijo začel dne 22. avgusta 2011 (drugi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 73/2007, s spremembami - v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in prvim odstavkom 24. člena ZPVPJN), torej po uveljavitvi ZPVPJN, se ta postopek revizije (skladno z določbo 87. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom 82. člena ZPVPJN) izvede po ZPVPJN.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da morajo v postopku pravnega varstva sodelujoči, upoštevaje načelo zakonitosti (8. člen ZPVPJN), ves čas postopka ravnati skladno s predpisi, ki veljajo v času, ko se začne postopek oddaje javnega naročila, pri čemer se v konkretnem primeru šteje, da se je postopek oddaje zadevnega javnega naročila začel s sprejemom sklepa o začetku postopka (s sprejemom sklepa o izvedbi skupnega javnega naročila).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz sklepa o izvedbi skupnega javnega naročila in razpisne dokumentacije izhaja, da se predmetno javno naročilo izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Ker se zadevno javno naročilo izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, naročnik pa ga je začel izvajati dne 02. avgusta 2011, torej po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011 - ZJN-2C; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2C), ki je začel veljati dne 30. marca 2011, se postopek oddaje tega javnega naročila na podlagi 41. člena ZJN-2C, v povezavi z drugim odstavkom 39. člena ZJN-2C, izvede po določbah ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju ZJN-2), upoštevaje novelo ZJN-2C. Smiselno enak zaključek izhaja tudi iz Razpisne dokumentacije za postopek oddaje javnega naročila s pogajanji po predhodni objavi z oznako 2011/POB 04, številka 4302-55/2011/3, z dne 05. avgusta 2011 (v nadaljnjem besedilu: razpisna dokumentacija), v kateri je naročnik med drugim zapisal, da "je ta postopek s pogajanji" [â??], "kljub nadaljevanju oddaje enakega predmeta javnega naročila, nov postopek, za katerega veljajo določbe ZJN-2C" (tretji odstavek točke "8.1 Pogoji").

V posledici dosedanjih zaključkov je Državna revizijska komisija pristopila k vsebinski (meritorni) obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v primarnem pravovarstvenem predlogu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (v navezavi na primarni pravovarstveni predlog) očita naročniku, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ravnal protipravno, ko je v 2. podtočko točke 8.1 razpisne dokumentacije prenesel določbo druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, slednje pa ne bi smel uporabiti, ker je ta v neskladju z Ustavo Republike Slovenije. Ker je zaradi omenjenega protipravnega ravnanja naročnika (upoštevaje dejansko stanje, kot je opisano v zahtevku za revizijo) vlagatelju, kot zatrjuje sam, onemogočeno sodelovanje v postopku (oddaje) predmetnega javnega naročila, s čimer bi mu lahko nastala škoda, vlagatelj predlaga razveljavitev sporne določbe razpisne dokumentacije.

V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ob vpogledu v poglavje "8. POGOJI in MERILA", pod katerega je uvrščena tudi 2. podtočka točke "8.1 Pogoji", pa je ugotovila, da je naročnik v točki "8.1 Pogoji" določil, da mora kandidat izpolnjevati vse pogoje, ki so bili določeni v predhodno izvedenem odprtem postopku z oznako ODLET-32/2010 (prvi odstavek točke "8.1 Pogoji"). V skladu z odločitvijo naročnika v odprtem postopku z oznako ODLET-32/2010 so ponudbe kandidatov popolne, zaradi česar kandidatom v tem postopku ni treba ponovno prilagati dokazil za izpolnjevanje pogojev, razen za pogoje, določene v nadaljevanju točke "8.1 Pogoji" (drugi odstavek točke "8.1 Pogoji"). V 2. podtočki točke "8.1 Pogoji" je naročnik zahteval, da mora "[p]onudnik v odprtem postopku" (kandidat v tem postopku) izpolnjevati tudi pogoj, da "ponudnikov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, ni bil kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudbe družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja". Kot dokazilo, s katerim se dokazuje izpolnjevanje citiranega pogoja, je naročnik predvidel dokazilo "Izjava za pravne osebe - dodatno", omenjeno dokazilo pa sestavlja razpisno dokumentacijo (točka "7.1 Sestava razpisne dokumentacije" razpisne dokumentacije) in ponudbeno dokumentacijo (točka "9.1 Sestava ponudbene dokumentacije" razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 2. podtočki točke "8.1 Pogoji" razpisne dokumentacije določil pogoj, ki vsebinsko sledi drugi alineji četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, po kateri mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če je bil njegov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja. Glede na navedeno naročnik torej ni kršil določb ZJN-2, ko je v poglavje "8. POGOJI in MERILA" razpisne dokumentacije vključil vsebino 2. podtočke točke "8.1 Pogoji". Da gre v primeru pogoja iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 za obligatoren izločitveni pogoj, ki ga naročnik, upoštevaje dikcijo ZJN-2 ("Naročnik mora iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika"â??), mora obvezno vključiti med pogoje oziroma zahteve razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija tako zapisala že v svojem sklepu številka 018-220/2011-5, z dne 29. avgusta 2011. Smiselno enako je Državna revizijska komisija zapisala tudi v svojem sklepu številka 018-244/2011-3, z dne 18. avgusta 2011, sprejetem na podlagi takratnega vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija posebej opozarja, da lahko v revizijskem postopku v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) preveri, ali je naročnik v konkretnem primeru ravnal v skladu s prisilnimi predpisi, ki urejajo področje javnih naročil. ZJN-2 namreč določa obvezna ravnanja naročnikov (ponudnikov in podizvajalcev) pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2), iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 pa jasno izhaja, da naročnik mora iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če je izpolnjen zakonski dejanski stan druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija sicer dopušča možnost, da je določba (zahteva) druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 (nekoliko) stroga, morda celo prestroga, prav tako pa dokaj nedorečena, saj zajema izjemno širok krog gospodarskih subjektov (potencialnih ponudnikov, kandidatov), ki bodo iz postopka oddaje javnega naročila izločeni, ne da bi imel njihov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik možnost dokazati, da kljub vsem svojim odločitvam in prizadevanjem ter kljub skrbnosti dobrega strokovnjaka, skrbnosti dobrega gospodarstvenika oziroma skrbnosti dobrega gospodarja, s katero je ves čas ravnal (četudi je "kot predsednik nadzornega sveta" "deloval s skrbnostjo dobrega strokovnjaka in je" morebiti "predlagal izvedbo vseh potrebnih ukrepov, ki jih Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju" [â??] "predvideva v primeru insolventnosti družbe", in četudi se je morebiti šele pozneje izkazalo, da je bila gospodarska družba "dejansko insolventna že v trenutku, ko je" oseba nastopila "funkcijo člana nadzornega sveta, česar" naj bi ob nastopu funkcije ne vedela oziroma naj ne bi mogla vedeti, kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj), ni mogel (aktivno) vplivati na dejstvo, da je bil nad gospodarsko družbo, v kateri je bil kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudbe na primer član nadzornega organa ali predsednik nadzornega organa, začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da "je naročnik ravnal protipravno, ko je v razpisno dokumentacijo vključil določbo 2. alineje 4. odst. 42. člena ZJN-2", niti, da je naročnik v razpisno dokumentacijo ne bi smel vključiti. Vlagatelj namreč, kot na to v odločitvi o zahtevku za revizijo (osmi odstavek na strani 2) smiselno upravičeno opozarja tudi naročnik, svojih zatrjevanj, da je določba druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 v neskladju z Ustavo Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33I/1991, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: Ustava Republike Slovenije), zaradi česar je naročnik ne bi smel vključiti v razpisno dokumentacijo, ni izkazal "z odločbo Ustavnega sodišča oziroma z začasnim zadržanjem uporabe sporne določbe do končne odločitve Ustavnega sodišča". Ustavno sodišče Republike Slovenije sme namreč na podlagi prvega odstavka 39. člena Zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/2007 - uradno prečiščeno besedilo, ZUstS-UPB1; v nadaljnjem besedilu: Zakon o ustavnem sodišču) do končne odločitve v celoti ali delno zadržati izvršitev zakona ali drugega predpisa ali splošnega akta za izvrševanje javnih pooblastil, če bi zaradi njegovega izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice, vendar pa je z uradne spletne strani Ustavnega sodišča Republike Slovenije (http://www.us-rs.si/neresene-zadeve/vpogled-v-stanje-zadeve/"search=U-I-113%2F11&submit=Iskanje) razvidno, kot na to upravičeno v odločitvi o zahtevku za revizijo (šesti odstavek na strani 4) opozarja tudi naročnik, da je Ustavno sodišče Republike Slovenije dne 25. maja 2011 sicer prejelo pobudo "za oceno ustavnosti druge alineje četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 18/11 - ZJN-2)", ki jo vodi pod številko zadeve U-I-113/11, vendar pa so v navezavi na omenjeno pobudo na dan izdaje tega sklepa razvidni tudi naslednji podatki: "Prednostna obravnava: Ne", "Začasna odredba: Ne" in "Stanje zadeve: Preizkus". Upoštevaje navedeno gre zaključiti, da Ustavno sodišče Republike Slovenije o morebitni neustavnosti določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 (doslej) še ni odločalo.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo v primarnem pravovarstvenem predlogu (kot neutemeljen) zavrnila. Takšnega zaključka iz razlogov, ki so bili pojasnjeni že doslej, ne spreminja niti dejansko stanje, kot ga vlagatelj opisuje v zahtevku za revizijo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo v podrednem pravovarstvenem predlogu.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da v okviru pooblastil, ki jih ima na podlagi ZPVPJN, ne more presojati posameznih zakonskih določil, kot jih v svojem zahtevku za revizijo podaja vlagatelj. Državna revizijska komisija ni upravičena presojati in upoštevati niti vlagateljevih argumentov domnevne ustavne spornosti napadenih določil ZJN-2. Na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave Republike Slovenije oziroma prve alineje prvega odstavka 21. člena Zakona o ustavnem sodišču namreč o skladnosti zakonov z ustavo odloča Ustavno sodišče Republike Slovenije, ki pri odločanju o zadevi iz omenjene pristojnosti odloča tudi o ustavnosti in zakonitosti postopkov, po katerih so bili ti akti sprejeti (tretji odstavek 21. člena Zakona o ustavnem sodišču). Iz 156. člena Ustave Republike Slovenije (smiselno zelo podobno pa tudi iz prvega odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču) nadalje izhaja, da je sodišče tisto, ki mora, če pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, postopek prekiniti in (z zahtevo) začeti postopek (za oceno njegove ustavnosti) pred ustavnim sodiščem, pri čemer se postopek pred sodiščem nadaljuje po odločitvi ustavnega sodišča. Ne člani Državne revizijske komisije, ne zaposleni pri naročniku (oziroma osebe naročnika) na podlagi Zakona o sodiščih (Uradni list RS, št. 19/1994, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: Zakon o sodiščih) ne izvajajo sodne oblasti v Republiki Sloveniji, saj to izvajajo (zgolj) sodniki na sodiščih, ustanovljenih z Zakonom o sodiščih ali z drugim zakonom.

Postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov (med predpise je na podlagi 154. člena Ustave Republike Slovenije šteti tudi ZJN-2) ter splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, se na podlagi prvega odstavka 22. člena Zakona o ustavnem sodišču začne z vložitvijo pisne zahteve predlagatelja oziroma s sklepom ustavnega sodišča o sprejetju pobude za začetek postopka, vendar pa med predlagatelji, ki na podlagi 23.a člena Zakona o ustavnem sodišču (v zvezi s tem pogledati tudi drugi odstavek 162. člena Ustave Republike Slovenije) lahko z zahtevo začnejo postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, Državne revizijske komisije ni navedene (enak zaključek velja glede naročnika). Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 24. člena Zakona o ustavnem sodišču ne more dati niti pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa (v zvezi s tem pogledati tudi drugi odstavek 162. člena Ustave Republike Slovenije), saj ne more izkazati pravnega interesa. Pravni interes je namreč (upoštevaje drugi odstavek 24. člena Zakona o ustavnem sodišču) podan, če predpis, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj, vlagatelju sporna določba ZJN-2 pa neposredno ne posega v pravice, ne pravne interese in ne v pravni položaj Državne revizijske komisije. Smiselno enak zaključek velja tudi glede naročnika. Državna revizijska komisija je tako že v svojem sklepu številka 018-244/2011-3, z dne 18. avgusta 2011, sprejetem na podlagi takratnega vlagateljevega zahtevka za revizijo, zapisala, da "niti naročnik niti Državna revizijska komisija nista pristojna subjekta oziroma organa, ki bi lahko vložila pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti sporne zakonske določbe. Zakon o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 s sprem., v nadaljevanju: ZUstS) določa upravičene predlagatelje v 23. in 24. členu, med katerimi ni naročnika oziroma Državne revizijske komisije, razen če bi kot predlagatelja izkazala pravni interes, torej, da predpis, katerega oceno predlagata, neposredno posega v njune pravice, pravne interese oziroma v njun pravni položaj".

Na podlagi doslej navedenega gre zaključiti, da vsebina podrednega pravovarstvenega predloga, kot izhaja iz vlagateljevega zahtevka za revizijo, ne more biti predmet odločanja oziroma presoje v postopku revizije oddaje javnih naročil. Skladno s prvo alinejo prvega odstavka 1. člena ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil, skladno s prvo in drugo alinejo 2. člena ZPVPJN pa je v konkretnem primeru pravno varstvo vlagatelja zoper (zatrjevane) kršitve v postopku javnega naročanja (glede primarnega pravovarstvenega predloga) bilo zagotovljeno v predrevizijskem postopku (ki je potekal pred naročnikom) in v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo. Omenjeno pravno varstvo po ZPVPJN pa (glede na doslej navedene določbe Zakona o ustavnem sodišču) ne vključuje tudi pristojnosti za prekinitev revizijskega postopka in začetek postopka za oceno ustavnosti sporne določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije.

Glede na doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v podrednem pravovarstvenem predlogu zavrgla iz razloga, ker vlagatelj v njem Državni revizijski komisiji predlaga določeno ravnanje v revizijskem postopku, za katerega ni pristojna in ga ne more izvršiti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo vložil vlogo z dne 05. septembra 2011, poimenovano "OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA in PRITOŽBA ZOPER ODLOČITEV O STROšKIH", ki v delu njene vsebine predstavlja tudi pritožbo vlagatelja zoper 3. točko izreka odločitve o zahtevku za revizijo (v tej točki je naročnik odločil, da mu mora vlagatelj povrniti zahtevane stroške postopka). Ker se je zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo začel revizijski postopek, je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 55. člena ZPVPJN odločila, da bo o pritožbi zoper naročnikovo odločitev o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, odločila v tem revizijskem postopku.

Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave glede na odločitev o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

V kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to (glede na akcesorno naravo stroškov) vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Glede na navedeno vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, če jo, pa je ta nedopustna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka pa je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika.

Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo, kot izhaja iz vlagateljeve vloge z dne 05. septembra 2011, poimenovane "OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA in PRITOŽBA ZOPER ODLOČITEV O STROšKIH", vložene zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, kot nedopustno zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v 3. točki izreka odločitve o zahtevku za revizijo odločil, da mora vlagatelj "Javni agenciji za javno naročanje Republike Slovenije" [â??] "povrniti zahtevane stroške postopka v višini 254,10 EUR" [â??] "v primeru zamude pa tudi zakonite zamudne obresti", v odgovoru in odstopu pritožbe pa je (podredno) priglasil "stroške v višini odvetniške tarife in sicer 1400,00 evrov + DDV in 20 evrov materialnih stroškov". Ker je (končna) odločitev o stroških postopka odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove utemeljenosti oziroma neutemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločitev naročnika o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika (oziroma kot zahtevo naročnika za povrnitev stroškov postopka).

Glede stroškov plače "javnega uslužbenca na delovnem mestu področni svetovalec II" in "javnega uslužbenca na delovnem mestu področni podsekretar" v skupnem znesku 254,10 EUR, ki jih v odločitvi o zahtevku za revizijo priglaša naročnik in so izračunani v navezavi na porabljene ure za pripravo odločitve o zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za stroške, ki so vključeni v taksi za predrevizijski in revizijski postopek, katero je moral vlagatelj plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo. Plača javnega uslužbenca namreč sodi med stroške za delo organa odločanja, katere krije država, deloma pa stranke s plačilom taks. Ker naročnik v predrevizijskem postopku sprejema odločitve v vlogi organa odločanja (in ne v vlogi stranke postopka pravnega varstva), je potrebno stroške naročnika, ki predstavljajo porabljene ure njegovih uslužbencev za pripravo odločitve o zahtevku za revizijo, všteti v takso (smiselno zelo podoben zaključek je Državna revizijska komisija napravila že v svojem sklepu številka 018-303/2011-4, z dne 22. septembra 2011).

Glede stroškov "v višini odvetniške tarife in sicer 1.400,00 evrov", ki jih je naročnik (podredno) priglasil v odgovoru in odstopu pritožbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da pravne podlage, ki bi naročniku upravičila povračilo stroškov po Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009 in 35/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije; v nadaljnjem besedilu: ZOdv-C), ni najti, saj nagrada po navedenem zakonu oziroma po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C) pripada le tistim osebam, katerim zakon priznava pravico do nagrade.

Glede "20 evrov materialnih stroškov", ki jih je naročnik (podredno) priglasil v odgovoru in odstopu pritožbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeni stroški, za katere naročnik zahteva povračilo, niso opredeljeno navedeni (sedmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker pravne podlage ne za povračilo stroškov, ki jih je naročnik priglasil v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne za povračilo stroškov, ki jih je naročnik (podredno) priglasil v odgovoru in odstopu pritožbe, ni najti, priglašeni stroški pod postavko "20 evrov materialnih stroškov" pa niso opredeljeno navedeni, je Državna revizijska komisija naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 10. oktobra 2011


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








































Vročiti:
- Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije