018-302/2011 Občina Pesnica

Številka: 018-302/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja vrtca v Pernici", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik KOMUNAPROJEKT, družba za projektiranje, urbanizem, inženiring in posredovanje, d.d., Partizanska cesta 3 - 5, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA PESNICA, Pesnica pri Mariboru 39A, Pesnica pri Mariboru (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 10. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17. 12. 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 28. 6. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN7127/2011. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 21. 7. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe. Dne 10. 8. 2011 je naročnik z obvestilom št. 956-6/2010-DJ-17 ponudnike obvestil, da ni izbral najugodnejšega ponudnika, saj naj bi bile ponudbe neprimerne, nepravilne oz. nesprejemljive, zaradi česar se je odločil, da bo začel postopek s pogajanji.

Zoper obvestilo z dne 10. 8. 2011 je vlagatelj z vlogo z dne 23. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja zoper naročnikovo ugotovitev, da naj bi bila njegova ponudba neprimerna. Naročnik je ponudbo ocenil za neprimerno, ker partner v skupni ponudbi (družba Granit, d.d.) ni imel ustrezne bonitetne ocene. Vlagatelj navaja, da se za partnerje sprva sploh ni zahtevala tovrstna bonitetna ocena, do spremembe pa je prišlo šele po drugi dopolnitvi razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik spustil bonitetno oceno, vendar je v drobnem tisku razširil to zahtevo tudi na partnerje. Takšna sprememba je v nasprotju z možnostjo sklicevanja na kapacitete tretjih, navaja vlagatelj, naročnik pa v razpisni dokumentaciji ne more določiti strožjih pogojev, saj je namen pogodbe o skupnem sodelovanju združevanje sredstev. Sprememba razpisne dokumentacije je zato po mnenju vlagatelja neupravičena in nezakonita. Vlagatelj navaja, da kogentnost določbe, ki dovoljuje sklicevanje na kapacitete tretjih, izhaja tudi iz smernice 2004/18/EEC, ravnanje naročnika pa pomeni tudi kršitev pravil konkurenčnega prava in omejevanje prostega nastopanja na trgu. Obrazložitev naročnika v tem delu je tudi kontradiktorna, saj je vlagatelju podelil vseh 20 točk iz naslova bonitete.
Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot neprimerno tudi zaradi neustrezne izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Po mnenju vlagatelja gre v tem delu le za formalno nepopolnost, saj izjava banke "v skladu s poslovno politiko banke" ne more biti izključujoči kriterij in ne more pomeniti, da vlagatelj ponudbe ne bi mogel dopolniti kot formalno nepopolno. Vlagatelj zaključuje, da naročnikov motiv očitno ni bil izbor najcenejše ponudbe, temveč je bil motiv izločitev vlagatelja iz postopka. Vlagatelj je o pregledu ostalih ponudb opazil še večje nepravilnosti, ki pa jih naročnik ni sankcioniral tako strogo.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj se ugotovi, da njegova ponudba izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije in da se vključi v postopek s pogajanji. Vlagatelj tudi predlaga, da se do odločitve Državne revizijske komisije zadržijo vse nadaljnje aktivnosti naročnika, in zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 5. 9. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije vložiti v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu. Vlagatelj po preteku roka, določenega za prejem ponudb, ne more več navajati kršitev, ki so mu bile znane pred potekom tega roka. Naročnik navaja, da je po pregledu ponudb ugotovil, da partner v vlagateljevi ponudbi nima zahtevane bonitetne ocene, zato je njegovo ponudbo izločil kot nepravilno. V zvezi z izjavo, v kateri vlagateljeva banka izjavlja, da bo bančno garancijo izdala v skladu s svojo poslovno politiko, naročnik navaja, da zagotovo ne predstavlja nepreklicne in brezpogojne izjave.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 26. 9. 2011 posredoval dopis, v katerem jo je pozval k urgentnemu reševanju zadeve, dne 4. 10. 2011 pa je na Državno revizijsko komisijo naslovil še predlog, da mu bodisi omogoči sklenitev pogodbe bodisi odločitev o zahtevku za revizijo sprejme v čim krajšem možnem času.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija v skladu 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo označil za neprimerno.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba je neprimerna, kadar ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik mora takšno ponudbo označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih naročnikovih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in ki tudi nima drugih pomanjkljivosti, naročnik ne sme označiti za neprimerno oz. nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Naročnik je vlagateljevo ponudbo označil za neprimerno zaradi dveh razlogov, in sicer zaradi domnevno neustrezne bonitetne ocene vlagateljevega partnerja ter zaradi domnevno neustreznih izjav vlagateljeve banke o izdaji garancije za dobro izvedbo posla in garancije za odpravo napak v garancijski dobi.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti:

a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;

b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;

c) različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Naročnik je zahtevo glede predložitve dokazil o ekonomski in finančni sposobnosti določil v poglavju II.4.E razpisne dokumentacije, kjer je zahteval, da ponudniki predložijo obrazec S.BON-1/P in obrazec BON-2, s katerima bodo dokazali izpolnjevanje pogoja iz točke III.2.B.1 razpisne dokumentacije. V točki III.2.B.1 razpisne dokumentacije je naročnik določil, katere ekonomsko-finančne pogoje morajo ponudniki izpolnjevati, pri čemer je v točki III.2.B.1.3 zahteval, da mora imeti ponudnik izkazano tveganje v letu 2010 kot poslovni subjekt z investicijsko oceno od SB 1 do SB 5.

Na vprašanje št. 11 v zvezi z zahtevano bonitetno oceno je naročnik dne 13. 7. 2011 odgovoril, da se je odločil spremeniti pogoj glede bonitete poslovanja, in sicer se razpisna dokumentacija korigira na način:

"III.2.B.1.3.
ima izkazano kreditno tveganje v letu 2010 kot poslovni subjekt z investicijsko bonitetno oceno od SB1 do SB6 (S.BON-1/P oz. BON-1SP).
(V primeru, da ima ponudnik status samostojnega podjetnika, mora imeti le-ta pri vseh bankah bonitetno oceno vsaj B)."

Naročnik je spremembo objavil tudi kot popravek na portalu javnih naročil, in sicer dne 13. 7. 2011 pod št. objave JN7884/2011, kjer je objavil tudi prečiščeno besedilo razpisne dokumentacije. V prečiščenem besedilu razpisne dokumentacije je naročnik v točki III.2.B.1.3. z rdečo barvo označil spremembo bonitetne zahteve, hkrati pa je (prav tako z rdečo barvo) določil, da se v primeru skupne ponudbe izpolnjevanje pogojev iz točke B.1 - B. 4 ugotavlja za vsakega izvajalca posamično.

Vlagateljeve revizijske navedbe, da je takšna sprememba razpisne dokumentacije v nasprotju s tretjim in četrtim odstavkom 44. člena ZJN-2, je treba obravnavati z vidika četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je s spremembo razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na bonitetno oceno, seznanil ob objavi odgovora naročnika na vprašanje št. 11 oz. ob objavi popravka na portalu javnih naročil dne 13. 7. 2011 in prečiščene razpisne dokumentacije. Če je vlagatelj menil, da je naročnikova zahteva, da morajo bonitetno oceno izkazati vsi partnerji v skupni ponudbi, v nasprotju s pravili javnega naročanja, bi moral zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, in sicer še pred potekom roka za predložitev ponudb. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po poteku tega roka, Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni vsebinsko obravnavala.

Glede na navedeno vsebinska presoja določb razpisne dokumentacije, tudi tistih, ki se nanašajo na spremenjene zahteve glede bonitetne ocene, po poteku roka za predložitev ponudb ni mogoča. Državna revizijska komisija lahko zato le preveri, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da ponudbeni partner v vlagateljevi ponudbi, družba Granit, d.d., ne dosega zahtevane bonitetne ocene (vsaj SB6). To je razvidno tudi iz obrazca S.BON-1/P, ki ga je vlagatelj predložil v svoji ponudbi. Vlagatelj torej ne izpolnjuje zahteve, določene v točki III.2.B.1.3 razpisne dokumentacije, zato naročniku ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja, ko je vlagateljevo ponudbo v tem delu označil za neprimerno oz. nepopolno.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot primerne, saj v njej ni izkazano izpolnjevanje zahteve iz točke III.2.B.1.3 razpisne dokumentacije, ni obravnavala ostalih navedb, ki se nanašajo na primernost oz. popolnost njegove ponudbe. Vsebinska presoja navedb, ki se nanašajo na vprašanje ustreznosti izjav vlagateljeve banke o izdaji garancije za dobro izvedbo posla in garancije za odpravo napak v garancijski dobi, namreč ne bi mogla več v ničemer vplivati na ugotovitev o neustreznosti vlagateljeve ponudbe oz. na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v ponudbah ostalih ponudnikov. Vlagatelj namreč v tem delu ni v ničemer konkretiziral kršitev, temveč je navedel zgolj splošno ugotovitev, da je v konkurenčnih ponudbah opazil še veliko večje pomanjkljivosti. Tem revizijskim navedbam zato v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ni mogla slediti.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja, ko je njegovo ponudbo ocenil kot neprimerno, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija je dne 5. 10. 2011 od naročnika prejela predlog, da mu bodisi omogoči sklenitev pogodbe bodisi odločitev o zahtevku za revizijo sprejme v čim krajšem možnem času. Ker je Državna revizijska komisija odločitev o zahtevku za revizijo sprejela dne 7. 10. 2011, je (tudi ob upoštevanju odločitve, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa), naročnikov poziv v delu, ki ga je mogoče šteti kot predlog za sklenitev pogodbe iz 20. člena ZPVPJN, obravnavala kot brezpredmeten.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 7. 10. 2011


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Občina Pesnica, Pesnica pri Mariboru 39A, 2211 Pesnica pri Mariboru
- KOMUNAPROJEKT, družba za projektiranje, urbanizem, inženiring in posredovanje, d.d., Partizanska cesta 3 - 5, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana