018-272/2011 Javno podjetje komunala Koper d.o.o.-s.r.l.

Številka: 018-272/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Nataše Jeršič, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Nakup 1 kos gradbene mehanizacije-rovokopač", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba TERRA JCB d.o.o., Dolenjska cesta 244, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javno podjetje komunala Koper d.o.o.-s.r.l., Ulica 15. Maja 4, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.10.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 12.8.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.5.2011 izdal Sklep o začetku postopka za "Nakup 1 kos gradbene mehanizacije-rovokopač". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo dne 23.5.2011 objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN5398/2011. Naročnik naročilo oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi.

Dne 28.7.2011 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji naročila št. 11-JN-B/2011, s katero je odločil, da na podlagi 3. odstavka 80. člena ZJN-2 zavrača vse ponudbe in zaključuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 12.8.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem
ugovarja zakonitosti in pravilnosti naročnikove odločitve. Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka navaja, da upoštevaje dejstvo, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal popolno ponudbo le on, bi moral naročnik pri presoji ustreznosti cene upoštevati samo ocenjeno vrednost javnega naročila in ne tudi ponudb preostalih dveh ponudnikov, ki sta bili neprimerni in nepopolni. Po vlagateljevih navedbah se takšni ponudbi štejeta kot neobstoječi in se kot takšni ne smeta upoštevati tudi iz vidika primerjave ponujenih cen. Kajti posamezni ponudnik je lahko po vlagateljevih navedbah prav zaradi neizpolnjevanja katerega izmed zahtevanih pogojev ponudil nižjo ceno, kot pa bi jo lahko ponudil, če bi izpolnjeval vse razpisne pogoje, zato so lahko relevantne le tiste ponudbe, ki izpolnjujejo ponudbene cene. Vlagatelj v nadaljevanju poudarja, da je naročnik določil ocenjeno vrednost predmeta naročila na 65.000,00 EUR brez DDV, medtem ko je gradbeno mehanizacijo-rovokopač ponudil po ceni 61.968,11 EUR brez DDV. Kar po vlagateljevih navedbah pomeni, da je ponujena cena vlagatelja nižja od ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila in je v skladu z višino primerljivih cen na trgu, ki veljajo za predmetno javno naročilo. Na podlagi navedenega vlagatelj zaključuje, da v konkretnem primeru ne gre za ceno, zaradi katere bi bila ponudba v smislu 21. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 nesprejemljiva. Pri tem vlagatelj poudarja, da naročnik po izdaji sklepa o začetku oddaje javnega naročila ocenjene vrednosti ne sme več spreminjati. Poleg tega pa po vlagateljevih navedbah naročnik v konkretnem primeru svoje ocene ponujene cene vlagatelja ni podprl z nikakršno tržno analizo oz. je ni oprl na noben drug dokaz, da bi dokazoval, da vlagateljeva cena odstopa o tržnih cen. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila in javno naročilo odda vlagatelju ter mu povrne stroške, oz. podredno, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 22.8.2011 sprejel sklep, s katerim je revizijski zahtevek kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v obvestilu o oddaji javnega naročila z dne 28.7.2011, ki je po svoji vsebini obvestilo o odločitvi zavrnitve vseh ponudb, prejel le eno pravilno ponudbo, cena katere pa ni bila najugodnejša od vseh prejetih ponudb, zato se je z vidika načela gospodarnosti odločil zavrniti vse ponudbe. Po zaključku tega postopka pa bo pričel nov postopek, razen v primeru, če za oddajo predmetnega javnega naročila ne bo več na razpolago predvidenih finančnih sredstev. Pri tem naročnik dodatno pojasnjuje, da je nekatere pogoje, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji nenamerno in brez pravega razloga preveč zaostril in prav tako nekatere zahteve glede predmeta javnega naročila in s tem prekomerno omejil konkurenco med ponudniki. Naročnik navaja, da lahko oceno edine ponudbe naročnik opravi na različne načine, najmanj na način, da jo primerja z ostalimi prispelimi ponudbami, čeprav niso popolne. Ocena vrednosti javnega naročila je pri tem nepomembna, saj lahko o konkurenčnosti edine ponudbe naročnik presoja tudi na podlagi kasneje ugotovljenih razmer na trgu. V konkretnem primeru se je naročnik odločil za zavrnitev vseh ponudb zato, da bi v ponovljenem postopku prilagodil razpisno dokumentacijo na način, da ne bi preveč po nepotrebnem omejil konkurence med ponudniki, ter tako omogočil večjemu številu ponudnikov, da oddajo pravilne ponudbe in s tem pridobil naročilo po ugodnejši ceni.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.8.2011 pri Državni revizijski komisiji podal vlogo, v kateri se opredeljuje do naročnikovih navedb in vlaga pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka.

Naročnik je z dopisom, z dne 25.8.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 26.8.2011, skladno s 1. odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri sprejetju odločitve o oddaji javnega naročila, in sicer o zavrnitvi vseh ponudb.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila št. 36/17-11 z dne 28.7.2011, v dopis Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb v postopku javnega naročanja nadzornemu svetu z dne 18.8.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom 3. odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 3. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 7. točke prvega odstavka 24. člena, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

Pri presoji predmetnega spora je Državna revizijska komisija v dokazne namene vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik dne 28.7.2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot popolno, vendar jo je v nadaljevanju zavrnil, ker vlagatelj ni ponudil najugodnejše cene. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga njene nesprejemljivosti, kakor to v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje vlagatelj in se pri tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-140/2011-7, ampak ravno nasprotno. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil za popolno, vendar jo je na podlagi 3. odstavka 80. člena ZJN-2 zavrnil. Omenjena določba ureja položaj, ko se naročnik odloči, da bo zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, pri čemer ne določa nobenih v naprej določenih razlogov, ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. V takšnem primeru ZJN-2 določa le nekatera formalna ravnanja, ki jih mora opraviti naročnik. Pri tem je tudi Evropsko sodišče v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek in da pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Presoja Državne revizijske komisije se mora zato v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 80. člena ZJN-2, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 80. člena ZJN-2, temveč mora pri tem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Vendar pa gre v obravnavanemu primeru ugotoviti, da naročnikova formalna dejanja, ki jih zahteva določilo 80. člena ZJN-2 in katerih namen je varovanje načela transparentnosti postopka, med strankama v predmetnem postopku niso sporna. Med strankama je namreč spor o tem, ali je bil naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila iz razlogov, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločitve, in sicer da vlagateljeva ponudba ni bila najugodnejša.

Ker (kot že izhaja iz zgornje obrazložitve) veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskimi pravili, Državna revizijska komisija vlagateljeva zatrjevanja presoja zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Vendar pa gre v zvezi s tem v obravnavanem primeru ugotoviti, da je trditvena podlaga v revizijskem zahtevku pomanjkljiva, vlagatelj namreč zatrjuje dejstva in navaja dokaze, s katerimi želi dokazati, da vlagateljeva ponudba ni nesprejemljiva, kar pa v konkretnem primeru sploh ni bil predmet naročnikove odločitve, kajti naročnik je ocenil, da je ponudba popolna. Naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila, marveč jo je zavrnil. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, pa je vsebinska presoja Državne revizijske komisije omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. V primeru, če bi dejansko stanje utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi imelo za posledico odločitev, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave. Vendar pa Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru, po pregledu predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, v revizijskem postopku, zlasti zaradi vlagateljevih trditev, da njegova ponudba ni nesprejemljiva oz. zaradi pomanjkanja ustrezne trditvene podlage, ni mogla ugotoviti navedenih razlogov, ki bi narekovali takšen zaključek. Ker pa Državna revizijska komisija, na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb, kršitev ni ugotovila, je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.8.2011 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku.

Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, glede na odločitev o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je le-ta nedopustna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka pa je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika.

Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, je potrebno pritožbo kot nedopustno zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 7.10.2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana,
- Javno podjetje komunala Koper d.o.o.-s.r.l., Ulica 15. Maja 4, 6000 Koper,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.