018-261/2011 Republika Slovenija, Okrožno sodišče v Kranju

Številka: 018-261/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev fizičnega, tehničnega, intervencijskega in požarnega varovanja z receptorskimi deli v sodnih zgradbah" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik VARNOST MARIBOR d.d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, OKROŽNO SODIšČE V KRANJU, Zoisova 2, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.09.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 04.05.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je s Povabilom k oddaji ponudbe št. Su 040802-2/2011 povabil pet ponudnikov (dne 03.06.2011 vlagatelja ter družbi SECURITA d.o.o., Ljubljana in PLUS ORBITA d.o.o., Križe, dne 08.06.2011 družbo G4S d.o.o., Ljubljana in dne 14.06.2011 družbo SINTAL d.d., Ljubljana).

Naročnik je dne 08.07.2011 vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo družbi SECURITA d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 19.07.2011 zaprosil naročnika, da mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vpogled je bil opravljen dne 21.07.2011, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 26. 07.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil razlagalno poročilo Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki velja tudi za oddajo javnih naročil, ki niso ali so zgolj delno zajeta v direktivah o javnih naročilih.

Vlagatelj navaja, da je naročnik grobo posegel v temeljna načela javnega naročanja, saj je na pogajanja povabil zgolj izbranega ponudnika, ki se je uvrstil šele na drugo mesto. Kot zatrjuje vlagatelj, mu je naročnik s tem odvzel možnost, da bi v postopku s pogajanji, kot prvo uvrščeni na ocenjevalni lestvici, ponudil nižjo ponudbeno ceno in bil ponovno najugodnejši.

Vlagatelj navaja, da sta se naročnik in izbrani ponudnik očitno naknadno dogovorila o pogajanjih in pogajanja opravila na nezakonit, nepregleden in negospodaren način.

Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik izbral ponudnika, ki nima licence za upravljanje z varnostno nadzornim centrom, kar pomeni, da ne more zagotavljati sistema tehničnega varovanja, kot je zahtevano v razpisni dokumentaciji.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj dne 27.07.2011 zahtevek za revizijo dopolnil. Vlagatelj ponovno navaja, da izbrani ponudnik nima licence za upravljanje z varnostno nadzornim centrom. Ker je izbrani ponudnik s podpisom Obrazca 3 (Tehnične specifikacije) ter s podpisom Obrazca 1 (Izjava ponudnika) zagotovil, da licenco ima, še zatrjuje vlagatelj, je podal zavajajoče in neresnične podatke.

Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ni izpolnil obrazca št. V (Izjava ponudnika v zvezi s podizvajalci) in da ni bil pozvan na dopolnitev ponudbene dokumentacije.

Vlagatelj še navaja, da dodatni popust ne izhaja niti iz ponudbenega predračuna niti iz garancije za dobro izvedbo del, kar pomeni, da je izbrani ponudnik kršil drugi odstavek 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je na ta način spremenil ponujeno ceno.

Vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi in zahteva povrnitev vplačane revizijske takse, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Izbrani ponudnik se je dne 02.08.2011 opredelil do vlagateljevih navedb. Izbrani ponudnik navaja, da na pogajanja ni bil povabljen in da pogajanja z naročnikom niso bila opravljena. Dejstvo je, poudarja izbrani ponudnik, da ponudbo pripravi njegova komercialna služba in jo odda direktorju, ki določi končne pogoje, kar se je zgodilo tudi v obravnavanem primeru.

Izbrani ponudnik še navaja, da naročnik ni zahteval lastnega varnostno nadzornega centra, temveč le priklop na stalni dežurni center izvajalca. V skladu z Zakonom o zasebnem varovanju (Uradni list RS, št. 126/03 s spremembami), poudarja izbrani ponudnik, ima lahko izvajalec bodisi lastni ali pa pogodbeno najeti varnostno nadzorni center, saj oba zagotavljata enako učinkovitost. Vlagatelju bi moralo biti znano, zatrjuje izbrani ponudnik, da ne bi mogel pridobiti licenc za opravljanje dejavnosti, če ne bi imel zagotovljenih storitev varnostno nadzornega centra skladno z zakonodajo. Izbrani ponudnik še navaja, da si vlagatelj nosilce licenc lahko ogleda v Registru imetnikov licenc.

Izbrani ponudnik tudi navaja, da bo predmetno javno naročilo izvedel s svojimi zaposlenimi, torej brez podizvajalcev.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. Su 040802-2/2011-43, z dne 11.08.2011).

Naročnik navaja, da je celoten postopek izvedel v skladu s pozitivno zakonodajo, popolnoma transparentno in s ciljem gospodarne porabe proračunskih sredstev. Naročnik pojasnjuje, da se predmetno javno naročilo nanaša na storitve iz seznama storitev B. Kljub temu, poudarja naročnik, je k oddaji ponudb naknadno povabil še dva ponudnika, kar pomeni, da je povabil pet ponudnikov, čeprav je moral s tem svojo celotno varnostno strukturo razkriti širšemu krogu ljudi.

Naročnik poudarja, da ni izvedel pogajanj z nobenim ponudnikom, ne pred začetkom postopka, ne tekom postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik zatrjuje, da je spoštoval vsa temeljna načela javnega naročanja, saj je pregledal vse ponudbe in po njihovem pregledu opravil izbiro. Naročnik navaja, da je preveril ponudbene predračune, poleg tega pa tudi vso ostalo ponudbeno dokumentacijo in da je bila na podlagi merila najnižja skupna cena izbrana ponudba izbranega ponudnika.

Naročnik zavrača tudi vlagateljev očitek, ki se nanaša na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik zatrjuje, da v kolikor izbrani ponudnik ne bi imel zagotovljenih storitev varnostno nadzornega centra, tudi ne bi mogel pridobiti licence za opravljanje dejavnosti.

Naročnik tudi navaja, da izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi ponudbe, saj bo razpisano storitev izvedel sam, brez podizvajalcev. Sporni obrazec, ugotavlja naročnik, so morali izpolniti le tisti ponudniki, ki bodo ponudbe oddali s podizvajalci.

Naročnik je dne 12.08.2001 odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj se je dne 19.08.2011 opredelil do naročnikovih navedb.

Vlagatelj navaja, da je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je naročnik na pogajanja povabil le izbranega ponudnika.

Vlagatelj navaja, da v ponudbeni dokumentaciji ni bilo možno podati dodatnih popustov, niti ni bilo možno spreminjati osnutka pogodbe, kot je to storil izbrani ponudnik. Vlagatelj zatrjuje, da je direktor izbranega ponudnika mimo pravil in pogojev za pripravo ponudbe, oblikoval končno ponudbo in končno ceno.

Vlagatelj ponovno navaja, da izbrani ponudnik nima licence za upravljanje z varnostno nadzornim centrom, kar pomeni, da ne more zagotavljati sistema tehničnega varovanja. Vlagatelj v zvezi s tem še ugotavlja, da ima izbrani ponudnik varnostno nadzorni center v najemu, kar pomeni, da navedeno storitev izvaja s podizvajalcem, podizvajalca pa v ponudbi (v nasprotju z izrecno zahtevo iz razpisne dokumentacije) ni navedel.

Državna revizijska komisija je vlagatelja dne 05.09.2011 pozvala k doplačilu revizijske takse (sklep št. 018-261/2011-3). Vlagatelj je takso v zahtevanem znesku doplačal in Državni revizijski komisiji dne 09.09.2011 posredoval potrdilo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da gre v obravnavanem primeru za javno naročilo storitev, in sicer so predmet naročila storitve varovanja.

Pravni pojem "javno naročilo storitev" je v 9. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljen kot " â?? javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev".

ZJN-2 storitve deli v dve ločeni skupini, in sicer v storitve iz Seznama storitev A in storitve iz Seznama storitev B. V skladu z 20. členom ZJN-2 velja za vsako izmed njiju drugačen pravni režim naročanja.

Seznam storitev, ki se oddajajo v postopkih javnega naročanja, je določen z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba). Storitve so naštete v Prilogi 2, ki je sestavni del Uredbe (2. alineja 1. člena). Priloga 2 vsebuje dva seznama, in sicer Seznam storitev A ter Seznam storitev B. V obeh seznamih so storitve opisane s pomočjo ustreznih referenčnih numeričnih kod (CPC oziroma CPV) ter razdeljene v 27 ločenih kategorij.

Storitve, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, sodijo med storitve, ki so naštete v Seznamu storitev B iz Priloge 2 Uredbe (kategorija 23 - "preiskovalne in varnostne storitve, z izjemo storitev oklepnih vozil"). Navedeno med strankama ni sporno in izhaja tudi iz opisa predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji (Obrazec 3 - Tehnične specifikacije).

ZJN-2 v 20. členu (Storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B) določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A, oddajo v skladu s tem zakonom (prvi odstavek 20. člena). Pri oddajanju storitev iz Seznama storitev A naročnika torej vežejo vsa pravila ZJN-2. Če pa naročnik oddaja storitev, ki sodi v Seznam storitev B, je v skladu z ureditvijo ZJN-2 pravni položaj drugačen. ZJN-2 namreč v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo (le) v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije ter da mora naročnik pri naročanju teh storitev spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. Uporaba drugih določb ZJN-2 je za to skupino storitev izključena. Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij ter da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu glasilu ES oziroma na Portal javnih naročil.

Opisana delitev je prevzeta iz Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004 in iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004.
Čeprav so storitve iz Seznama B v pretežnem delu izvzete iz področja evropske ureditve in posledično prepuščene v urejanje nacionalnim zakonodajam, se je tudi slovenski zakonodajalec odločil, da bo na področju teh storitev prevzel ureditev, ki izhaja iz smernice.



V obravnavanem primeru se kršitve, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, ne nanašajo na kršitve določb, ki urejajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2). Prav tako vlagatelj naročniku ne očita kršitve pravil ZJN-2, ki se nanašajo na objave obvestil o oddaji naročila (62. člen ZJN-2). Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje domnevne kršitve naročnika, ki so povezane s pravili o sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti (43. člen ZJN-2), pravili o osnovni sposobnosti ponudnika (41. člen ZJN-2) ter pravili o dopustnih dopolnitvah ponudb (78. člen ZJN-2). Uporaba teh pravil pa je v primeru oddaje javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, z določbo drugega odstavka 20. člena ZJN-2, izrecno izključena.

Ker torej vlagatelj ne zatrjuje kršitev določb ZJN-2, ki jih je bil naročnik dolžan upoštevati v primeru oddaje konkretnega javnega naročila, oziroma iz razloga, ker določila ZJN-2, katerih kršitev zatrjuje vlagatelj, naročnika pravno ne zavezujejo, vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju s pravili javnega naročanja. Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, določilo 20. člena ZJN-2 predstavlja skrajno mejo revizijske presoje v primeru oddaje storitev iz Seznama storitev B. Ob upoštevanju določila drugega odstavka 20. člena ZJN-2 in drugega odstavka 4. člena ZPVPJN (ki določa, da je za storitve iz Seznama storitev B pravno varstvo zagotovljeno le v delu, ki je urejen z zakonom o javnem naročanju) Državna revizijska komisija ne more presojati zakonitosti tistih naročnikovih ravnanj, glede katerih naročnik ni bil dolžan spoštovati določil ZJN-2.

Iz navedenih razlogov Državna revizijska komisija vlagateljevih očitkov tudi ni mogla presojati s stališča spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja. Pravna načela so namreč (le) vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje konkretnih pravnih pravil ter način njihovega izvrševanja. Tako kot vsako pravno načelo so tudi temeljna načela javnega naročanja uporabna samo ob predpostavki, da so operacionalizirana v pravnih pravilih in pravnih institutih, ki urejajo javno naročanje ter njihovih medsebojnih povezavah. Zato temeljna načela javnega naročanja ne morejo biti vrednostna merila, iz katerih bi bilo mogoče kar neposredno in intuitivno ("po pravnem občutku") ustvarjati vsebino pravnih pravil (prim. dr. M. Pavčnik, GV Založba, 2007, str. 143 do 145).

Ob pomanjkanju ustreznih pravnih podlag, ki bi dopuščala presojo vlagateljevih očitkov, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila kot izhaja iz prve točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo revizijskih stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 29.09.2011
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- OKROŽNO SODIšČE V KRANJU, Zoisova 2, Kranja
- VARNOST MARIBOR d.d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor
- SECURITA d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana