018-284/2011 Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-284/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava zapornega sloja na RT-932, odsek 6924 Slovenj Gradec - Pungart, od km 14+000 do km 15+220", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 29, 2380 Slovenj Gradec, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 9. 8. 2011 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-142/2011/8 (800) z dne 20. 7. 2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 4.605,44 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

3. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 5. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 18. 5. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN5190/2011. Dne 20. 7. 2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, in sicer je kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov VIANOVA SLOVENIJA, d.o.o., IOC Zapolje III/11, Logatec, VOC CELJE, d.d., Lava 42, Celje in SCT ASFALTI, d.o.o., Cesta na Brod 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 7. 2011 zahteval dodatno obrazložitev o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 28. 7. 2011. V dodatni obrazložitvi naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, ker iz predloženih referenc ni bilo razvidno izpolnjevanje pogoja izkazovanja istovrstnega posla.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 9. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da v odločitvi o oddaji naročila ni navedel razlogov za zavrnitev njegove ponudbe. šele iz dodatne obrazložitve je bilo razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zato, ker je bilo iz referenc razvidno, da vlagatelj nima navedenega istovrstnega posla iz popisa del. Posredovana dokumentacija v celoti izkazuje izvedbo primerljivih referenčnih del; če naročniku kaj ni bilo jasno, pa bi moral zahtevati dodatna pojasnila, navaja vlagatelj. Iz naročnikovega poziva je jasno izhajalo, navaja vlagatelj, da iz referenčnega potrdila ni razvidna izvedba hladne reciklaže s penjenim bitumnom, zato je vlagatelj pripravil dokazila, ki izkazujejo tudi izvedbo teh del. Po mnenju vlagatelja ta dokazila izkazujejo, da je izvedel referenčno delo v obsegu, kot je zahteval naročnik. Vlagatelj navaja, da naročnik niti v odločitvi o oddaji naročila niti v dodatni obrazložitvi ni natančneje navedel razlogov, na podlagi katerih je ocenil, da se reference ne priznajo.

Z vlogo z dne 9. 8. 2011 je vlagatelj dopolnil zahtevek za revizijo z navedbo, da je bil zoper partnerja izbranega ponudnika, družbo SCT ASFALTI, d.o.o., objavljen oklic o začetku stečajnega postopka. Po mnenju vlagatelja naročnik z izbranim ponudnikom zato ne more skleniti pogodbe, preveriti pa bi tudi moral, ali ima izbrani ponudnik poravnane obveznosti do podizvajalcev iz predhodnega postopka javnega naročanja ter plačane vse davke in prispevke.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 8. 2011 izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik opozarja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, saj mu ne more nastati škoda. Izbrani ponudnik se strinja z naročnikom, da je vlagateljeva ponudba zaradi neustreznih referenc nepopolna, saj družbe Kostmann, G.m.b.H., ni mogoče enačiti z družbo Kostmann, d.o.o. Izvajalec del iz referenčne pogodbe je Kostmann, G.m.b.H., zato referenčni naročnik ne more potrditi ali izdati reference za dela, ki naj bi jih opravil vlagatelj. Poleg tega naj bi bila pri referenčnem poslu izvedena tudi sprememba načina sanacije zgornjega ustroja vozišča iz predvidene reciklaže s penjenim bitumnom v delno izvedbo z vročim asfaltom. Izbrani ponudnik tudi navaja, da ima družba SCT ASFALTI, d.o.o., plačane vse zapadle obveznosti v zvezi z davki in prispevki za socialno varnost, hkrati pa ima poravnane tudi vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v postopkih javnih naročil. Izbrani ponudnik predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, ki jih je imel zaradi revizijskega postopka.

Naročnik je dne 29. 8. 2011 s sklepom št. 43001-142/2011/17 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je odločitev o oddaji ustrezno obrazložil in navedel ugotovitve in razloge zanjo. V dodatni obrazložitvi je naročnik navedel tudi razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Vlagateljevo sklicevanje, da ni mogel vedeti, zakaj so bile reference ocenjene kot neustrezne, po mnenju naročnika ni utemeljeno, saj je bil vlagatelj z dopisom z dne 20. 6. 2011 pozvan, da predloži dokazila o tem, da je izvajal dela hladne reciklaže s penjenim bitumnom. Referenca je bila neustrezna v delu, ki se nanaša na navedeno postavko, zato bi moral vlagatelj v tem delu dopolniti ponudbo. Ker vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja navedenega pogoja, je naročnik njegovo ponudbo izločil. Naročnik navaja, da je dolžan ponudnikom posredovati informacije, ki so bistvenega pomena pri uveljavljanju pravnega varstva, vendar pa ni nujno, da obrazložitev zajema prav vse podrobnosti. Da je bila obrazložitev ustrezna, je razvidno tudi iz zahtevka za revizijo, saj je vlagatelj izpodbijal natanko tiste razloge, zaradi katerih je bila njegova ponudba izločena.
V zvezi z ustreznostjo referenc naročnik navaja, da bi glede na dejstvo, da vlagatelj nastopa s podizvajalcem, moral vlagatelj kot glavni izvajalec predložiti reference za vsa dela, razen za dela vezane spodnje nosilne plasti s hidravličnimi in bitumenskimi vezivi iz postavke 10 31 377 popisa del, za katere je bil dolžan referenco predložiti podizvajalec. Naročnik navaja, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja referenc v delu, ki se nanaša na izvedbo hladne reciklaže s penjenim bitumnom. Na podlagi naročnikovega poziva je vlagatelj predložil pogodbo, ki jo je njegov podizvajalec sklenil z družbo DARS, d.d. in katere predmet je izvedba posla, ki ga je podizvajalec navajal kor referenčni posel. Iz potrdila o referenčnem delu izhaja, da je vlagateljev podizvajalec med drugim izvedel tudi nosilne plasti (izvedba s polnjenim bitumnom). Naročnik navaja, da je v popisu del za izvedbo spodnje plasti po postopku hladne reciklaže v debelini 25 cm v točki 10 13 377 popisa predvidel, da se na obstoječo voziščno konstrukcijo nasuje nov tampon in cement v povprečni debelini okoli 5 cm, nato pa poseben stroj (reciklator) zmelje nov tampon in cement skupaj z obstoječo staro voziščno konstrukcijo do globine 25 cm, pri čemer sproti kot vezivo dodaja penjeni bitumen in potrebno količino vode. Reciklatorju sledi valjar, ki vso zadevo utrdi, nato pa še greder, ki cesto sprofilira v pravilen prečni naklon. Naročnik navaja, da je vlagateljev podizvajalec s predloženim potrdilom izkazal izpolnjevanje reference glede na posel, ki ga je prevzel v ponudbi (točka 10 31 377 iz popisa del). Vendar, nadaljuje naročnik, postopek hladne reciklaže s tem še ni zaključen, saj sledijo nosilne vezane plasti asfalta (točka 11 31 583 popisa del). Kot je opisano v točki 13 32 414 popisa del, se nato izdela zaključna plast voziščne konstrukcije, ki zagotovi ustrezen koeficient trenja in s tem ustrezno prometno varnost. Naročnik navaja, da vlagatelj niti z dodatnimi dokazili ni izkazal, da je v okviru izvedbe referenčnega posla izvajal tudi dela, ki so predvidena v postavkah 11 31 583 in 13 32 414 popisa del, zato vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.5 Navodil. Naročnik še navaja, da po preverjanju pri referenčnemu naročniku ne more pritrditi navedbam izbranega ponudnika, da je bila pri referenčnem poslu izvedena sprememba načina sanacije zgornjega ustroja vozišča iz predvidene reciklaže s penjenim bitumnom v delno izvedbo z vročim asfaltom, vendar to dejstvo ne vpliva na naročnikovo odločitev.
V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, naročnik opozarja na pomanjkanje aktivne legitimacije ter navaja, da je od ponudnikov zahteval, da predložijo lastne izjave o izpolnjevanju osnovnih pogojev, pridržal pa si je pravico, da bo za navedbe, ki jih ni mogoče preveriti pri državnih organih, zahteval dodatna dokazila. Izbrani ponudnik je izpolnil in žigosal izjavo o izpolnjevanju osnovnih pogojev. Ker naročnik ni imel razlogov, da bi dvomil v izpolnjevanje osnovnih pogojev, je verjel resničnosti izjave in le-te ni dodatno preverjal. Tudi dejstvo, da je bil nad družbo SCT ASFALTI, d.o.o. dne 5. 8. 2011 uveden stečajni postopek, še ne pomeni, da na dan izteka roka za predložitev ponudb ta družba ni imela plačanih zapadlih obveznosti iz naslova davkov in prispevkov za socialno varnost. Enako naročnik ugotavlja tudi za izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev.
Na podlagi navedenega je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo. Prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, medtem ko je izbranemu ponudniku priznal stroške v višini 1.400,00 EUR.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 7. 9. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, prekoračil razloge, ki jih je sam navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila. V pozivu za dopolnitev ponudbe je naročnik vlagatelja med drugim pozval tudi k predložitvi dokazila o izvedbi hladne reciklaže s penjenim bitumnom. To predstavlja postavka 10 31 377, ki bi jo v predmetnem poslu izvedel vlagateljev podizvajalec, za katerega je vlagatelj predložil dokazila o izvedbi takšnega posla. V sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik priznava, da je vlagatelj dokazal izvedbo postavke 10 31 377, ne pa tudi postavk 11 31 583 in 13 32 414, za kateri vlagatelj trdi, da ne predstavljata sestavnega dela procesa izvedbe hladne reciklaže s penjenim bitumnom, temveč sta nadaljnji postopek pri izvedbi celotnega naročila, saj ju je tudi naročnik uvrstil v druga podpoglavja. Če bi naročnik konkretiziral, za katere postavke želi dodatna dokazila, bi mu jih vlagatelj dostavil.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 9. 2011 vložil tudi pritožbo zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka. Po mnenju vlagatelja je odločitev o stroških nezakonita, saj je zahtevek za revizijo utemeljen. Izbrani ponudnik po mnenju vlagatelja tudi sicer ni upravičen do stroškov, saj zanje ni podlage. Ni razvidno, da bi izbranega ponudnika zastopal odvetnik, njegova vloga pa je bila tudi nepotrebna, saj je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil iz drugih razlogov.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija v skladu 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik odločitev o oddaji naročila ustrezno obrazložil oz. ali je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ustrezno navedel razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe.

Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika prvega in tretjega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). V skladu s tema določbama mora naročnik svojo odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja, višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača, in sklic, ki se pri tem navede. Če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo mora naročnik poslati v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Čeprav prvi odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti razloge zanjo, iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 izhaja, da ni nujno, da je ta obrazložitev obširna oz. da naročnik svojo odločitev podrobneje pojasnjuje. Tretji odstavek 79. člena ZJN-2 namreč določa, da ima v primeru, kadar odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudb oz. prednosti sprejete ponudbe, posamezen ponudnik pravico zahtevati dodatno obrazložitev. To pomeni, da ZJN-2 predvideva in dopušča ravnanje, ko naročnik v odločitvi o oddaji naročila navede le osnovne razloge in podatke, podrobnejšo obrazložitev pa poda le na posebno zahtevo ponudnika, dano v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik ponudnike o oddaji javnega naročila obvestil z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila", v katerem je v izreku navedel naziv izbranega ponudnika in njegovo ponudbeno vrednost, v obrazložitvi pa je zapisal, da je ponudbe najprej razvrstil po merilih, nato pa preveril, če je najugodnejša ponudba tudi popolna. Naročnik je pojasnil, da je ponudbo, ki ni popolna, izločil zaradi nepopolnosti ter preveril naslednjo najugodnejšo, hkrati pa je zapisal, da bo ponudniku, ki ga je izločil, podrobnejše razloge navedel na njegovo zahtevo. V pravnem pouku odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik ponudnike opozoril na možnost uveljavljanja pravnega varstva, navedel pa je tudi podatke iz prvega odstavka 79. člena (rok za vložitev zahtevka za revizijo, višina takse in transakcijski račun).

Glede na citirana določila ZJN-2 Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik zgolj z obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila ni kršil prvega odstavka 79. člena ZJN-2, saj je v odločitvi o oddaji naročila navedel osnovne podatke o oddaji naročila, ponudnike pa je tudi ustrezno poučil o načinu uveljavljanja pravnega varstva.

Dne 28. 7. 2011 je naročnik na podlagi vlagateljeve zahteve izdal dodatno obrazložitev, v kateri je v zvezi z razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe navedel, da sta prispeli dve pravočasni ponudbi, izmed katerih je bila ugodnejša ponudba vlagatelja. Zaradi ugotovljenih nejasnosti je bil vlagatelj pozvan k predložitvi dodatnih dokazil za izpolnjevanje pogojev, med drugim tudi pogoja iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe (referenčna dela). Naročnik je pojasnil, da je glede na predloženo ponudbo in njeno dopolnitev: "razvidno, da gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi nima v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila navedenega istovrstnega posla iz popisa del, kot je bilo zahtevano v točki 3.1.5. Navodil za pripravo ponudbe). Glede na ugotovljeno je bila ponudba ponudnika Kostmann d.o.o., Slovenj Gradec ocenjena kot nepopolna: ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti, zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika določenih v razpisni dokumentaciji."

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. sklep pod opr. št. 018-071/2010 ali sklep 018-145/2011), morajo odločitev o oddaji naročila spremljati ustrezne informacije ponudnikom (ugotovitve in razlogi zanjo), ki so bistvenega pomena pri uveljavljanju pravnega varstva v revizijskem postopku, med drugim tudi povzetek ustreznih razlogov za zavrnitev ponudb neuspešnih ponudnikov. Obrazložitev odločitve o oddaji naročila mora vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila zakonita ali ne. Pri tem sicer ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve o oddaji naročila vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa morajo biti v povezavi z odločitvijo jasno in nedvoumno navedena glavna pravna in dejanska dejstva. Odločitev o oddaji naročila mora vsebovati ustrezne informacije ponudnikom (ugotovitve in razlogi zanjo), ki so bistvenega pomena pri uveljavljanju pravnega varstva v postopku revizije, med drugim tudi povzetek ustreznih razlogov za zavrnitev ponudb neuspešnih ponudnikov. Ali je povzetek ustreznih razlogov (obrazložitev) v odločitvi o oddaji naročila zadosten, pa je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, in sicer glede na kontekst sprejetja odločitve o oddaji naročila in celoto pravnih pravil, ki urejajo področje javnega naročanja, ter glede na konkretno ravnanje naročnika pred in po izdaji odločitve o oddaji naročila.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni jasno in nedvoumno navedel razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik namreč ni izrecno navedel, katera referenca naj bi bila sporna oz. kateri gospodarski subjekt naj ne bi imel v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila navedenega istovrstnega posla iz popisa del oz. katera postavka iz popisa del je za naročnika pravzaprav sporna. Reference so bili v skladu z določili razpisne dokumentacije (točka 3.1 Navodil za pripravo ponudbe) dolžni predložiti vsi gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi, torej ponudniki, partnerji in podizvajalci, in sicer glede na posel, ki ga prevzemajo v ponudbi. Zahteve v zvezi s predložitvijo referenc je naročnik določil v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

"Gospodarski subjekt je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.

Dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.

Opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila (primeroma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno. Naročnik je v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe istovrstnost definiral na način, da istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila na nivoju rekapitulacije, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, pri čemer mora biti iz opisa referenčnega dela razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Z drugimi besedami: iz referenčnega potrdila mora biti razvidno, da so bila posamezna dela, izvedena v okviru referenčnega posla, enaka tistim delom, ki so navedena v rekapitulaciji popisa del predmetnega javnega naročila, oz. da so dela, ki so navedena v rekapitulaciji popisa del, hkrati tudi dela, ki jih je ponudnik izvajal v okviru referenčnega posla. Kot je razvidno iz naročnikovega ravnanja, zlasti pa iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik istovrstnost presoja izredno strogo, saj je mogoče razumeti, da je pri preverjanju istovrstnosti ugotavljal, ali so bile v okviru referenčnega posla izvedene vse posamezne postavke iz popisa del. Ker so morali ponudniki v primeru nastopanja več gospodarskih subjektov (v vlagateljevi ponudbi nastopata dva gospodarska subjekta, vlagatelj kot glavni izvajalec in njegov podizvajalec) predložiti več referenc, vsaka pa je morala zadostiti pogojem v več različnih zahtevah, Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da je naročnik prekršil 79. člen ZJN-2 in vlagateljevo pravico do obveščenosti, saj ni ustrezno obrazložil, zakaj je izločil vlagateljevo ponudbo. Naročnik namreč v dodatni obrazložitvi ni navedel, referenca katerega gospodarskega subjekta iz vlagateljeve ponudbe ni ustrezna, niti ni navedel, katere postavke iz popisa del naj ne bi bile obsežene v referenčnih poslih. Takšno pomanjkljivo obveščanje je vplivalo na vlagateljevo pravno varstvo, saj se je, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, šele v revizijskem postopku izkazalo, kateri gospodarski subjekt iz vlagateljeve ponudbe ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe in katere postavke iz popisa del so za naročnika sporne.

Ni mogoče sprejeti naročnikovega ravnanja, ki je s pomanjkljivim podajanjem informacij v celotnem postopku predmetnega javnega naročila povzročil, da je mogoče šele iz celote naročnikovih ravnanj sestaviti sliko in si ustvariti predstavo o tem, kaj so bili pravzaprav pravi razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. V predmetnem postopku je naročnik informacije posredoval na tako selektiven način, da se je vlagatelj šele v revizijskem postopku seznanil z natančnejšimi razlogi za zavrnitev ponudbe: šele v revizijskem postopku se je namreč izkazalo, da je za naročnika sporen element istovrstnosti referenc, ki jih je predložil vlagatelj (in ne njegov podizvajalec), in sicer glede na postavke 11 31 583 in 13 32 414 popisa del. Tega podatka, katere konkretne postavke iz popisa naj bi bile sporne pri referencah, naročnik pred revizijskim postopkom vlagatelju sploh ni sporočil. Pri tem je ena izmed bistvenih ugotovitev Državne revizijske komisije ta, da naročnik tudi v postopku pozivanja k dopolnitvi ponudbe vlagatelju ni jasno in nedvoumno sporočil, kateri del referenc preverja in katera dokazila naj vlagatelj predloži, da bo lahko naročnik ugotovil ustreznost referenc.

Postopek dopolnjevanja ponudb ureja 78. člen ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik pri tem ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila ter tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. V primeru, kadar formalno nepopolnost ugotovi naročnik, je on tisti, ki mora v pozivu ponudniku jasno navesti, v katerem delu zahteva dopolnitev in kateri pogoj ob tem preverja. To velja toliko bolj glede na predmetno razpisno dokumentacijo, v kateri je naročnik reference določil na relativno kompleksen način, z različnimi vsebinskimi zahtevami, ob tem pa je še določil, da morajo referenco predložiti vsi gospodarski subjekti, ki sodelujejo v ponudbi. Ker naročnik istovrstnost očitno razlaga na način, da mora biti v okviru referenčnega posla izvedena vsaka izmed postavk iz popisa del, je njegova dolžnost, da v primeru, kadar dvomi v izpolnitev posameznih postavk, to ponudniku jasno sporoči, saj lahko le na podlagi jasnega poziva pričakuje ustrezna dokazila, na podlagi katerih lahko ugotovi celotno relevantno dejansko stanje.

Iz dopisa naročnika z dne 20. 6. 2011 je razvidno, da je vlagatelja pozval k predložitvi dodatnih dokazil za priznanje sposobnosti, pri čemer je v delu, ki se nanaša na reference, navedel:

"Pogoji in merila za izbor ponudb pod točko 3.1.5., Navodila za pripravo ponudbe: Iz opisa referenčnih del ni razvidno, da gre za istovrsten posel, kot so dela, iz specifikacije naročila (npr. na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi (izvedba hladne reciklaže s penjenim bitumnom).

Iz dokazila o opisu referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. (na primer: pogodba z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu â??)".


Iz poziva k dopolnitvi ponudbe ni razvidno, na katerega gospodarskega subjekta se poziv nanaša (na vlagatelja ali njegovega podizvajalca). Prav tako ni razvidno, v katerih postavkah iz popisa del naj bi bile reference sporne. Ker je vlagatelj v ponudbi navedel, da bo njegov podizvajalec izvedel vezane spodnje nosilne plasti s hidravličnimi in bitumenskimi vezivi, vsa ostale dela po bo izvedel vlagatelj sam, in ker naročnik postopek hladne reciklaže deli na več faz, izmed katerih naj bi glede na delitev dela podizvajalec izvedel spodnje nosilne plasti (postavka 10 31 377 popisa del), vlagatelj pa ostale faze (postavke 11 31 583 in 13 32 414 popisa del), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikov poziv nezadosten. To velja toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da je naročnik (šele) v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, natančneje pojasnil, da referenca podizvajalca ni vprašljiva, saj naj bi ta dokazal tehnično usposobljenost, pač pa naj bi bile vprašljive reference vlagatelja, iz katerih naj ne bi bilo razvidno izpolnjevanje postavk 11 31 583 in 13 32 414 popisa del. Če je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, lahko natančneje pojasnil, v čem vidi pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe, ni videti razlogov, da tega ne bi storil že v prejšnjih fazah postopka oddaje javnega naročila, ko bi vlagatelj še imel možnost bodisi dopolniti ponudbo z ustreznimi dokazili bodisi uveljavljati učinkovito pravno varstvo.

Ravnanje naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ko je v pozivu k dopolnitvi ponudb in obrazložitvi odločitve o oddaji naročila informacije o domnevnih pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe sporočal selektivno in nejasno, je pripeljalo do tega, da dejansko stanje glede ustreznosti vlagateljeve ponudbe v zvezi z vprašanjem izpolnjevanja pogoja referenc ni v celoti ugotovljeno, saj vlagatelj glede na pomanjkljivo pozivanje ni mogel vedeti, katera dodatna dokazila potrebuje naročnik oz. katero referenco pravzaprav preverja in v katerem delu. V tem smislu je mogoče slediti vlagatelju, ki v vlogi z dne 7. 9. 2011, v kateri se opredeljuje do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navaja, da bi, če bi bil ustrezno in pravilno obveščen oz. če bi naročnik konkretiziral sporne postavke iz popisa del, predložil potrebna dokazila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb vlagatelju omogoči, da predloži dokazila, na podlagi katerih bo lahko naročnik ugotavljal, ali je vlagatelj v okviru predloženih referenc izvajal dela, navedena pod postavkama 11 31 583 in 13 32 414 popisa del. šele na tej podlagi bo lahko naročnik v celoti ugotovil dejansko stanje, relevantno za presojo izpolnjevanja pogoja iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudb, in sprejel odločitev o tem, ali je vlagateljeva ponudba pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. primerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično popolna (16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

V zvezi s pojasnili izbranega ponudnika, ki jih je ta podal v vlogi "Odgovor izbranega ponudnika na vložen zahtevek za revizijo" z dne 17. 8. 2011, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik zmotno navaja, da naročnik ne bi smel upoštevati reference vlagateljevega podizvajalca, in sicer zato, ker podizvajalca Kostmann, G.m.b.H. ni mogoče enačiti z vlagateljem, družbo Kostmann, d.o.o. Izbrani ponudnik je ob tem namreč spregledal, da sta bila dolžna v skladu s točko 3.1 Navodil za pripravo ponudbe reference za svoj del posla predložiti tako vlagatelj kot njegov podizvajalec. Kot je ob dodatnem preverjanju ugotovil naročnik, izbrani ponudnik tudi zmotno navaja, da je bila na vlagateljevem referenčnem objektu dana vloga za spremembo načina sanacije zgornjega ustroja vozišča iz predvidene reciklaže s penjenim bitumnom v delno izvedeno izvedbo z vročim asfaltom.

Do navedb izbranega ponudnika v zvezi z vprašanjem usposobljenosti njegovega ponudbenega partnerja se Državna revizijska komisija ni opredeljevala. V tem delu namreč tudi ni obravnavala vlagateljevih revizijskih navedb iz dopolnitve zahtevka za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija že ob presoji revizijskih navedb, ki se nanašajo na vlagateljevo ponudbo, ugotovila, da je naročnik kršil prvi odstavek 78. člena ZJN-2, ko vlagatelja ni jasno pozval k dopolnitvi ponudbe, ter tretji odstavek 79. člena ZJN-2, ko v dodatni obrazložitvi ni podal jasnih razlogov za zavrnitev njegove ponudbe, je na tej podlagi razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila. Ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ni presojala, saj njihova presoja glede dejstvo, da je bila vlagateljeva ponudba glede na merilo najnižje cene ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, ne bi več mogla v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-142/2011/8 (800) z dne 20. 7. 2011.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev 1.400,00 EUR za odvetniško nagrado skupaj z 20 % DDV ter 3.654,44 EUR za revizijsko takso. V pritožbi je vlagatelj zahteval še povrnitev 365,00 EUR za zastopanje v pritožbenem postopku in 20 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za odvetniško zastopanje v revizijskem postopku (sestava zahtevka za revizijo in prve pripravljalne vloge) - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 3.645,44 EUR.

Potrebni stroški vlagatelja, ki mu jih mora povrniti naročnik, znašajo torej 4.605,44 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne označila stroške odvetniškega zastopanja nad priznano višino. Ker je Državna revizijska komisija pritožbo v delu, ki se nanaša na stroške, zavrgla (glej obrazložitev pod 3. točko izreka tega sklepa), vlagatelju tudi ni priznala stroškov za sestavo pritožbe.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 9. 2011 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku.

Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika.

Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je potrebno pritožbo zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi "Odgovor izbranega ponudnika na vložen zahtevek za revizijo" z dne 17. 8. 2011 zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer v višini 1.400,00 EUR za odvetniško zastopanje. Stroškov, ki jih je priglasil izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija ne priznava, saj ocenjuje, da niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Izbrani ponudnik se ima glede na 11. člen ZPVPJN in drugi odstavek 27. člena ZPVPJN pravico izjasniti o navedbah vlagatelja (tudi s pomočjo odvetnika; prim. drugi odstavek 70. člena ZPVPJN), priglasi pa lahko tudi povrnitev stroškov (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar je upravičen le do povrnitve potrebnih in ne vsakršnih stroškov (tretji in šesti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru izbrani ponudnik ni navedel nobenih dejstev, ki bi vplivala na naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo ali odločitev Državne revizijske komisije. Izbrani ponudnik je, kot je bilo že zapisano, zmotno navedel, da naročnik ne bi smel upoštevati reference vlagateljevega podizvajalca, ob dodatnem preverjanju pa je naročnik tudi ugotovil, da njegove navedbe o spremembi načina sanacije v referenčnem poslu ne držijo. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 28. 9. 2011


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- VIANOVA SLOVENIJA, d.o.o., IOC Zapolje III/11, 1370 Logatec
- VOC CELJE, d.d., Lava 42, 3000 Celje
- SCT ASFALTI, d.o.o., Cesta na Brod 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana