018-288/2011 Osnovna šola Livada

Številka: 018-288/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek šinko v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za obnovo plinske kotlovnice na Osnovni šoli Livada in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Adriaplan, d. o. o., Partizanska cesta 69, Sežana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Osnovna šola Livada, Ulica Dušana Kraigherja 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 27. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila po postopku oddaje naročil male vrednosti" št. 916/2 z dne 13. 7. 2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.136,49 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila za obnovo plinske kotlovnice na Osnovni šoli Livada. Poročilo mora vsebovati:
- navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
- navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
- opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
- opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in
- opis načina odprave nepravilnosti.
K odzivnemu poročilu mora naročnik predložiti dokumentacijo o odpravi nepravilnosti.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 23. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave NMV2105/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku oddaje naročil male vrednosti" št. 916/2 z dne 13. 7. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Varil, d. o. o., Topniška ulica 45, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 7. 2011, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in vrnitev postopka v fazo ocenjevanja ponudb, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je pripravil ponudbo, ki je skladna s tehničnimi zahtevami, in izpostavlja, da je ta skladna z odgovorom, objavljenim 5. 2. 2011, ob 9.43, na portalu javnih naročil. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik napačno tolmači 78. člen ZJN-2 in mu očita kršitev tretjega odstavka 71. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) ter 79. in 80. člena ZJN-2.

Naročnik je s sklepom z dne 28. 7. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil pritožbo z dne 2. 8. 2011, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-254/2011-3 z dne 16. 8. 2011 ugodila, razveljavila izpodbijani sklep in naročnika napotila, da o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odloči skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjavil z vlogo z dne 23. 8. 2011 in navedel, da kotli, ki jih ponuja vlagatelj, ustrezajo želeni kapaciteti moči, vendar izvedba ne ustreza projektu št. P7407/41679. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je ta projekt osnova za izvedbo del in za pridobitev obratovalnih dovoljenj, zato meni, da se ga je treba držati, tako kot je narejen. Izbrani ponudnik navaja, da njegova ponudba vsebuje vso potrebno opremo za načrtovano izvedbo po projektu, ne ve pa, ali je to tako tudi pri vlagatelju. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je treba kotlovnico zaradi drugačne zasnove kotlov po številu in moči na novo projektirati, da bo projekt ustrezal vlagateljevi zamisli oziroma ponudbi, kar pa pomeni dodatno odložitev izvedbe obnove kotlovnice in povečanje stroškov. Izbrani ponudnik navaja, da ne more komentirati kakovosti izdelave in opreme, ki jo ponuja vlagatelj, ne more pa niti komentirati "izjave, katera je bila objavljena na spletni strani", "ker je to stvar podajatelja odgovora na vprašanje".

Naročnik je s sklepom z dne 31. 8. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil, ni priznal priglašenih stroškov, vlagatelju pa je naložil povrnitev svojih stroškov v višini 1.625,52 eurov. Naročnik najprej izpostavlja, da takse ni vplačal sam vlagatelj, temveč druga oseba, zaradi česar je treba zahtevek za revizijo zavreči. Naročnik tudi ugotavlja, da bi moral vlagatelj vložiti zahtevek za revizijo v roku treh delovnih dni glede na vsako morebitno nepravilnost v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik ugotavlja, da ZPVPJN ne navaja konkretnega primera, vendar je v konkretnem primeru treba ugotoviti, da je bil vlagatelj izločen iz nadaljnjega obravnavanje že pred pogajanji, saj mu je naročnik ugotovitve jasno in nedvoumno predočil že na zapisnik z dne 12. 7. 2011, ki ga je vlagatelju vročil 13. 7. 2011. Vlagatelj bi moral zahtevek za revizijo vložiti v treh delovnih dneh po prejemu zapisnika z dne 12. 7. 2011. Naročnik navaja, da je splošni del razpisne dokumentacije le del razpisne dokumentacije, saj je njen sestavni del s tehničnega vidika projektna dokumentacija št. P7407/41679. Naročnik izpostavlja, da je izpolnitev zahtev iz projektne dokumentacije bistvenega pomena, zato so morali ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevati projekt. Naročnik navaja, da vlagatelj napačno ugotavlja, da je naročnik spremenil oziroma razširil razpisno dokumentacijo, saj razpisne dokumentacije v tehničnem delu ni spremenil, prav tako pa naročnik ni spremenil določb iz zelo jasnih zahtev projektne dokumentacije, saj tega ne more storiti. Naročnik ugotavlja, da bi projekt lahko spremenila le družba, ki je projektno dokumentacijo pripravila, in sicer ob poprejšnji preverbi skladnosti predlaganih kotlov z ostalo infrastrukturo in drugih projektantskih zahtev. Ob tem naročnik tudi navaja, da nima ustreznih znanj in kvalifikacij, na podlagi katerih bi projekt lahko spreminjal, projektant pa je projekt pripravil točno za potrebe naročnika. Projekt je bil narejen za skupno šest kotlov, vlagatelj pa ponuja drugačno zasnovo kotlov po številu in moči, kar pomeni, da bi bilo treba na novo projektirati kotlovnico, sicer naročnik ne bi mogel pridobiti uporabnega dovoljenja. Edina alternativa, ki bi omogočala tudi izvedbo, kot jo ponuja vlagatelj, nadaljuje naročnik, je bila poleg zavrnitve ponudbe sprememba projektne dokumentacije, ki pa bi pomenila prilagajanje zahtevam vlagatelja, kar je nesprejemljivo v postopku oddaje javnih naročil, predstavljala pa bi tudi nadaljnje stroške zaradi novega projektiranja in odmik izvedbe del. Naročnik izpostavlja, da mora dela izvršiti še pred začetkom pouka, vsekakor pa pred začetkom kurilne sezone. Ker je naročnik odvisen od finančnih sredstev, ki se krčijo, ni mogoče čakati s spremembo projektne dokumentacije, temveč je moral naročnik vlagateljevo ponudbo izločiti kot nepopolno. Naročnik izpostavlja še, da je treba pridobiti soglasje dobavitelja plina, kar predstavlja dodatne stroške in zastoj v izvedbi javnega naročila. Naročnik še navaja, da ni dopustil variantnih ponudb, vlagatelja pa tudi ni mogle pozivati na dopolnitev ponudbe, ker mu to onemogoča druga alinea drugega odstavka 78. člena ZJN-2. Naročnik še izpostavlja, da iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil, izhaja, da bi bila sprememba dopusta le pogojno, nikakor pa ne absolutno (kar izhaja predvsem iz uporabe besede "načeloma", pogoji v odgovoru pa so našteti primeroma, kar bi moralo biti vlagatelju kot strokovnjaku s področja predmeta javnega naročila jasno).

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 5. 9. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in del dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 9. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer pojasnjuje, da so izpolnjene vse procesne predpostavke, in zatrjuje primernost svoje ponudbe. Vlagatelj opozarja tudi na to, da nejasnosti ni mogoče tolmačiti v škodo vlagatelja.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 13. 9. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval še dodatno dokumentacijo, na katero ga je Državna revizijska komisija pozvala z dopisom št. 018-288/2011-3 z dne 9. 9. 2011.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo po postopku oddaje naročila male vrednosti in je, sklicujoč se na drugi odstavek 30.a člena ZJN-2, v postopek vključil pogajanja (gl. 10. točko razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik do roka za predložitev ponudb (točka 1.8 objave obvestila o naročilu; 7. točka razpisne dokumentacije, str. 4-5) prejel sedem ponudb (gl. zapisnik o odpiranju ponudb z dne 5. 7. 2011 skupaj s seznamom oddanih ponudb), v pogajanja pa je vključil dva ponudnika (gl. zapisnik z dne 12. 7. 2011), in sicer izbranega ponudnika in ponudnika Domstan, d. o. o., Velenje. Iz 5. točke zapisnika z dne 12. 7. 2011 je razvidno, da je naročnik pri ponudniku Domstan, d. o. o., Velenje ugotovil računsko napako, ki jo je v soglasju s tem ponudnikom odpravil tako, da je pred pogajanji ponudba ponudnika Domstan, d. o. o., Velenje znašala 109.125,33 eurov brez DDV. Ponudba izbranega ponudnika je pred pogajanji znašala 111.420,51 eurov brez DDV. Za vlagatelja je naročnik v zapisnik z dne 12. 7. 2011 zapisal, da ponudba znaša 107.373,62 eurov brez DDV. Iz navedenega je razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba, preden se je naročnik začel pogajati z izbranim ponudnikom in ponudnikom Domstan, d. o. o., Velenje, cenejša od njunih ponudb. Vlagateljeva ponudba je bila pred pogajanji (torej v trenutku, ki ga je mogoče za potrebe konkretnega primera šteti za tistega, ki omogoča primerjavo položajev ponudnikov in njihovih ponudb) glede na merilo najnižja cena (4. točka razpisne dokumentacije, str. 4) najugodnejša. Vlagateljeve zahteve, da se odločitev o oddaji naročila razveljavi in "postopek vrne v fazo ocenjevanja ponudb" (str. 5 zahtevka za revizijo), kar vlagatelj utemeljuje s sklicevanjem na popolnost svoje ponudbe, ni mogoče tolmačiti drugače kot to, da vlagatelj poziva, da se postopek oddaje javnega naročila vrne v trenutek pred izvedbo pogajanj. Namreč, to je tista točka, od katere naprej bi lahko naročnik upošteval, da je vlagateljeva ponudba popolna. To pa pomeni, da znižanje cen, ki sta ga na pogajanjih izvedla sodelujoča ponudnika (oba sta ponudila ceno, ki je nižja od vlagateljeve ponudbene cene), ne more biti argument, na katerega bi se naročnik lahko oprl, da bi štel, da ponudba izbranega ponudnika ne bi bila izbrana. šlo bi namreč za neutemeljeno enačenje različnih dejanskih stanov (primerjava ponudbene cene ponudbe, ki ni bila vključena v pogajanja, s ponudbeno ceno ponudb, ki sta bili vključeni v pogajanja). Zahtevek za revizijo torej vsebuje elemente, ki omogočajo ugotovitev, da je podana vlagateljeva aktivna legitimacija, kot jo določa 14. člen ZPVPJN. O vlagateljevi aktivni legitimaciji, ki je bila naročniku sporna, se je Državna revizijska komisija sicer že opredelila, in sicer v sklepu št. 018-254/2011-3 z dne 16. 8. 2011, ter ugotovila, da jo je vlagatelju treba priznati.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je neutemeljeno naročnikovo sklicevanje, da nista podani izrecno izpostavljeni procesni predpostavki za obravnavo zahtevka za revizijo.

Naročnik najprej izpostavlja neustreznost predloženega potrdila o plačilu takse.

V 15. členu ZPVPJN ("obvezne sestavine zahtevka za revizijo"), ki je vključen v (drugo) poglavje ZPVPJN "skupne določbe v predrevizijskem in revizijskem postopku", je določeno, katerih osem sestavin mora vsebovati zahtevek za revizijo (prvi odstavek 15. člena ZPVPJN), določeno pa je tudi, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o vplačilu takse iz prvega in drugega odstavka 71. člena ZPVPJN (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Te sestavine so obvezne (gl. druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN).

V prvem in drugem odstavku 71. člena ZPVPJN je določeno, koliko znaša taksa. V tretjem odstavku 71. člena ZPVPJN je določeno, da takso ob upoštevanju prvega in drugega odstavka 71. člena ZPVPJN določi naročnik, določeno pa je tudi, da se taksa plača na ustrezen podračun (prim. druga alinea tretjega stavka v prvem odstavku 79. člena ZJN-2). V četrtem odstavku 71. člena ZPVPJN je določeno, da je zagovornik javnega interesa oproščen plačila takse.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni sporno, da je vlagatelj priložil potrdilo o plačilu takse (tj. "potrdilo o izvršenih plačilnih transakcijah", natisnjeno 22. 7. 2011). Pri vpogledu v naročnikov spis je Državna revizijska komisija, tako kot naročnik, ugotovila, da je na njem navedeno "Takso plačala družba JADRAN d.d. Sežana za družbo ADRIAPLAN d.o.o. Sežana, ki je v 100% lasti JADRAN d.d." To navedbo je podpisal izvršni direktor družbe Jadran, d. d., Sežana. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je na potrdilu poleg štampiljke družbe Jadran, d. o. o., Sežana še en podpis, poleg tega pa tudi vlagateljeva štampiljka in še en podpis (torej skupaj trije podpisi in dve štampiljki).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni sporna višina takse, ki je navedena na predloženem potrdilu (tj. 1.136,49 eurov). Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta znesek predstavlja 1 % vrednosti z DDV ponudbe izbranega ponudnika, dosežene po pogajanjih (zaokrožen znesek na dve decimalni mesti). Ponudba izbranega ponudnika po opravljenih pogajanjih znaša 94.707,43 eurov brez DDV, kar ob 20 % DDV predstavlja 113.648,92 eurov (zaokrožen znesek na dve decimalni mesti).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na potrdilu kot račun prejemnika navedena oznaka/številka SI56011001000358802, ki označuje transakcijski račun "taksa za postopek revizije javnega naročanja" in se uporablja za vplačevanje javnofinančnih prihodkov (gl. http://www.ajpes.si/eRTR/JavniDel/Podrobnosti.aspx"Tr=011001000358802&). Da je treba takso plačati ravno na ta račun, je navedel tudi naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je kot referenčna številka prejemnika navedena 1116110-7111290-00210511. Ker je številka objave obvestila o naročilu na portalu javnih naročil NMV2105/2011, številka 00210511 iz referenčne številke prejemnika kaže, da je bila taksa plačana ravno za postopek pravnega varstva obravnavanega javnega naročila. Da je treba takso plačati s sklicevanjem na to referenčno številko prejemnika, je navedel tudi naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne 15. ne 71. člen ZPVPJN, na katera se sklicuje naročnik, ne podpirata tolmačenja, da nalagata konkretnemu vlagatelju, da sam plača takso in da je ne more vplačati druga oseba.

Iz predhodno navedenih podatkov pa je tudi razvidno, da je vlagatelj s predložitvijo spornega potrdila izkazal, da je bila taksa plačana ravno za namen pravnega varstva v postopku oddaje konkretnega javnega naročila.

Neutemeljeno je tudi naročnikovo sklicevanje na to, da "bi moral vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila vložiti zahtevek za revizijo v zakonsko določenem roku v treh (3) delovnih dneh glede na vsako morebitno nepravilnost v postopku o oddaji javnega naročanja" in da bi moral vlagatelj vložiti zahtevek za revizijo v zakonsko določenem roku po prejemu zapisnika z dne 12. 7. 2011.

V 25. členu ZPVPJN, ki je vključen v poglavje o predrevizijskem postopku, so določeni roki za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik sam ugotavlja, da "ZPVPJN taksativno ne navaja konkretnega primera", zato Državna revizijska komisija ne vidi razloga, da bi morala slediti naročnikovemu tolmačenju, ki zožuje možnost uveljavljanja pravnega varstva.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo priporočeno po pošti 22. 7. 2011, kar predstavlja peti delovni dan po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila. Vlagatelj je torej zahtevek za revizijo vložil v roku iz šestega odstavka 25. člena ZPVPJN (v povezavi z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.) v povezavi s 13. členom ZPVPJN).

Ob navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja še naslednje. Naročnik je vlagatelju zapisnik z dne 12. 7. 2011, iz katerega niso razvidni razlogi za izločitev ponudbe, temveč le splošna ugotovitev, da "se jim obrazloži razlog izločitve", vročil 13. 7. 2011 (razvidno iz povratnice). Naročnik je vlagatelju odločitev o oddaji naročila, v kateri je pisno predstavil razloge za izločitev ponudbe, vročil 15. 7. 2011 (razvidno iz povratnice). V pravnem pouku odločitve o oddaji naročila je naročnik zapisal, da "zoper to pisno odločitev o oddaji javnega naročila lahko ponudnik v desetih (10) dneh od prejema te odločitve, vloži zahtevo za revizijo", kar pomeni, da je naročnik ponudnike poučil o pravnem varstvu v roku, ki ga ZPVPJN ne določa. V primeru, da bi v konkretni zadevi sprejeli naročnikovo tolmačenje štetja roka, bi naročnik s pravnim poukom v odločitvi o oddaji naročila ponudnike zavajal in jih celo lahko prikrajšal v uspešnem uveljavljanju pravnega varstva, ker bi bili "znotraj odprtega roka za vložitev zahtevka za revizijo po prejemu zapisnika z dne 12. 7. 2011" zavedeni, da lahko zahtevek za revizijo vložijo kasneje, ki bi predstavljal trenutek, ko bi se že iztekel "rok za vložitev zahtevka za revizijo po prejemu zapisnika z dne 12. 7. 2011".

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski (meritorni) obravnavi zahtevka za revizijo. Vlagatelj oporeka naročnikovi odločitvi, da izloči njegovo ponudbo iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je vpogledala v odločitev o oddaji naročila in ugotovila, da je naročnik za vlagateljevo ponudbo navedel:
"Pri vsebinski kontroli ponudbe smo ugotovili, da nam ponudnik ponuja drugačno toplotno opremo, kot je to v projektni dokumentaciji predvideno. Namesto projektno predvidenih kondenzacijskih stenskih plinskih kotlov, izdelek BUDERUS, moči 4 x 100 kW in 2 x 80 kW skupne moči 560 kW, je ponudil kondenzacijske stenske plinske kotle, izdelek IMMERGAS z nazivno močjo 5 x 115 kW, skupne moči 575 kW. Ti ponujeni kotli so tehnično sprejemljivi in ekvivalentno primerljivi projektirani toplotni opremi, vendar bi moral ponudnik po našem mnenju zaprositi odgovornega projektanta plinske kotlovnice za soglasje in izdelavo spremembe izdelane projektne dokumentacije še pred izvajanjem del, kar je nedopustno z vidika 2. alineje drugega odstavka 78. člena ZJN-2.
Dejstvo je, da ponudbe ni možno dopolniti v tistem delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, zato takšna variantna ponudba za naročnika ni sprejemljiva in jo je moral naročnik izločiti iz nadaljnje obravnave. Navedeno dejstvo in obširno obrazložitev je bila ponudniku podana pred samimi pogajanji. Iz navedenega razloga se ponudnika ni povabilo v nadaljnja pogajanja."

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Tako je v drugi alinei drugega odstavka 78. člena ZJN-2 določeno, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Skladno z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

Iz navedenega je razvidno, da neizpolnjevanja tehničnih specifikacij ni mogoče sanirati v postopku po 78. členu ZJN-2, ampak mora naročnik ponudbo zaradi njene neprimernosti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. Iz tega je tudi razvidno, da je naročnik, ko je navedel, da vlagateljeva ponudba "ni sprejemljiva", štel, da je vlagateljeva ponudba neprimerna v pomenu iz 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Sicer pa je posledica v primeru nesprejemljivosti ponudbe enaka kot v primeru neprimernosti ponudbe âˆ" tj. izločitev ponudbe (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je projektna dokumentacija, na katero se naročnik sklicuje v odločitvi o oddaji javnega naročila, projektna dokumentacija št. P 7407/41679, maj 2011. Četudi bi se izkazalo, da se naročnik nanjo v razpisni dokumentaciji nikjer ni izrecno skliceval, kar vlagatelj dejansko zatrjuje v vlogi z dne 5. 9. 2011 (gl. opombo 5), je ta projektna dokumentacija predstavljala podlago za pripravo tehničnega dela in popisa del. Popis del pa je bil priloga razpisni dokumentaciji (gl. povabilo k oddaji ponudbe, str. 2 razpisne dokumentacije in seznam obrazcev, ki jih je pripravil naročnik, 15. točka, str. 3 razpisne dokumentacije). Iz navedenega sledi, da so gospodarski subjekti ponudbe pripravljali na podlagi seznanitve s popisom del, zato je mogoče zaključiti, da je bil popis del sestavni del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med naročnikom in vlagateljem dejansko ni sporno, da je naročnik razpisoval vgradnjo šest stenskih plinskih kondenzacijskih kotlov, prav tako pa ni sporno, da je vlagatelj ponudil rešitev s petimi stenskimi plinskimi kondenzacijskimi kotli. Da je vlagatelj ponudil rešitev s petimi kotli, se je prepričala tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v vlagateljevo ponudbo (str. 42; vlagatelj je predstavil postavki 1 in 2 skupaj). Ta dejstva pokažejo, da je vlagatelj ponudil rešitev, ki je v številu stenskih plinskih kondenzacijskih kotlov drugačna od tiste rešitve, ki jo je razpisoval naročnik. Vendar pa vlagatelj opozarja, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila spremenil svoje zahteve in razpisno dokumentacijo z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil.

Državna revizijska komisija je vpogledala na portal javnih naročil in ugotovila, da je naročnik na vprašanje:
"Zanima nas ali se lahko vgradi manj kot 6 (npr. 5) stenskih plinskih kondenzacijskih kotlov, pri čemer skupna moč ostaja enaka ali večja""
5. 7. 2011, ob 9.43, odgovoril:
"Načeloma se lahko vgradi pet večjih stenskih kondenzacijskih kotlov, vendar je pri tem potrebno gledati na dimenzije kotlov in prostora za vgradnjo."

Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Nadalje je v drugem odstavku 71. člena ZJN-2 določeno, da se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je naročnik z odgovorom, objavljenim 5. 7. 2011, ob 9.43, na portalu javnih naročil, posegel v razpisno dokumentacijo in jo dopolnil v tehničnem delu. Četudi se navedeni naročnikov odgovor začne z "načeloma" âˆ" kar naj bi po naročnikovem stališču (str. 5 odločitve o zahtevku za revizijo) pomenilo, da "bi bila sprememba dopusta zgolj in le pogojno, nikakor pa ne absolutno" (iz tega je razvidno, da naročnik dopušča vsaj možnost spremembe prvotno razpisane tehnične rešitve) âˆ" možnost (razvidna iz besede "lahko"), četudi bi bila le hipotetična, da se vgradi "pet večjih stenskih kondenzacijskih kotlov", predstavlja drugačno rešitev od prvotne rešitve s šestimi kotli. Ob tem je naročnik opozoril gospodarske subjekte le na to, da je treba z drugačno rešitvijo paziti na prostorske omejitve. Drugih omejitev ali pogojev pa naročnik ni postavil in niti ni zahteval, da gospodarski subjekti predložijo v ponudbi še kakšna druga dokazila.

Na drugačen zaključek Državne revizijske komisije ne morejo v ničemer vplivati obsežna naročnikova pojasnila glede obstoja omejitev po projektni dokumentaciji št. P 7407/41679, maj 2011. Ne glede na odgovore, ali te omejitve obstajajo, ali jih je mogoče spremeniti in ali je naročnik upravičen zahtevati in doseči njihove spremembe, je treba ugotoviti, da je naročnik tisti, ki razpisuje predmet javnega naročila, in hkrati tisti, ki je prek portala javnih naročil odgovoril na postavljeno vprašanje. Nedovolitev drugačne (tudi zgolj hipotetično dopustne) tehnične rešitve od prvotno razpisane bi naročnik dosegel s preprostim (in v vsakem primeru jasnim in enoznačnim) zapisom odgovora "NE", kar bi bilo za pričakovati zlasti ob naročnikovem stališču, da "projekta niti ne sme samovoljno spreminjati, saj nima ustreznih znanj in kvalifikacij, na podlagi katerih bi projekt sploh lahko spreminjal" (str. 4 odločitve o zahtevku za revizijo) ter da je izvedba javnega naročila časovno in finančno pogojena oziroma omejena (str. 4 in 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Namreč, naročnik je kljub vĂ"denju, da v projektne zahteve ne sme poseči in da nima za to ustreznih kompetenc ter da na njegovi strani obstajajo posamezne časovne in finančne omejitve, s podajo spornega odgovora gospodarske subjekte zavedel, da bodo lahko uspešno sodelovali v postopku javnega naročanja, četudi ponudijo tehnično rešitev s petimi kotli. Ker je sporno situacijo povzročil naročnik s svojimi ravnanji, mora posledice tega ravnanja nositi naročnik. Naročnik mora namreč ravnati enakopravno do ponudnikov (9. člen ZJN-2), česar pa ne doseže s tem, da ponudnike postavlja v različen položaj zaradi samosvojega upoštevanja svojega ravnanja, ki ga skuša v fazi po poteku roka za predložitev ponudb relativizirati.

Zato naročnik glede na posledico iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, ni upravičen izločiti ponudbe, če je ponudnik ponudil tehnično rešitev s "petimi večjimi stenskimi kondenzacijskimi kotli" in je ob tem upošteval "dimenzije kotlov in prostora za vgradnjo". Naročnik bi namreč v fazi po roku za predložitev ponudb, če ne bi upošteval tudi podanega odgovora, ki je postal del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2), po roku za predložitev ponudb zaradi drugačnega tolmačenja razpisne dokumentacije dejansko spreminjal razpisno dokumentacijo, kar pa je kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik za vlagateljevo tehnično rešitev ugotovil, da "ponujeni kotli so tehnično sprejemljivi in ekvivalentno primerljivi projektirani toplotni opremi". Navedeno ne kaže, da bi bila vlagateljeva ponudba neprimerna. Vendar je naročnik zaključil, da je treba vlagateljevo ponudbo izločiti, ker meni, da "bi moral ponudnik â?? zaprositi odgovornega projektanta plinske kotlovnice za soglasje in izdelavo spremembe izdelane projektne dokumentacije še pred izvajanjem del, kar je nedopustno z vidika 2. alineje drugega odstavka 78. člena ZJN-2". Vendar ne le, da iz odgovora, objavljenega 5. 7. 2011, ob 9.43, na portalu javnih naročil, ne izhaja, da je treba soglasje predložiti v ponudbo, tudi iz podanega naročnikovega tolmačenja v odločitvi o oddaji javnega naročila ne izhaja, da je to soglasje treba gospodarskim subjektom predložiti v ponudbo, temveč ga bo treba pridobiti pred izvajanjem del. Dela pa bo izvajal le ponudnik, čigar ponudba bo pravnomočno izbrana, kar v tej fazi postopka oddaje javnega naročila sploh še ni znano. Ne glede na navedeno pa je treba tudi ugotoviti, da je naročnikovo tolmačenje, da bi s pridobivanjem soglasja bila kršena druga alinea drugega odstavka 78. člena ZJN-2, napačno, kar vlagatelj pravilno izpostavlja. Vlagatelj je namreč predložil ponudbo s petimi stenskimi kondenzacijskimi plinskimi kotli in pridobivanje soglasja ne bi pomenilo, da bi ponudnik spreminjal svojo ponudbo v tehničnem delu, temveč bi se postavilo vprašanje o zmožnosti dejanske izvedbe kotlovnice z rešitvijo, ki jo ponuja vlagatelj in jo je s podanim odgovorom, objavljenim 5. 7. 2011, ob 9.43, na portalu javnih naročil, omogočil naročnik. Kot že predhodno pojasnjeno, v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ponudnik ne more trpeti posledic zaradi naročnikovega ravnanja, ko je podal sporni odgovor. Na možne zaplete pri izvedbi javnega naročila bi moral naročnik pomisliti v času, ko je podal odgovor, ali pa še do roka za predložitev ponudb poseči v podani odgovor, zato v tej fazi, ko je rok za predložitev ponudb že potekel, ne more ponudnik, ki je ponudbo pripravil upoštevaje sporni odgovor, trpeti negativnih posledic naročnikovega ravnanja.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik neskladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločil vlagateljevo ponudbo. Vlagatelj je namreč uspel izkazati, da je naročnik podani odgovor razlagal v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2, saj vsebine, ki iz njega izhaja, ni upošteval, ker je upošteval vsebino, ki iz njega ne izhaja. Vlagatelj je tudi uspel izkazati, da je naročnik nepravilno tolmačil, da so v vlagateljevi ponudbi podane zatrjevane pomanjkljivosti.

Državna revizijska komisija ob tem pripominja, da v obravnavanem primeru naročnik zaradi očitanih pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe niti ne odpira vprašanje variantne ponudbe, kot jo ureja 38. člen ZJN-2, temveč odpira vprašanje popolnosti ponudb in načenja razmišljanje o tem, ali bo vlagateljevo tehnično rešitev mogoče uspešno izvesti.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila po postopku oddaje naročil male vrednosti" št. 916/2 z dne 13. 7. 2011.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). V obravnavanem primeru se postopek oddaje javnega naročila torej vrne v fazo pred izvedenimi pogajanji. Državna revizijska komisija bi glede na navedeno naročniku morala pojasniti, da v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, mora ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Naročnik mora pri tem upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vodil postopek oddaje naročila male vrednosti, kar izhaja iz vseh dokumentov v naročnikovem spisu. Naročnik se na izvajanje postopka oddaje naročila male vrednosti sklicuje tudi v postopku pravnega varstva.

Postopek oddaje naročila male vrednosti je skladno z 28. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 poenostavljen postopek javnega naročanja, v katerem naročnik, z namenom pridobitve ponudb, na portalu javnih naročil objavi obvestilo o naročilu male vrednosti.

Postopek naročila male vrednosti lahko naročnik izvede pri javnih naročilih gradenj le v primeru, če je vrednost predmeta javnega naročila brez DDV enaka ali višja od 40.000 eurov in nižja od 80.000 eurov (druga alinea točke a drugega odstavka 24. člena ZJN-2). Če je vrednost predmeta javnega naročila gradenj brez DDV več kot 80.000 eurov, a nižja od 274.000 eurov brez DDV, naročnik izvede javno naročanje po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali kateremkoli drugem postopku iz 1. do 5. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2. V primeru vrednosti predmeta javnega naročila gradenj, ki je višja od 80.000 eurov brez DDV, naročnik ni upravičen izvesti postopka naročila male vrednosti.

Iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 13. 6. 2011 je razvidno, da je bil pogoj za izvajanje postopka oddaje naročila male vrednosti izpolnjen, saj je naročnik ocenil, da je vrednost javnega naročila znotraj razpona iz druge alinee točke a drugega odstavka 24. člena ZJN-2. Vendar je naročnik kljub izvedbi pogajanj in zniževanju cen na pogajanjih sodelujočih ponudnikov izbral ponudbo s ponudbeno ceno 94.707,43 eurov brez DDV. Ta vrednost je višja od mejne vrednosti za uporabo postopka oddaje naročila male vrednosti. V primeru, da se kadarkoli v postopku ugotovi, da vrednost javnega naročila presega katero od mejnih vrednosti iz ZJN-2, mora naročnik javno naročanje v skladu z 80. členom ZJN-2 ustaviti oziroma zavrniti vse ponudbe, in, če je to primerno, začeti nov postopek, skladno določbam ZJN-2 (četrti odstavek 24. člena ZJN-2).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da bi moral v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila ravnati skladno z ZJN-2 (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-2). To pa pomeni, da mora naročnik upoštevati tudi četrti odstavek 24. člena ZJN-2. Navedeno mora naročnik upoštevati po zaključku tokratnega postopka pravnega varstva.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj takĂł s pritožbo kot z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč 70. člen ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.136,49 eurov. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.400 eurov, povečanih za 20 % DDV, in pritožbo v višini 700 eurov, povečanih za 20 % DDV, ker vlagatelj teh stroškov ni izkazal (npr. vlagatelj vlog ni vložil po odvetniku). Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava niti dvakratne postavke "materialni stroški" v višini 20 eurov, ker ti stroški niso opredeljeni v skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.136,49 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.136,49 eurov je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom z dne 31. 8. 2011 odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 1.625,52 eurov. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju, saj je vlagatelj uspel s pravnim varstvom. Ker je Državna revizijska komisija zavrnila naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov že na tej podlagi, ni posebej ugotavljala, ali je naročnik do stroškov kot tak upravičen oziroma ali jih je izkazal.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila za obnovo plinske kotlovnice na Osnovni šoli Livada. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti. K odzivnemu poročilu mora naročnik predložiti dokumentacijo o odpravi nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 27. 9. 2011

Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Osnovna šola Livada, Ulica Dušana Kraigherja 2, 1000 Ljubljana,
- Adriaplan, d. o. o., Partizanska cesta 69, 6210 Sežana,
- Varil, d. o. o., Topniška ulica 45, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.