018-274/2011 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-274/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Storitve mobilne in IP telefonije, najem IP opreme in postavitev IP telefonije" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SI.MOBIL d.d., šmartinska cesta 134 b, Ljubljana s partnerjem AMIS d.o.o., Tržaška cesta 85, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNI HOLDING LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.09.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavijo naslednji deli razpisne dokumentacije:

- merilo C - število tehnikov v tehnični podpori,
- merilo D - število agentov,
- merilo F - certificirani tehnik,
- točka 11 točke 3.4 (Tehnična in kadrovska sposobnost) v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika po vsaj treh lokacijah in
- točka 13 točke 3.4 (Tehnična in kadrovska sposobnost) v delu, ki se nanaša na zahtevo po petih referencah.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 750,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.07.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 01.08.2011, pod št. objave JN 8690/2011.

Vlagatelj je dne 11.08.2011 (še pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj uvodoma našteva naročnike predmetnega javnega naročila in ugotavlja, da jih nekaj izmed njih sodi med naročnike s področja infrastrukture, ki so zavezanci po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj zatrjuje, da je postopek oddaje predmetnega javnega naročila zanje ničen, saj ga pooblaščenec vodi po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2).

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik javnega naročila ni razdelil na smiselno zaključene celote. Kot ugotavlja vlagatelj, predmetno javno naročilo sestavljajo tri področja, ki jih pokrivajo različni ponudniki. Vlagatelj poudarja, da zgolj Telekom Slovenija d.d., Ljubljana zaradi združitve z družbo Mobitel d.o.o., Ljubljana pokriva obe dejavnosti in dobavo blaga. Drugih ponudnikov, ki bi bili sami sposobni realizirati celotno javno naročilo ni, s čimer je naročnik ustvaril prikrito diskriminacijo, ki favorizira zgolj enega ponudnika. Kot ugotavlja vlagatelj, naročnik v zvezi s tem zatrjuje, da je združitev vseh treh področij zanj gospodarna, vendar pa je možno gospodarnost zagotoviti tudi na drugačen način kot je to storil naročnik (naročnik dodeljuje točke za brezplačne klice med mobilno in fiksno telefonijo znotraj skupine, kar lahko brez izgube stori le družba Telekom d.d., Ljubljana). Vlagatelj navaja, da bi bilo možno predmetno javno naročilo izvesti na način, da bi naročnik v formuli za ocenjevanje, in sicer za vsak posamezen sklop posebej, točkoval tudi minutažo takšnih klicev.

Vlagatelj navaja, da bi bila komunikacija znotraj organizacije lahko tudi plačljiva, če bi bili skupni stroški komunikacije navznoter in navzven nižji od komunikacije navzven. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik na ta način sili ponudnike, da zapadejo pod dejanje nelojalne konkurence, saj morajo storitve, ki jih izvajajo pod določenimi stroški, ponuditi zastonj. Z navedenega stališča, poudarja vlagatelj, je zahteva naročnika po ponudbi brezplačne storitve tudi nezakonita za vse ponudnike, razen za družbo Telekom Slovenija, d.d., Ljubljana, ki z združitvijo z družbo Mobitel d.o.o., Ljubljana svojo fiksno in mobilno telefonijo šteje kot eno.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v 13. točki razpisne dokumentacije zahteval pet istovrstnih referenc, zadoščali pa bi že dve takšni referenci. Kot zatrjuje vlagatelj, je naročnik v predhodnem postopku oddaje javnega naročila zahteval nižje število referenc (2 referenci), ko pa je ugotovil s kakšnim številom referenc razpolaga vsak posamezen ponudnik, je to število v nasprotju z načelom sorazmernosti dvignil tako, da sporni pogoj izpolnjuje le Telekom Slovenije d.d., Ljubljana. Vlagatelj navaja, da bi še pred dvema mesecema naročniku ustrezali ponudniki, ki so ponudili zgolj dve referenci za isti posel, sedaj pa je naročnik ugotovil, da ponudnik, ki nima vsaj petih referenc, ni več sposoben realizirati posla.

Vlagatelj navaja, da naročnik zahteva 100 % pokritost s signalom povsod, kjer izvaja dejavnost. Vlagatelj zatrjuje, da je naveden pogoj nemogoč in ga ne izpolnjuje nihče, niti Telekom Slovenije d.d., Ljubljana.

Vlagatelj se tudi ne strinja z opisom merila število tehnikov v tehnični podpori. Vlagatelj navaja, da navedeno merilo favorizira Telekom Slovenije d.d., Ljubljana in ni v povezavi s predmetom javnega naročila. Ob dejstvu, poudarja vlagatelj, da ima naročnik predvideno SLA pogodbo, iz katere jasno izhaja, v kakšnem roku mora biti posamezna napaka odpravljena, predmetno merilo ne prinaša nikakršne ekonomske koristi, poleg tega pa je jasno, da ponudnik z manjšim številom strank in manjšim omrežjem potrebuje tudi manj tehnikov, pa lahko kljub temu hitro in korektno odpravi napako.

Vlagatelj navaja, da enako velja tudi za merilo število agentov v klicnem centru. Glede na to, da naročnik zahteva ustrezen nivo podpore, je število agentov odvisno od števila strank, ki jih ima posamezen ponudnik - večji ponudnik jih ima več, manjši jih ima manj, vendar pa pri večjem ponudniku odziv zaradi večjega števila klicev, ne bo nič boljši.

Vlagatelj navaja, da je naročnik z merilom komunikator favoriziral Telekom Slovenije d.d., Ljubljana, saj gre pri tem merilu za navedbo blagovne znamke izdelka, ki jo trži navedena družba. Vlagatelj navaja, da je iz razloga, ker naročnik posluje le na območju Slovenije, nelogična trditev, da nekatere storitve potrebuje po celem svetu. Tudi sicer, nadaljuje vlagatelj, lahko naročnik po svetu komunicira z mobilnim telefonom, zato ni jasno zakaj želi imeti še programski paket (oziroma kombinacijo strojne in programske opreme).

Vlagatelj nasprotuje tudi merilu certificirani tehnik in zatrjuje, da ni jasno, kakšen status kadra oziroma kakšen nivo eksperta je imel v mislih naročnik. Poleg tega, še poudarja vlagatelj, navedeno merilo tudi ne odraža nikakršne ekonomske koristi.

Vlagatelj še navaja, da je merilo brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki diskriminatorno ter da navedeno merilo favorizira Telekom Slovenije d.d., Ljubljana. Vlagatelj ponovno navaja, da navedeno merilo sili ponudnike, da storitev, ki sicer ima svojo ceno, ponudijo brezplačno.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik zahteval (v 11. točki razpisne dokumentacije) tri reference za fiksno telefonijo z 200 uporabniki, čeprav bi zadoščala že ena sama takšna referenca, ki bi izkazovala, da je bil posel uspešno realiziran. Vlagatelj poudarja, da je bila tovrstna referenca predmet spora že v predhodnem revizijskem postopku, pri čemer je vlagatelj s takratnimi navedbami uspel. Vlagatelj navaja, da je naročnik tokrat referenčno zahtevo postavil tako, da je ne more izpolniti, čeprav naročnik dejansko ne zahteva takšne postavitve. Navedeno pomeni, zatrjuje vlagatelj, da je referenca strožja od tehničnih zahtev, ki jih je postavil naročnik. Kot zatrjuje vlagatelj, naročnik v obravnavanem primeru vzpostavlja IP telefonijo na dveh lokacijah, zato ni jasno zakaj zahteva reference na treh fizičnih lokacijah. Vlagatelj predlaga, da se referenčni pogoj razveljavi ali preoblikuje tako, da zadoščata že dve referenci s po dvema lokacijama.

Vlagatelj še navaja, da je naročnik pri IP telefonih postavil zahteve, ki so pisane na kožo proizvajalcu Cisco Systems. Kot ugotavlja vlagatelj, število točk/pik na zaslonu telefona ni odločilno za uporabnost telefona, temveč zgolj omogoča preferiranje enega ponudnika oziroma modela telefona Cisco 7811G, ki ima število pik malo nad zahtevanim. Vlagatelj zatrjuje, da navedeno ni naključje, pač pa prikrita diskriminacija v korist Telekoma Slovenije d.d., Ljubljana, ki ponuja tovrstno opremo. Vlagatelj še pojasnjuje, da bi bilo v zvezi s tem korektno, če bi naročnik zahteval število prikazanih informacij, število vrstic, znakov v horizontali ipd.

Vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija v navedenih delih razveljavi, oziroma podredno, da se v celoti razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev revizijskih stroškov v višini vplačane revizijske takse (1.500,00 EUR).

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (sklep št. 01-10000-I-035766/2011, z dne 23.08.2011).

Naročnik citira določilo drugega odstavka 10. člena ZJNVETPS in navaja, da pri predmetu javnega naročila ni mogoče določiti, za katero dejavnost je pretežno namenjeno, saj se predmet ne nanaša zgolj na infrastrukturno področje, temveč se uporablja na vseh področjih, organizacijskih ravneh in dejavnostih naročnika. V konkretnem primeru, poudarja naročnik, pri predmetu javnega naročila ne gre za neposredno izvajanje dejavnosti na infrastrukturnem področju v smislu 5., 6. in 7. člena ZJNVETPS, temveč se predmet nanaša tudi na dejavnosti izven infrastrukturnega področja v smislu organizacijske ter informacijsko-tehnične podpore pri delovanju naročnikovih služb. Temu v prid govori tudi dejstvo, da je pri skupini podjetij znotraj naročnika prišlo do reorganizacije in da so se vsi podporni procesi iz posameznih podjetij znotraj skupine prenesli na naročnika. Naročnik poudarja, da z uporabo ZJN-2 ni imel namena oddati javno naročilo mimo pravil, saj ga je izvedel po odprtem postopku in v skladu s temeljnimi načeli. Naročnik še navaja, da imajo skupna javna naročila tudi pozitivne finančne učinke, saj pomenijo združevanje posameznih potreb, posledica tega pa so tudi nižje cene. Poleg tega vplivajo tudi na razbremenjevanje naročnikov ter vplivajo tudi na poenotenje dobre prakse in stroke na enem mestu.

Naročnik navaja, da s tem, ko javnega naročila ni razdelil na sklope, ponudnikov ne spravlja v
neenakopraven položaj, saj ponudbo lahko predloži skupina izvajalcev oziroma ponudniki lahko nastopijo z enim ali več podizvajalci. Naročnik še navaja, da je enak razpis objavil v mesecu oktobru 2010 in da je takrat vlagatelj sporno zahtevo upošteval in ji ni ugovarjal.

Naročnik še navaja, da je v zvezi s tem očitkom podal pojasnilo, da se zgolj z enovitim javnim naročilom lahko zagotovi brezplačen promet za vse klice znotraj mobilnega in fiksnega omrežja celotne skupine, saj znaten delež vseh komunikacij poteka znotraj posameznih podjetij. V kolikor bi bilo javno naročilo razdeljeno na sklope, zatrjuje naročnik, ne bi mogel doseči tega namena.

Naročnik zavrača vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na preveliko število zahtevanih referenc. Naročnik poudarja, da vlagateljeva primerjava s predhodnim razpisom (kjer sta bili zahtevani 2 istovrstni referenci in ne 5 referenc) ne vzdrži, saj ima pravico svobodno odločati o številu zahtevanih referenc.

Naročnik se delno strinja z vlagateljem v tem, da pogoja pokritosti nihče ne izpolnjuje. Ker pa turistični prevozi niso obvezna javna služba, navaja naročnik, bo popravil razpisno dokumentacijo in tako ne bo več zahteval, da se za potrebe turističnih prevozov pričakuje pokritost s signalom na celotnem področju. Naročnik še navaja, da še vedno vztraja, da gospodarski subjekt zagotavlja 100 % pokritost na vseh lokacijah in ozemljih, kjer naročniki izvajajo dejavnost oziroma gospodarsko javno službo, oziroma se od ponudnikov pričakuje, da pokrijejo celotno cestno ožilje območij, kot izhajajo iz priloge BUS ozemlje.doc.

Naročnik navaja, da z merilom število tehnikov v tehnični podpori nagrajuje tiste ponudnike, ki imajo primerno kadrovsko zasedbo za zagotavljanje ustreznega nivoja ponujenih storitev.

Naročnik zatrjuje, da z merilom število agentov v klicnem centru nagrajuje tiste ponudnike, ki imajo primerno kadrovsko zasedbo. Kot poudarja naročnik, je zanj neprestana dosegljivost klicnega centra nujna in obvezna, število agentov pa odraža element dosegljivosti in odzivnosti.

Naročnik navaja, da je komunikator mišljen kot splošno ime za programski telefon in ne kot blagovna znamka. Naročnik zatrjuje, da navedena programska oprema ni izključujoč pogoj temveč merilo, potrebuje pa jo zaradi stalne dosegljivosti kjerkoli, tudi na fiksno službeno številko (delo od doma, delo s terena, delo z druge lokacije), za dosegljivost službenega imenika, za zmanjšanje stroškov klica iz oziroma v tujino (v primeru morebitnih službenih potovanj ali v primeru nujne komunikacije v času dopustov v tujini, za pošiljanje sms in mms iz računalnika ter za takojšnje sporočanje in prikaz prisotnosti osebe, s katero se želi komunicirati (takojšnja odzivnost).

Naročnik še navaja, da merilo certificirani tehnik odraža ekonomsko korist ter zahteva določen status kadra. Naročnik poudarja, da zaradi nemotenega izvajanja gospodarskih javnih služb želi najvišjo strokovno - tehnično podporo.

Naročnik navaja, da z merilom brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine ne zahteva od ponudnikov, da ponudijo brezplačno storitev, temveč se z njim nagrajuje tiste ponudnike, ki mu to omogočajo.

Naročnik še navaja, da je že v predhodnem razpisu pojasnil, da predstavljata dve oddaljeni lokaciji dve ločeni lokaciji, pri čemer se sedež naročnika ne šteje za eno izmed njiju. Naročnik se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-29/2011 in poudarja, da je ob upoštevanju le-te podal jasen referenčni pogoj, in sicer na vsaj treh lokacijah (glavni lokaciji in vsaj dveh oddaljenih lokacijah) organizacije. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke, da je tokrat referenčno zahtevo zapisal tako, da je vlagatelj ne bi mogel izpolniti. Naročnik poudarja, da je tri reference zahteval že v predhodnem javnem razpisu in takšno zahtevo zagovarjal tudi pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik zavrača tudi nadaljnji očitek in poudarja, da je edini relevanten podatek grafičnega LCD prikazovalnika njegova resolucija oziroma število prikazanih pik. Ker je zahteva o tem, katera informacija naj bo ob določenem trenutku prisotna na ekranu preveč kopleksna, oziroma iz razloga, ker je teh parametrov preveč in zato, ker je ločljivost ekrana vedno sorazmerna s količino prikazanih funkcij, poudarja naročnik, je zahteva običajna in upravičena. Že krajša preverba na spletnih straneh, poudarja naročnik, potrjuje, da tem karakteristikam zadosti več proizvajalcev in tipov aparatov (npr. Polycom IP 450, Thompson TB30 in Grandstream GXP2110HD).

Naročnik je dne 29.08.2011 odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj se je dne 29.08.2011 opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj ponovno navaja, da nekateri naročniki sodijo na infrastrukturno področje in da določilo, na katerega se sklicuje naročnik, velja samo v primeru, če je nekdo naročnik tako po ZJN-2 kot tudi po ZJNVETPS.

Vlagatelj navaja, da iz naročnikovih navedb izhaja, da predmeta ne bo razdelil na sklope zlasti iz razloga, da bi si zagotovil brezplačni klic znotraj omrežja celotne skupine podjetij, pri čemer pa pozablja, da je v predhodnem postopku dobil štiri ponudbe, vendar so bile vse štiri nepopolne.

Vlagatelj navaja, da bi bilo potrebno javno naročilo razdeliti na tri sklope, saj navedeni sklopi ustrezajo tudi trgu: 1. na področju mobilne telefonije nastopajo štirje ponudniki, 2. na področju fiksne telefonije nastopa več kot deset ponudnikov, od tega imajo trije tudi mobilno telefonijo (pri čemer T2 d.o.o, Maribor zaradi finančnih težav ne izpolnjuje osnovnih zakonskih pogojev, Tušmobil d.o.o., Ljubljana ne izpolnjuje referenčnih pogojev, tretji ponudnik pa je Telekom Slovenije d.d., Ljubljana), 3. IP opremo ponuja več deset potencialnih ponudnikov, ki pa niso tudi ponudniki storitev prenosa govornih komunikacij.

Vlagatelj navaja, da želi naročnik z združevanjem povsem ločenih skupin neupravičeno omejiti konkurenco na enega ponudnika, ki je v predhodnem razpisu ponudil za četrtino dražjo ceno od njega. Naročnik pa je tokrat še zaostril pogoje tako, da vlagatelj niti v okviru skupne ponudbe ne more zadostiti referenčnim zahtevam.

Domnevni sinergijski učinki (brezplačni klici znotraj mobilnega in fiksnega omrežja), ugotavlja vlagatelj, favoriziranemu ponudniku omogočajo, da na ta račun (ki skupaj ne dosega niti 5 %) ponudbene vrednosti, ponudi višjo ceno. Vlagatelj navaja, da ima naročnik sicer pravico, da sam oblikuje pogoje in merila, vendar le dokler se ne izkaže, da jih je oblikoval z namenom favoriziranja zgolj enega ponudnika.

Vlagatelj še navaja, da je naročnik njegovemu zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na zahtevo po 100 % pokritosti, zato je pravni pouk naročnika napačen, poleg tega pa mu iz tega naslova pripadajo tudi stroški. Vlagatelj v tem delu podaja predlog za začetek revizijskega postopka.

Vlagatelj še navaja, da med številom oseb in hitrostjo odprave napake ni nobene korelacije. Kot pojasnjuje vlagatelj, ima lahko nek ponudnik 100 zaposlenih ter 1000 naročnikov, lahko pa ima zaposlenih le 30 tehnikov za 30 naročnikov. V tem primeru je obremenjenost prvega večja ne glede na to, da ima večje število kadra.

Vlagatelj še navaja, da je Siol Komunikator (ne glede na to kako ga je zapisal naročnik), programska oprema, ki jo ponuja le Telekom Slovenije d.d.. Ljubljana. Kot zatrjuje vlagatelj, je naročnik za navedeno storitev, skupaj s storitvijo brezplačnih klicev znotraj fiksnega in mobilnega omrežja ter za zahtevano število tehnikov, pripravljen plačati bistveno več kot bi lahko, pri čemer gre za marginalne storitve, ki skupaj ne dosegajo niti 5 % celotne ponudbene vrednosti. Vlagatelj še navaja, da ni razloga za stalno dosegljivost na fiksno službeno številko, saj je mogoče fiksni telefon preusmeriti na mobilnega, klici med enimi in drugimi pa morajo biti tako ali tako brezplačni. Vlagatelj še ugotavlja, da naročnik niti ne oporeka njegovi ugotovitvi, da ima takšno programsko opremo le Telekom Slovenije d.d., Ljubljana, navedena storitev pa za naročnika tudi ne predstavlja signifikantne prednosti, saj svojo dejavnost opravlja le znotraj države.

Vlagatelj ponovno opozarja, da je naročnikova zahteva po certificiranemu kadru nedorečena, saj ni jasno kakšnega vrhunskega strokovnjaka naj bi ponudili ponudniki.

Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik prilagodil ločljivost ravno tistim modelom telefonov, ki jih navaja v odločitvi. Vlagatelj zatrjuje, da kakovost telefona ni v nikakršni povezavi z ločljivostjo zaslona. Navedena argumentacija, zatrjuje vlagatelj, je podobna trditvi, da je velikost zaslona na prenosnem računalniku povezana s kakovostjo samega računalnika ali da je velikost vetrobranskega stekla povezana s kakovostjo osebnega vozila. Kakovost in funkcionalnosti je naročnik določil z obsežnimi tehničnimi zahtevami, ločljivost zaslona pa je izrabil z namenom, da bi favoriziral točno določene aparate (in posredno ponudnika Telekom Slovenije d.d., Ljubljana), ki so sicer tehnično enaki drugim, razlikujejo se le v navedenem delu, pri čemer ni nujno, da drugi aparati ne prikazujejo še večjega števila informacij.

Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je edini namen naročnika neupravičeno diskriminirati ponudnike oziroma favorizirati Telekom Slovenije d.d., Ljubljana, čeprav je cenovno povsem nekonkurenčen.

Državna revizijska komisija je dne 19.09.2011 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika in vlagatelja.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 37. in 70. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavani zadevi vlagatelj očita naročniku, da dve izmed družb, po pooblastilu katerih vodi naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila, sodita med naročnike iz področja infrastrukture, zato je predmetni postopek (ki ga naročnik vodi po ZJN-2) zanju ničen. Vlagatelj pa zlasti zatrjuje, da je sama razpisna dokumentacija pisana na kožo zgolj enemu ponudniku. Vlagatelj se v zvezi s tem ne strinja z naročnikovo odločitvijo, da je predmetno javno naročilo razpisal kot enovito javno naročilo ter zatrjuje, da so posamezni pogoji in merila iz razpisne dokumentacije takšni, da jih bodisi ne more izpolniti nihče od ponudnikov oziroma oblikovani tako, da niso sorazmerni z razpisanim predmetom ter zlasti, da nekatere izmed njih lahko izpolni le preferirani ponudnik - to je družba Telekom Slovenije d.d., Ljubljana.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da dve izmed družb v naročnikovi skupini sodita med naročnike s področja infrastrukture, za katere se uporablja ZJNVETPS. Ker pa naročnik postopek za vseh pet družb (znotraj Javnega Holdinga Ljubljana d.o.o., Ljubljana) vodi po strožjem zakonu - to je po ZJN-2, in iz razloga, ker se določbe obeh zakonov, katerih kršitev zatrjuje vlagatelj (v delu, ki se nanašajo na sklope, pogoje in merila) tudi sicer bistveno ne razlikujejo (oziroma so določbe iz ZJN-2 v navedenih segmentih celo nekoliko strožje), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni sledila. Opisano ravnanje naročnika pa tudi sicer v ničemer ni vplivalo na vlagateljeve pravice in pravne koristi (ne glede na to, da naročnik postopek vodi po ZJN-2 oziroma, da je javni razpis, kot navaja vlagatelj, objavil na obrazcu EU-2), saj se je vlagatelj očitno seznanil tako z objavo javnega razpisa kot tudi z razpisno dokumentacijo.

V obravnavanem primeru se vlagatelj tudi ne strinja z odločitvijo naročnika, da je predmetno javno naročilo razpisal kot enovito javno naročilo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da se v okviru predmetnega javnega naročila išče ponudnika, ki bo izvajal dve različni dejavnosti in hkrati dobavljal tudi blago, za kar je v celoti usposobljen zgolj en ponudnik. Vlagatelj navaja, da bi moralo biti predmetno javno naročilo razdeljeno na tri ločene sklope (mobilna telefonija, fiksna telefonija in dobava IP opreme), saj navedeni sklopi ustrezajo tudi ponudbi na trgu (kjer so v okviru prve dejavnosti prisotni štirje ponudniki, v okviru druge dejavnosti več kot deset ponudnikov in v okviru dobave blaga več deset potencialnih ponudnikov).

Res je namen zakona usmerjati naročnike, da predmet javnega naročanja oblikujejo v sklope v smislu 31. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (ki pojasnjuje, da je "sklop" del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno), vendar je pri tem potrebno poudariti, da je naročnik pri oblikovanju predmeta javnega naročanja avtonomen. Prepovedano je le oblikovanje naročila v vrednostno prenizke ali previsoke sklope z namenom, da se naročnik izogne predpisanim postopkom oddaje javnega naročila, oziroma želi s tem neupravičeno privilegirati velike ponudnike. Namen ZJN-2 namreč ni, da bi posegal v objektivno opravičljive poslovne odločitve naročnika, vendar pa je potrebno po drugi strani zakon interpretirati tudi v smislu omejitev in zahtev, ki izhajajo iz temeljnih načel javnega naročanja, to je v obravnavanem primeru načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Iz drugega odstavka 6. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik javno naročilo oblikovati v sklope v primeru, če to dopušča narava predmeta javnega naročila in/ali v primeru, če delitev naročila v zaključene enote prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti njegove izvedbe. Odločitev o tem, ali se bo posamezno javno naročilo oddalo po sklopih tako ni stvar povsem proste presoje naročnika, saj lahko naročnik od te zahteve odstopi le v primeru, ko okoliščine danega primera narekujejo zaključek, da narava predmeta konkretnega javnega naročila zahteva enovito naročilo in/ali oddajo predmeta kot celote opravičujejo razlogi gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.

Naročnik je v obravnavanem primeri po mnenju Državne revizijske komisije dovolj prepričljivo pojasnil razloge za oddajo enovitega javnega naročila oziroma je navedel, da oddajo predmeta kot celote opravičujejo razlogi gospodarnosti in učinkovitosti.

Kot je pojasnil naročnik, je bistveni razlog za oddajo enovitega naročila v tem, da si želi zagotoviti brezplačen promet za vse klice znotraj fiksnega in mobilnega omrežja celotne skupine naročnikov. Naročnik v zvezi s tem tudi navaja, da ima znotraj posameznih poslovnih skupin že danes brezplačne mobilne in stacionarne pogovore in da takšni pogovori niso redkost pač pa običajna poslovna praksa. Naročnik pojasnjuje, da je razlog za oddajo celovitega javnega naročila tudi organizacijska shema znotraj njegovega sistema. Kot navaja naročnik, so se z nedavno reorganizacijo vsi podporni procesi iz posameznih javnih podjetij (Javno podjetje Energetika Ljubljana d.o.o., Snaga, javno podjetje d.o.o., Javno podjetje vodovod - kanalizacija d.o.o., Javno podjetje Ljubljanski potniški promet d.o.o. in BUS, medkrajevni potniški promet d.o.o.) prenesli nanj oziroma na Javni holding Ljubljana. Naročnik navaja, da njegovi zaposleni izvajajo naloge zanj in za vse naštete družbe, zaradi česar znaten delež vseh komunikacij poteka med naročnikom in javnimi podjetji ter obratno. Naročnik še navaja, da bo oddaja enovitega javnega naročila izkazovala ne le za pozitivne finančne učinke pač pa bo tudi razbremenila naročnika (in vse njegove povezane družbe), postopek pa bo tudi transparentnejši.

Naročnik tudi pojasnjuje, da je popolnoma enak razpis oziroma razpis, ki ni bil razdeljen na sklope objavil dne 26.10.2010, pri čemer je prejel več ponudb, ki so izpolnjevale pokritost vseh treh področij, med njimi tudi vlagateljevo, ki enovitemu javnemu naročilu v tistem postopku ni ugovarjal.

Ker je naročnik v obravnavanem primeru dovolj prepričljivo pojasnil, zakaj je bolj gospodarno, da se javno naročilo odda kot celota in ob dejstvu, da imajo ponudniki, skladno z naročnikovo razpisno dokumentacijo, možnost, da oddajo ponudbo bodisi s partnerji bodisi s podizvajalci, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni sledila. Pri tem je Državna revizijska komisija upoštevala, da vlagatelja prvenstveno moti le naročnikova odločitev, da je združil mobilno in stacionarno telefonijo (vsi njegovi očitki v zvezi s tem so namreč uperjeni v naročnikovo odločitev o tem, da bo nagradil tiste ponudnike, ki mu omogočajo brezplačno klicanje med mobilnim in stacionarnim omrežjem znotraj skupine), vlagatelj pa v zvezi z nakupom blaga tudi sicer zgolj pavšalno zatrjuje, da bi moral biti razpisan ločeno in da je na trgu prisotnih več deset tovrstnih ponudnikov.

Vlagatelj oporeka tudi naslednjim merilom za ocenjevanje ponudb: 1. število tehnikov v tehnični podpori, 2. število agentov, 3. certificirani tehnik, 4. komunikator in 5. brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine.

ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da osnovne elemente javnega naročanja, torej predmet, pogoje in merila, določi na pregleden in sorazmeren način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco. Prvi odstavek 7. člena ZJN-2 tako določa, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. V skladu s prvim in drugim odstavkom 9. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, pri čemer ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Javno naročanje se mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2).

Merilo je element za vrednotenje in (medsebojno) primerjanje popolnih ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom naročila oziroma njegovo izvedbo. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. Navedeno pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila.

Naročnik je v 5. točki Povabila k oddaji ponudbe (Izbira ponudnikov in merila) zapisal, da bo pri ocenjevanju ponudb upošteval naslednja merila:

A. cena mobilnih aparatov, najema IP opreme ter cena storitev 95 točk
B. največja hitrost prenosa podatkov mobilnega GMS/UPTS omrežja 5 točk
C. število tehnikov v tehnični podpori 5 točk
D. število agentov 5 točk
E. komunikator 3 točke
F. certificiran tehnik 5 točk
G. brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine 5 točk
H. klicna številka za prijavo napak 2 točki

Državna revizijska komisija je presojo merila število tehnikov v tehnični podpori in merila število agentov, zaradi enakih očitkov (in podobne obrazložitve) obravnavala skupaj.

Naročnik je merili C) - število tehnikov v tehnični podpori in D) - število agentov opisal na naslednji način:

1. "C) - število tehnikov v tehnični podpori

S številom tehnikov v tehnični podpori, ki jih ima ponudnik na razpolago na področju Ljubljane in okolice, naročnik ugotavlja zanesljivost in odzivnost tehnične pomoči.

Ponudnik z največjim številom tehnikov v tehnični podpori na področju Ljubljane in okolice prejme po tem kriteriju 5 točk, ostale ponudbe pa proporcialno ustrezno manjše število točk, in sicer glede na odstotno odstopanje števila tehnikov v tehnični podpori od ponudnika z največjim številom tehnikov v tehnični podpori na področju Ljubljane in okolice.

Te točke se izračuna po enačbi:

C = (Dx/Dnaj) x 5

Dnaj: največje število tehnikov v tehnični podpori na področju Ljubljane in okolice
Dx: število tehnikov v tehnični podpori na področju Ljubljane in okolice

Ponudnik mora priložiti seznam tehnikov v tehnični podpori k obrazcu ponudbe (priloga 2)."

2. "D)- število agentov

S številom agentov, ki jih ima ponudnik na razpolago v klicnem centru, naročnik ugotavlja zanesljivost in odzivnost tehnične pomoči.

Ponudnik z največjim številom agentov v klicnem centru prejme po tem kriteriju 5 točk, ostale ponudbe pa proporcionalno manjše število točk, in sicer glede na odstotno odstopanje števila agentov v klicnem centru od ponudnika z največjim številom agentov v klicnem centru

Te točke se izračuna po enačbi:

F = (Ax/Anaj) x 5

Anaj: največje število agentov v klicnem centru
Ax: število agentov v klicnem centru obravnavanega ponudnika

Ponudnik mora priložiti seznam agentov v klicnem centru k obrazcu ponudbe (priloga 3)."

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji natančno določil (v točki 2.2.4 - Tehnična podpora in v vzorcu predložene pogodbe), kdaj in v kakšnem času (od prijave napake) je dolžan ponudnik odpraviti posamezno napako. Prav tako vlagatelj v zvezi s tem pravilno ugotavlja, da naročnik tudi sicer ni zahteval od ponudnikov, kakšno število tehnikov mu morajo ponudniki ponuditi v ta namen, pač pa je v zvezi s tem zahteval le, da mu predložijo "seznam tehnikov v tehnični podpori". Ob dejstvu, da je tehnična podpora natančno definirana in zlasti ob dejstvu, da naročnik ni postavil zahteve o tem, kakšno število tehnikov mora ponudnik ponuditi za izvedbo razpisanega javnega naročila, vlagatelj pravilno ugotavlja, da predmetno merilo ni smiselno povezano s predmetom javnega naročila in ne odraža ekonomske koristi za naročnika oziroma, da je oblikovano diskriminatorno in v korist večjih ponudnikov. Vlagatelj namreč pravilno ugotavlja, da je v primeru manjših ponudnikov oziroma v primeru, če ima posamezen ponudnik manjše število naročnikov (strank) in manjše omrežje, logično, da potrebuje tudi manjše število tehnikov, ti pa lahko kljub temu hitro in učinkovito odpravijo prijavljeno napako. Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija očitku vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo sledila.

Iz podobnih razlogov se Državna revizijska komisija strinja tudi z vlagateljevimi očitki v delu, ki se nanašajo na merilo število agentov. Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval, v kolikšnem času se mora izvajalčev (ponudnikov) agent v klicnem centru odzvati na naročnikov klic, pa naročnik tudi v obravnavanem primeru ni postavil nikakršne zahteve o tem, koliko agentov v klicnem centru mu mora biti na razpolago za razpisano javno naročilo. Zgolj navedba števila agentov (oziroma predložitev "seznama agentov v klicnem centru"), pa v obravnavanem primeru ni smiselno povezana s predmetom javnega naročila in ne odraža ekonomske koristi za naročnika, saj naročniku ne zagotavlja (kot je zapisal) večje zanesljivosti pri tehnični pomoči. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je odzivnost agentov v klicnem centru odvisna od števila strank, ki jih ima posamezen ponudnik - večji ponudnik ima več klicev, manjši ponudnik jih ima manj, zaradi česar pa odziv pri večjem ponudniku ne more biti hitrejši.

Vlagatelj oporeka tudi merilu certificirani tehnik.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji zapisal, da ga bo predmetno merilo uporabil na naslednji način:

"F) - certificirani tehnik

Ponudnik ima v rednem delovnem razmerju zaposlenega najmanj enega certificiranega tehnika, ki ima na področju opreme za IP telefonijo naziv za najvišji nivo strokovnjaka npr. expert

1. ponudnik, ki ima v rednem delovnem razmerju zaposlenega najmanj enega certificiranega tehnika: 3 točke.
2. Ponudnik, ki nima v rednem delovnem razmerju zaposlenega nobenega certificiranega tehnika: 0 točk.

Ponudnik mora priložiti kopijo certifikata k obrazcu ponudbe (priloga 5)."

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da iz naročnikovega opisa merila ne izhaja kakšnega certificiranega strokovnjaka (in s kakšnim certifikatom) naj bi imeli ponudniki, da bi bili zanj nagrajeni s tremi točkami. Ker je merilo opisano nejasno in bi kot takšno v nadaljevanju omogočalo arbitrarno in subjektivno ocenjevanje oziroma povzročilo neprimerljivost posameznih ponudb, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku sledila. Državna revizijska komisija je pri tem upoštevala, da je tudi naročnik pri presoji navedenega očitka neprepričljivo in nejasno navedel, "da s tem merilom nagrajuje tiste ponudnike, ki imajo na najvišji tehnični podpori zagotovljen lasten kader" oziroma, da v zvezi s tem "želi najvišjo strokovno - tehnično podporo".

Vlagatelj se tudi ne strinja z meriloma brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine in z merilom komunikator.

Naročnik je navedeni merili opisal na naslednji način:

1. "G) Brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine

S tem kriterijem naročnik nagrajuje boljšo stroškovno učinkovitost.

1. Ponudnik omogoča brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine (5 točk)
2. Ponudnik ne omogoča brezplačnega klicanja med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj poslovne skupine (0 točk)."

2. E) - Komunikator

S tem kriterijem naročnik nagrajuje boljše funkcionalne lastnosti oziroma tehnične lastnosti ponujenega komunikatorja, ki predstavlja odprto IP telefonsko številko, ki omogoča klicanje iz različnih naprav (računalnik, mobitel, IP telefon â??) kjerkoli po svetu.

1. Ponudnik ponuja enotni komunikator s funkcionalnostmi: (3 točke)

En komunikator, ki hkrati podpira odhodne in dohodne klice za fiksno in mobilno telefonijo,
podpora v slovenskem jeziku,
možnost pošiljanja in sprejemanja SMS in MMS,
prikaz prisotnosti uporabnika,
podpora IM,
možnost shranjevanja sporočil,
možnost različnih nastavitev blokade klicev in sporočil,
možnost nastavitve klicnih storitev preko komunikatorja,
beleženje zgodovine klicev na fiksno in mobilno številko,
povezava imenikov preko LDAP protokola,
podpora konferenčnih zvez,
podpora videotelefonije,
možnost uvoza imenika i MS Exchange in datotek.

Ponudnik ponuja ločena komunikatorja s funkcionalnostmi: (1 točka)

En komunikator, ki podpira odhodne in dohodne klice za fiksno telefonijo,
en komunikator, ki podpira odhodne in dohodne klice za mobilno telefonijo,
možnost pošiljanja in sprejemanja SMS in MMS,
prikaz prisotnosti uporabnika,
podpora IM,
možnost shranjevanja sporočil,
možnost različnih nastavitev blokade klicev in sporočil,
beleženje zgodovine klicev na fiksno in mobilno številko,
povezava imenikov preko LDAP protokola,
podpora konferenčnih zvez,
podpora videotelefonije,
možnost uvoza imenika i MS Exchange in datotek.

3. ponudnik ne ponuja enotnega ali ločenih komunikatorjev (0 točk)

Ponudnik mora predložiti opis funkcionalnosti ponujenega/ih komunikatorja/ev k obrazcu ponudbe (priloga 4)."

Vlagatelj poudarja, da bi bila komunikacija znotraj naročnikovih družb tudi plačljiva, če bi bili skupni stroški komunikacije znotraj naročnikovih družb in izven naročnikovih družb nižji od komunikacije navzven. Vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik ponudnike sili, da za storitev, pri kateri nastajajo določeni stroški, ponudijo brezplačno oziroma jih posredno sili k nezakonitemu ravnanju oziroma k ravnanju, ki je v nasprotju z odločitvami regulatorja (Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije). Vlagatelj je prepričan, da bi moral naročnik javno naročilo oddati v treh ločenih sklopih, v formuli za ceno pa predvideti tudi ponder za ceno klicev med mobilno in fiksno telefonijo znotraj skupine, ne da bi s tem favoriziral ponudnika Telekom Slovenija d.d., Ljubljana.

Pri merilu komunikator, vlagatelj navaja, da je naročnik navedel blagovno znamko, ki jo trži Telekom Slovenija d.d., Ljubljana. Vlagatelj navaja, da naročnik sam zatrjuje, da posluje zgolj znotraj države, zato je nelogična trditev, da potrebuje specifične storitve, ki so dosegljive kjerkoli na svetu. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik tudi sicer lahko po celem svetu komunicira z mobilnim telefonom (ki ga zahteva in vsebuje tudi navedene lastnosti), zato je navedena zahteva nepotrebna in postavljena zgolj iz razloga, da favorizira Telekom Slovenije d.d., Ljubljana in diskriminira vse ostale ponudnike.

Naročnik je po mnenju Državne revizijske komisije dovolj prepričljivo pojasnil razloge za postavitev obeh spornih meril. Naročnik je navedel, da z merilom brezplačno klicanje med fiksnimi in mobilnimi uporabniki nagrajuje tiste ponudnike, ki takšen poslovni model lahko ponudijo. Naročnik poudarja, da z navedenim merilom ponudnikov ne sili, da mu ponudijo brezplačno storitev in da je odločitev o tem, ali bodo ponudili brezplačno klicanje znotraj skupine med fiksnimi in mobilnimi uporabniki njihova poslovna odločitev. Naročnik tudi poudarja, da znaten del vseh telefonskih pogovorov poteka znotraj poslovne skupine in da so brezplačni pogovori znotraj mobilnih in stacionarnih omrežij običajna praksa, saj ima že sedaj zagotovljene takšne brezplačne pogovore.

Glede merila komunikator pa je naročnik zapisal, da je mišljeno kot splošno ime za programski telefon in ne kot blagovna znamka ter da ga potrebuje za stalno dosegljivost kjerkoli, med drugim tudi na fiksno službeno številko, za dosegljivost službenega imenika, za zmanjšanje stroškov klica iz tujine v primeru službenih potovanj in nujne komunikacije v času dopustov, za pošiljanje sms in mms iz računalnika ter za takojšnje sporočanje (IM) in prikaz prisotnosti osebe, s katero se želi komunicirati ( takojšnja odzivnost).

Glede na navedeno, vlagateljeve trditve, ki se nanašajo na obe sporni merili, po prepričanju Državne revizijske komisije ne utemeljujejo zaključka, da je naročnik pri njunem oblikovanju meril ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave in diskriminatorno oziroma v korist preferiranemu ponudniku. S postavitvijo izpodbijanih meril naročnik ponudnikov ni postavil v neenak položaj, kajti ponudniki so neenaki že sami po sebi, s tem, da bodisi dosegajo ali pa ne dosegajo meril, ta njihova lastnost pa izvira iz njihovih različnih poslovnih sposobnosti. Obe sporni merili že iz navedenih razlogov ni mogoče označiti kot diskriminatorni, poleg tega pa ponudnikov tudi ne izločata iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila oziroma jima ne jemljeta možnosti, da bi bili izbrani kot najugodnejši ponudnik, temveč jih silita k ponudbi, ki bo ugodnejša po ostalih merilih. Obe sporni merili ponudnikom (v najslabšem primeru oziroma v primeru, če ne ponudijo brezplačnega klicanja med fiksnimi in mobilnimi uporabniki znotraj skupine in v primeru, če ne razpolagajo s spornim programskih telefonom) odvzemata 8 točk, kar predstavlja (ob dejstvu, da je Državna revizijska komisija ugodila vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na merila število tehnikov v tehnični podpori, število agentov in certificirani tehnik) 7,27 % vseh možnih točk (od skupaj 110 vseh točk po vseh merilih skupaj). Navedeno pomeni, da je vlagatelj še vedno konkurenčen, saj je merilo cena mobilnih aparatov, najema IP opreme ter cena storitev ovrednoteno s 95 točkami, vlagatelj pa tudi zatrjuje, da je preferirani ponudnik v predhodnem postopku ponudil za kar četrtino višjo ceno od cene, ki jo je ponudil sam. Naročnik pa je tudi sicer merilo brezplačno klicanje znotraj skupine med fiksnimi in mobilnimi uporabniki ovrednotil zgolj s 5 točkami, kljub temu, da ti klici predstavljajo skoraj četrtino vseh pogovorov v omrežju (naročnik je na 10. strani razpisne dokumentacije navedel informativno količino vseh klicev, ki jo je predvidel na podlagi porabe iz preteklega obdobja oziroma od julija 2010 do maja 2011). Poleg tega gre pri presoji o primernosti merila komunikator (ki je ovrednoteno s 3 točkami) za vprašanje, ki zadeva tudi določanje naročnikovih potreb v zvezi s predmetom javnega naročila, le-to pa sodi v sfero njegove poslovne odločitve.

Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, je naročnik njegovemu očitku v delu, ki se nanaša na 100 % pokritost ugodil in v zvezi s tem že spremenil razpisno dokumentacijo. Iz navedenega razloga Državna revizijska komisija predmetnega revizijskega očitka ni presojala oziroma je pri odločanju o priglašenih stroških upoštevala, da je vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo uspel.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da sta referenčna pogoja (iz 13. in iz 11. točke razpisne dokumentacije) določena v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Kot zatrjuje vlagatelj, je naročnik v 13. točki zahteval pet istovrstnih referenc, zadoščali pa naj bi že dve takšni referenci, oziroma je naročnik število referenc v primerjavi s predhodnim javnim naročilom, v katerem se je seznanil s kakšnim številom referenc razpolaga vsak posamezen ponudnik, dvignil tako, da ga izpolnjuje le preferirani ponudnik - to je Telekom Slovenije d.d., Ljubljana. Vlagatelj se ravno tako ne strinja z referenčnim pogojem iz 11. točke razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da zahteva naročnik kar tri reference za fiksno telefonijo z 200 uporabniki, čeprav bi zadoščala že ena sama takšna referenca. Kot zatrjuje vlagatelj, naročnik v obravnavanem primeru vzpostavlja IP telefonijo na dveh lokacijah, zato ni jasno zakaj zahteva reference na treh fizičnih lokacijah. Vlagatelj predlaga, da se referenčni pogoj razveljavi ali preoblikuje tako, da zadoščata že dve referenci s po dvema lokacijama.

ZJN-2 v drugem odstavku 45. člena določa le nekatera možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pa pri tem ni povsem avtonomen, saj ga (kot že izhaja iz te obrazložitve) omejujejo pravila javnega naročanja, ki so primarno izražena skozi temeljna načela.

Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Naročnik torej lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma tako, da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora imeti za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, na pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega referenčnega dokazila, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je referenčne zahteve za mobilno telefonijo določil v 13. točki točke 3.4 (Tehnična in kadrovska sposobnost), kjer je zapisal:

"Ponudnik izkaže izpolnjevanje tehnične in kadrovske sposobnosti s tem, da izkaže, da je kot gospodarski subjekt v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe za vsaj 5 podjetij oziroma organizacij z več kot 1000 uporabniki dobro izvedel storitve mobilne telefonije.

Ponudnik izkaže izpolnjevanje tega pogoja s podpisom izjave (priloga 24 in 25)."

Naročnik je referenčne zahteve za stacionarno (IP) telefonijo, navedel v 11. točki točke 3.4 (Tehnična in kadrovska sposobnost), kjer je zapisal:

"Ponudnik izkaže izpolnjevanje tehnične in kadrovske sposobnosti s tem da izkaže, da je v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe v podjetjih oziroma organizacijah dobro izvedel tri posle postavitve sistema IP telefonije za več kot 200 uporabnikov na vsaj treh lokacijah (glavni lokaciji in vsaj dveh oddaljenih lokacijah) podjetja oziroma organizacije.

Ponudnik izkaže izpolnjevanje tega pogoja s podpisom izjave (priloga 21 in 22)."

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da bi ponudniki že z dvema uspešnima projektoma na področju mobilne telefonije (z več kot 1000 uporabniki) izkazali, da so usposobljeni tudi za izvedbo razpisanega posla (ki se na področju mobilne telefonije nanaša na sklenitev 1.612 naročniških razmerij). Državna revizijska komisija je pri tem upoštevala, da se referenčna zahteva nanaša na družbe s 1000 uporabniki ter razmere na trgu mobilne telefonije (kjer dosega največji tržni delež družba Telekom Slovenija d.d., Ljubljana; družba Si.mobil d.d., Ljubljana, kot drugi največji slovenski mobilni operater, je ob koncu leta 2010 dosegla 28,8 % tržni delež), oziroma je v zvezi s tem sledila vlagatelju, ki zatrjuje, da le eden izmed možnih ponudnikov (to je družba Telekom Slovenija d.d. Ljubljana) izpolnjuje sporno referenčno zahtevo, v skladu s katero morajo ponudniki predložiti pet referenc za pet družb z več kot 1000 uporabniki. Poleg tega je upoštevala, da naročnik ni v ničemer pojasnil, zakaj za izvedbo mobilne telefonije potrebuje kar pet istovrstnih referenc. Naročnik se je takšnemu pojasnilu namreč izognil s pavšalno ugotovitvijo, "da ima pravico svobodno odločati o tem, koliko referenc bo zahteval".

Državna revizijska komisija je sledila vlagateljevim očitkom tudi v delu, ki se nanaša na referenčne zahteve s področja stacionarne telefonije. Ker iz opisa predmeta javnega naročila (tehnični opis omrežja - točka 2.3.2.3), izhaja, da se vzpostavlja omrežje zgolj na dveh lokacijah, naročnik pa zahteva reference na treh fizičnih lokacijah, vlagatelj namreč pravilno ugotavlja, da je referenčna zahteva strožja od tehničnih zahtev, ki jih je v zvezi s tem postavil naročnik.

Vlagatelj pa Državne revizijske komisije ni prepričal z navedbami, ki se nanašajo na število zahtevanih referenc na področju stacionarne telefonije. Vlagatelj je namreč s tem v zvezi zgolj pavšalno navedel, da bi zadostovala že ena sama takšna referenca, hkrati pa je predlagal, naj se pogoj preoblikuje tako, da zadoščata dve referenci. Ob navedenem in ob dejstvu, da vlagatelj celo sam zatrjuje, da je na področju stacionarne telefonije konkurenca večja oziroma, da je na trgu prisotnih več kot deset tovrstnih ponudnikov, Državna revizijska komisija vlagateljevim očitkom v tem delu zahtevku za revizijo ni sledila.

Vlagatelj se tudi ne strinja s tehnično zahtevo, ki jo je naročnik postavil za stacionarne (IP) telefone, in sicer z zahtevo, ki se nanaša na število točk/pik na telefonu. Naročnik je na strani16, kjer je zapisal preko 30 različnih zahtev za IP telefone, zahteval med drugim tudi:

"IP telefoni morajo imeti možnost prikaza na zaslon:

enostavni: vsaj 190 x 60 pik;
napredni: vsaj 190 x 60 pik ;"

Pravila za določanje tehničnih specifikacij so definirana v 37. členu ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Drugi odstavek 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V skladu z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takšnem sklicevanju se navede besedi "ali enakovredno".

Naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma, da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano v tej obrazložitvi (v delu, ki se nanaša na merila za ocenjevanje ponudb in na pogoje za priznanje sposobnosti), pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da zahtevana funkcija IP telefona za uporabnost telefona ni odločilna, vendar pa v zvezi s tem pritrjuje tudi naročniku, ki v zvezi s tem zatrjuje, da ločljivost LCD prikazovalnika določa jasnost besedila, ki je prikazan na prikazovalniku ter da so pri višji ločljivostih elementi videti ostrejši in manjši, tako da jih je lahko na prikazovalniku prikazanih več. Ob navedenem in ob dejstvu, da je na trgu prisotnih več proizvajalcev oziroma tipov telefonov, ki lahko zadostijo sporni tehnični zahtevi (kar je, ob upoštevanju naročnikovih navedb, da sporni tehnični zahtevi ustrezajo npr. telefoni. Polycom IP 450, Thompson TB30 in Grandstream GXP2110HD, preverila tudi Državna revizijska komisija), čemur vlagatelj niti ne oporeka, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni sledila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delih, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral razpisno dokumentacijo v razveljavljenem delu ustrezno spremeniti oziroma dopolniti, pri čemer naj upošteva ugotovitve iz tega sklepa. Spremembe (in dopolnitve) razpisne dokumentacije bo moral naročnik objaviti skladno z ZJNVETPS.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse v višini 1.500,00 EUR.

Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in drugem odstavku 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku sklenila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico potrebnih stroškov, nastalih z revizijo.

Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala
stroške v višini 750,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 750,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 28.09.2011


predsednica senata:
Vida Kostanjec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- JAVNI HOLDING LJUBLJANA, Verovškova ulica 70, Ljubljana
- SI.MOBIL d.d., šmartinska cesta 134 b, Ljubljana
- AMIS d.o.o., Tržaška cesta 85, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana