018-225/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-225/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Manjša investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baz Maribor, Vransko, Slovenske Konjice in Murska Sobota" na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložila družba STRABAG AG Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal an der Drau, Avstrija, in STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.9.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 11.7.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Manjša investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baz Maribor, Vransko, Slovenske Konjice in Murska Sobota" dne 21.2.2011 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN1615/2011. Naročnik naročilo oddaja po postopku s pogajanji.

Dne 28.6.2011 je naročnik sprejel Sklep št. 402-26/11-RPP/IP-473, s katerim je odločil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in neprimerna, kakor tudi ponudba ponudnika J.V.Kostmann GmbH Avstrija in Kostmann d.o.o. Slovenj Gradec, medtem ko sta ponudbi ponudnikov Cestno podjetje Ljubljana d.d. in J.V. CM Celje v skupnim nastopu z družbo SGP Pomgrad d.d. Murska Sobota ocenjeni kot pravilni in primerni, z njima pa naročnik v nadaljevanju tudi načrtuje pogajanja.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 11.7.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem
zatrjuje, da je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo kot nepravilno, ker naj ne bi izpolnjeval pogojev iz podčlenov 5.1(a), 5.1(b), 5.1(c) in 5.1(h) Navodil ponudnikov, s čimer se vlagatelj ne strinja. Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 19.5.2011, pozval na dopolnitev ponudbe, a jo je vlagatelj dopolnil tako, da je naročnika pozval naj zahtevane dokumente pridobi sam iz katastra ponudnikov Republike Avstrije, dostopnega na spleti strani www.ankoe.at, vendar jih naročnik ni pridobil. Vlagatelj poudarja, da je izpolnil vse naročnikove pogoje in da je v ponudbi predložil vso potrebno dokumentacijo. Tako je vlagatelj kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja po točki 5.1(a) predložil seznam vseh zastopnikov in transakcijskih računov za Strabag Podružnica Ljubljana, seznam vseh zastopnikov matične družbe pa je bil razviden iz sodnega registra, ki je bil predložen v ponudbi, poleg tega je vlagatelj naročnika pozval, da naj dodatne podatke glede transakcijskih računov matične družbe pridobi iz javnega katastra ponudnikov v Republiki Avstriji. Kot dokazilo za izpolnjevanje pogojev po točki 5.1(b) in (c) vlagatelj navaja, da je predložil ustrezna potrdila o nekaznovanosti za Strabag AG Podružnica Ljubljana in za matično družbo in tudi izjave o nekaznovanosti za vse zastopnike Strabag AG Podružnica Ljubljana. Vlagatelj pri tem dodaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel, kakšno potrdilo za izpolnjevanje pogojev po točki 5.1(b) morajo predložiti ponudniki, ki imajo svoj sedež v tujini. Vlagatelj meni, da se v konkretnem primeru uporablja šesti odstavek 41. člena ZJN-2, kar pomeni, da bi moral naročnik zahtevane podatke pridobiti sam od pristojnih organov, k čemer ga je vlagatelj tudi pozval v svoji dopolnitvi ponudbe ter obenem podal soglasje za pridobitev teh podatkov. V zvezi z dokazilom pod točko 5.1(c) pa bi naročnik prav tako sam moral pridobiti zahtevane podatke iz javno dostopnega katastra ponudnikov Republike Avstrije, v kolikor je menil, da dokumenti, ki so bili priloženi k ponudbi vlagatelja, ne zadoščajo za presojo sposobnosti vlagatelja. Za dokazovanje izpolnjevanje pogoja po točki 5.1(h) je vlagatelj predložil ustrezna potrdila bank, da Strabag AG Podružnica Ljubljana v zadnjih šestih mesecih pred rokom za oddajo ponudbe ni imela blokiranih računov in potrdila bank Unicredit ter Reiffeisen, iz katerih izhaja, da je matična družba vedno izpolnjevala svoje plačilne obveznosti. Vlagatelj pri tem poudarja, da v Republiki Avstriji in Nemčiji ne poznajo instituta "blokade transakcijskih računov", zaradi česar tamkajšnje banke ne izdajajo potrdil z vsebino, da družba v določenem časovnem obdobju ni imela blokiranih računov, kar je vlagatelj tudi pojasnil v svoji dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj v nadaljevanju poudarja, da so popolnoma brezpredmetne navedbe naročnika, da naj vlagatelj ne bi podal soglasja za pridobitev osebnih podatkov njegovih zakonitih zastopnikov v skladu s šestim odstavkom 41. člena ZJN-2. Vlagatelj je namreč v dopolnitev svoje ponudbe naročnika izrecno napotil na pridobitev zahtevanih podatkov iz katastra ponudnikov Republike Avstrije, kar že samo po sebi pomeni, da je naročniku tudi izrecno dovolil pridobitev vseh zahtevanih podatkov iz omenjenega katastra, s čimer je podal ustrezno soglasje. Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi obrazložitvi izpodbijanega sklepa, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku, vlagatelj poudarja, da je takšna zahteva v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik bi tako po vlagateljevih navedbah moral upoštevati vlagateljev poziv na pridobitev ustreznih podatkov iz javnega registra ponudnikov Republike Avstrije, četudi je navedeni kataster dostopen v nemškem in angleškem, ne pa tudi v slovenskem jeziku. Nikakor pa po vlagateljevih navedbah ne more iti v škodo ponudnika dejstvo, da organ, ki je pristojen za dajanje določenih podatkov o ponudniku, ne posluje v slovenskem jeziku. Dodatno vlagatelj navaja, da ima matična družba STRABAG AG 21-člansko upravo in 146 prokuristov, ki kot zakoniti zastopniki skupaj s članom uprave ali pa med seboj zastopajo ponudnika, ter 6 članski nadzorni svet, kar pomeni, da bi bilo pridobivanje potrdil o nekaznovanosti in lastnoročnih izjav zaradi velikega števila posameznikov zelo zamudno in težko izvedljivo opravilo, poleg tega ima omenjena družba več kot 100 transakcijskih računov po celi Evropi, pri tem pa nekatere države ne poznajo instituta blokade transakcijskega računa. Glede na navedeno vlagatelj poudarja, da ne more iti v škodo ponudnika, če slednji dokazil, kot jih je zahteval naročnik, ne more predložiti, ker je to preprosto neizvedljivo v nekem razumnem roku. Vlagatelj na tem mestu še dodaja, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti, ter ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude in evropsko zakonodajo iz področja javnega naročanja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikov sklep in ugotovi, da je ponudba vlagatelja pravilna in primerna oz. naloži naročniku, da vrne postopek v fazo pregledovanja ponudb in ponovno pregleda ponudbo vlagatelja in ugotovi, da je ponudba vlagatelja pravilna in primerna, ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 20.7.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je ugotovil, da je vlagateljeva ponudba formalno nepopolna in vlagatelju dal možnost, da jo ustrezno dopolni v skladu z razpisnimi pogoji, s katerimi je bil seznanjen ob njihovi objavi, pred rokom za predložitev ponudb. V kolikor je imel vlagatelj dvome o možnosti izpolnitve razpisnih pogojev, kot jih navaja v svojem zahtevku, je imel možnost podati svoje pripombe in predloge za spremembo razpisnih pogojev v fazi priprave ponudbe. V kolikor bi vlagatelj kot ponudnik svoje ugotovitve, ki pa jih navaja kot revizijske razloge šele v svojem zahtevku za revizijo po roku za oddajo ponudbe, posredoval pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi naročnik tovrstne pomisleke upošteval pri oblikovanju določenih razpisnih pogojev. V kolikor se vlagatelj ne bi strinjal z razpisnimi pogoji naročnika in bi imel pomisleke, kot jih navaja že v revizijskem zahtevku, je imel možnost vložiti revizijski zahtevek že v fazi priprave ponudbe, upoštevaje določila takrat veljavnega Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja. Glede nadaljnjih vlagateljevih očitkov pa naročnik pojasnjuje, da je v obravnavanem primeru veljavni ZJN-2 v šestem odstavku 41. člena ZJN-2 določal, da ponudnik namesto dokazila o podatku, poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba, podatke iz uradnih evidenc pa pridobi naročnik sam, vendar pa je takrat veljavni ZJN-2 v četrtem odstavku 42. člena ZJN-2 vseboval posebno določilo za ponudnike s sedežem izven republike Slovenije in je zanje natančneje določal, da morajo takšni ponudniki o nekaznovanosti predložiti dokazilo. Naročnik pojasnjuje, da v kolikor bi naročnik upošteval vlagateljev napotek, da naj manjkajoče dele ponudbene dokumentacije pridobi sam na omenjeni spletni strani, bi naročnik ravnal v nasprotju z lastnimi razpisnimi pogoji in z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Način izpolnitve, ki ga vlagatelj predlaga naročniku kot odgovor na naročnikov poziv k dopolnitvi njegove formalno nepopolne ponudbe, razpisna dokumentacija ni določala. Ugotovitve, ki jih vlagatelj navaja v revizijskem zahtevku, pa so bile nesporno vlagatelju poznane pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, vendar pa na določila razpisnih pogojev, glede katerih vlagatelj v zahtevku navaja, da je njihovo pridobivanje zelo težko izvedljivo oz. neizvedljivo, ni imel pripomb. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve trditve, da pri pregledu vlagateljeve ponudbe ni upošteval vseh dokumentov, ki jih je predložil vlagatelj. Vlagatelj je namreč predložil seznam vseh zastopnikov in transakcijskih računov za svojo podružnico v Ljubljani, vendar mu je bilo že v izpodbijanemu sklepu obrazloženo, da podružnica nima statusa pravne osebe, ponudnik pa je upoštevaje določilo 15. točke 2. člena ZJN-2 gospodarski subjekt. Razpisne pogoje mora v celoti izpolniti ponudnik kot pravna in fizična oseba, v obravnavanem primeru matična firma, zato seznam zastopnikov podružnice ne zadošča za izpolnitev razpisnega pogoja. Seznam vseh zastopnikov za matično družbo, ki naj bi bil po vlagateljevih navedbah razviden iz izpiska iz sodnega registra, predloženega v ponudbi, ni seznam pooblaščenih predstavnikov ponudnika, zahtevan na podlagi določil točke 5.1 a), ki določa, da morajo ponudniki sami v seznamu pooblaščenih predstavnikov navesti vse svoje zakonite zastopnike in ne določa, da naj ponudnik navede, kje naj naročnik najde njihov seznam. Poleg tega vlagatelj naročniku ni posredoval soglasja nobenega od svojih zakonitih zastopnikov za pridobitev osebnih podatkov subjekta, na katerega se nanašajo. Ker vlagatelj na poziv naročnika k dopolnitvi svoje formalno nepopolne ponudbe ni v roku dostavil seznama svojih pooblaščenih predstavnikov s primerki njihovih podpisov in z navedbo vseh zakonitih zastopnikov matične družbe, je moral naročnik na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 takšno ponudbo izločiti. Naročnik v nadaljevanju dodaja, da vlagatelj na njegov poziv prav tako ni izpolnil obrazca 5.1 a) z navedbo vseh svojih transakcijskih računov, ker tega pogoja zaradi velikega števila transakcijskih računov vlagatelj ni mogel izpolniti. Naročnik zatrjuje, da bi vlagateljevo ugotovitev pri oblikovanju razpisnih pogojev upošteval, vendar le če bi jo vlagatelj kot ponudnik posredoval naročniku že v fazi priprave ponudbe. Vlagatelj je sicer naročnika pozval naj dodatne podatke glede transakcijskih računov matične družbe pridobi iz javnega katastra ponudnikov v Republiki Avstriji, vendar tovrstnega načina izpolnjevanja razpisni pogoji, enaki za vse ponudnike, niso določali. Ker vlagatelj na naročnikov poziv v roku ni dopolnil svoje formalno nepopolne ponudbe, je moral naročnik ravnati v skladu z določilom prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in vlagateljevo ponudbo izločiti. Naročnik prav tako ni sledil vlagateljevim očitkom glede jezika, saj je naročnik v 12. točki Navodil ponudnikom določil, da morajo biti ponudbe in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku. Po naročnikovem mnenju pa je tudi nesporno, da vlagatelj ni predložil dokazil, zahtevanih v točki 5.1 h) navodil ponudnikov, da v 6 mesecih pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila ni imel blokiranega računa. Vlagatelj je v svojem zahtevku navedel razloge, zaradi katerih navedenega razpisnega pogoja ne more izpolniti in ponovno napotil naročnika, naj sam pridobi podatke oz. dokazila iz registra. Naročnik v povezavi z vlagateljevimi očitki meni, da vlagatelj naročniku ni posredoval svojih pripomb in predlogov, na kakšen način bi lahko izpolnil ekonomsko finančne pogoje, pred rokom za oddajo ponudb, zato jih v fazi ocenjevanja naročnik ne more upoštevati, ker bi s tem kršil načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Ker pa vlagatelj na naročnikov poziv svoje formalno nepopolne ponudbe ni ustrezno dopolnil, je bil naročnik dolžan ravnati v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2. Tudi glede argumentov, ki jih vlagatelj navaja kot razlog za domnevno kršitev temeljnih načel naročanja, ustavne pravice do svobodne gospodarske pobude in evropske zakonodaje iz področja javnega naročanja, naročnik meni, da v tej fazi postopka niso utemeljeni. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj se je z dopisom z dne 28.7.2011, naslovljenim na Državno revizijsko komisijo, opredelil do naročnikovih navedb, ki jih v celoti prereka in hkrati vlaga pritožbo zoper naročnikovo odločitev o povrnitvi stroškov v predrevizijskem postopku.

Naročnik je z dopisom, z dne 21.7.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.7.2011, skladno s 1. odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Dne 1.8.2011 je naročnik dokumentacijo ustrezno dopolnil.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri ocenjevanju sprejemljivosti in popolnosti ponudb.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v naročnikov sklep št. 402-26/11-RPP/IP-473 z dne 28.6.2011, v vlagateljevo ponudbo, vlagateljevo dopolnitev dokumentacije in pojasnilo z dne 31.5.2011, naročnikov poziv na dopolnitev ponudbe z dne 19.5.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom 4. odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Pri presoji predmetnega spora se na podlagi določbe 39. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2C) (Uradni list RS, št. 18/2011) postopki javnega naročanja, za katere so bila obvestila iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena zakona poslana v objavo na portal javnih naročil pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih, in sicer v obravnavanem primeru po veljavnih predpisih pred začetkom veljavnosti novele ZJN-C.

Določba 1. odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, št. 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, v kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik pred izvedbo pogajanj v okviru ocenjevanja pravilnosti in primernosti prejetih ponudb ocenil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in neprimerna. Iz naročnikovega sklepa št. 402-26/11-RPP/IP-473 izhaja, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudbo oddala STRABAG AG Podružnica Ljubljana v imenu in za račun matične firme STRABAG AG Ortenburgerstrasse 27, Spital an der Drau, na podlagi česar naročnik tudi po presoji Državne revizijske komisije pravilno zaključuje, da se mora celotna dokumentacije v povezavi z izkazovanjem izpolnjevanja pogojev nanašati na tujo oz. matično firmo kot ponudnika. Pri tem iz sklepa nadalje še izhaja, da je vlagatelj kot ponudnik sicer priložil podpisane in žigosane IZJAVE 1/A v poglavju 10 za zakonite zastopnike STRABAG AG Podružnica Ljubljana, kakor je to bilo zahtevano v podčlenu 5.1 (b), ne pa tudi s strani matične družbe. Enako je vlagatelj kot ponudnik storil glede razpisne zahteve iz podčlena 5.1 (c), na podlagi katere je predložil potrdila o nekaznovanosti samo za zakonite zastopnike podružnice, ne pa tudi za zakonite zastopnike matične družbe in glede zahteve iz podčlena 5.1 (h), glede katere je prav tako predložil zahtevana potrdila za transakcijske račune le za podružnico, ne pa tudi za matično družbo. Na podlagi navedenega je naročnik ocenil, da tudi po pozivu vlagatelja na dopolnitev ponudbe vlagatelj ni ustrezno izkazal izpolnjevanja pogojev v skladu z zahtevami iz podčlenov 5. (a), 5. (b), 5. (c) in 5. (h), s čimer tudi ni izkazal izpolnjevanje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 in zaradi česar je bila vlagateljeva ponudba ocenjena kot nepravilna, kar pa je v obravnavanem primeru tudi predmet spora med obema strankama.

Državna revizijska komisija je zato najprej presojala vlagateljeve trditve, da je v nasprotju z naročnikovimi ugotovitvami izpolnil pogoje iz podčlena 5.1 (b) in (c), in sicer na način, da je za podružnico Strabag AG Ljubljana predložil ustrezna potrdila o nekaznovanosti, za matično družbo pa je naročnika pozval, da naj si dodatne podatke pridobi sam iz javnega katastra ponudnikov v Republiki Avstriji. Pri tem vlagatelj ugovarja tudi vsebini omenjene naročnikove zahteve. Državna revizijska komisija je pri presoji predmetnega spora v dokazne namene vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da iz razpisne dokumentacije 5. (b) izhaja: "Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 42. člena ZJN-2:
- hudodelskega združevanja;
- sprejemanja podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljenega sprejemanje daril, nedovoljenega dajanja daril, jemanja podkupnine (za fizične osebe), dajanja podkupnine, sprejemanja koristi za nezakonito
posredovanje in dajanja daril za nezakonito posredovanje;
- goljufije, poslovne goljufije, preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in
zatajitve finančnih obveznosti;
- pranja denarja.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 1 v Poglavju 10 za pravno osebo in izpolnjene, podpisane in žigosane IZJAVE 1/A v Poglavju 10 za vse zakonite zastopnike ponudnika (ni potrebno za prokuriste in pooblaščence)." Medtem ko podčlen 5.1 (c) določa: "Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZJN-2 zaradi kaznivega dejanja goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti. [â??] Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, morajo v skladu s četrtim odstavkom 42. člena ZJN-2 predložiti dokazila, da niso bili pravnomočno obsojeni zaradi goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti. Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, lahko predložijo zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika. V primerih naročil katerih vrednost je enaka ali presega vrednost iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2, mora biti ta izjava podana pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež."

Državna revizijska komisija glede vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, naročniku v celoti pritrjuje, da so takšne vlagateljeve trditve upoštevaje določbo 2. in 4. odstavka 25. člena ZPVPJN prepozne. Po omenjeni določbi namreč zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, po roku za prejem ponudb ni mogoče več vložiti. Prav tako vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju tudi ni več presojala omenjenih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, in sicer da so naročnikove razpisne zahteve postavljene v nasprotju z ustavo in evropskimi direktivami. V zvezi s tem je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat poudarila, da določila javnega razpisa in vsebine razpisne dokumentacije postanejo po omenjenem trenutku aksiom, možnost njihovega izpodbijanja pa je prekludirana, zato tudi meritorna presoja revizijskih navedb glede vsebine razpisne dokumentacije v obravnavani fazi predmetnega postopka ni več mogoča. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presojala zgolj dejstvo, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje naročnikove omenjene razpisne zahteve.

V zvezi s postavljenimi naročnikovimi zahtevami Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da naročnik pod zahtevo v podčlenu 5.1 (b) ni določil, kakšno potrdilo za izpolnjevanje navedenega pogoja mora vlagatelj kot ponudnik, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, predložiti. Pri čemer slednjega vprašanja določba 42. člena ZJN-2 ne ureja, zato je potrebno vlagatelju pritrditi, da nepredložitev izjave iz podčlena 5.1 (b) ne more imeti za posledico nepravilnost vlagateljeve ponudbe. Kajti določba 4. odstavka 42. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik zahteva od kandidatov ali ponudnikov, da predložijo izjavo, da niso storili dejanj iz drugega odstavka tega člena, se nanaša na 2. odstavek 42. člena ZJN-2, po katerem mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, katerega osnovno sposobnost je preverjal, če je bil le-ta ali njegov zakoniti zastopnik, kolikor gre za pravno osebo, pravnomočno obsojen zaradi goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti Medtem ko so ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, na podlagi določbe 4. odstavka 42. člena ZJN-2, zavezani predložiti dokazila, da niso storili dejanj iz drugega odstavka tega člena. Kar je tudi po ugotovitvah Državne revizijske komisije naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije, in sicer pri podčlenu 5.1 (c) v obravnavanem primeru v celoti upošteval. Na podlagi česar gre zaključiti, da je bil v obravnavanem primeru vlagatelj kot ponudnik, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, zavezan predložiti zahtevana dokazila, da ponudnik in njegov zakoniti zastopnik ni bil pravnomočno obsojeni zaradi goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti, kajti tako razpisna dokumentacija kot zakon uporabljata besedno zvezo "morajo v skladu s četrtim odstavkom 42. člena ZJN-2 predložiti dokazila". Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo dopolnitev vloge in ugotovila, da kljub naročnikovemu pozivu z dne 19.5.2011 na podlagi 1. odstavka 78. člena ZJN-2 na predložitev slednji v roku ni predložil ustreznih dokazil, na podlagi česar Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati vlagateljevo sklicevanje na 6. odstavek 41. člena ZJN-2, ki določa, da ne glede na druge določbe tega zakona ponudniku ni treba predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco; namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Slednje se upoštevaje določbo 4. odstavka 42. člena nanaša na ponudnike, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, saj ti lahko podajo le izjavo, da niso bili pravnomočno obsojeni zaradi goljufije, medtem ko morajo na podlagi iste določbe ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, dokazila o zahtevanih podatkih predložiti. Tako na podlagi iste določbe zgolj v primeru, če gre za utemeljen dvom o osnovni sposobnosti kandidatov ali ponudnikov iz drugega odstavka tega člena, naročnik lahko zaprosi pristojne organe, z namenom da bi pridobil vse informacije o osnovni sposobnosti kandidatov ali ponudnikov iz drugega odstavka tega člena, za katere menijo, da so potrebni. V primeru, če gre za kandidata ali ponudnika, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, lahko naročnik zaprosi za sodelovanje pristojne organe v državi, v kateri ima kandidat ali ponudnik svoj sedež. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel dokazati protipravnosti naročnikovega ravnanja, s katerim je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.7.2011 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku.

Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, glede na odločitev o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je le-ta nedopustna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka pa je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika.

Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, je potrebno pritožbo kot nedopustno zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 23.9.2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana,
- DARS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, 3000 Celje,
- Cestno podjetje Ljubljana d.d., Stolpniška 10, 1000 Ljubljana,
- CM Celje d.d., Lava 42, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana