018-301/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-301/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po predsednici senata Miriam Ravnikar šurk in Vidi Kostanjevec ter mag. Maji Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila "Izvedba preventivnih zdravstvenih pregledov na lokaciji Ljubljana", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ZVD Zavod za varstvo pri delu, d.d., Chendujska cesta 25, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55. Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 26.09.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, z dne 16.08.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.03.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 14.04.2011, pod. št. objave JN 3857/2011, objavil obvestilo o javnem naročilu.

S sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 01.08.2011, je naročnik kot najugodnejšega ponudnika izbral Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 16.08.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita postopanje v nasprotju z določili ZJN-2, saj je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo, ki ni popolna.
Kot izločitveni razlog izbrane ponudbe vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik v ponudbi prijavljenega strokovnjaka V.M., ki naj bi opravljal triažne preglede nabornikov po pozivu naročnika, ki je član strokovne komisije naročnika, ni nadomestil z novim strokovnjakom. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik ponovno preveriti, ali je izbrana ponudba sploh popolna in primerna, vendar tega ni storil, pač pa je takšno ponudbo izbral kot najugodnejšo.

Nadalje vlagatelj navaja, da je podizvajalec strokovnjak V.M. tudi član strokovne komisije predmetnega javnega naročila, ki se iz postopka pregleda ni izločil, pač pa je naročnik šele po pregledu ponudb ugotovil, da gre za navzkrižje interesov (ob tem vlagatelj izraža dvom, ali ni bil iz tega razloga postavljen v neenakopraven položaj nasproti izbranemu ponudniku).

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel nerealen odzivni čas (2 uri), ki ni skladen z Zeleno knjigo zdravstvenih storitev, niti ni realen glede na čas trajanja posameznih pregledov in čas potreben za pridobitev izvidov.

Po mnenju vlagatelja je ponudbena cena izbranega ponudnika neobičajno nizka. Nastopanje subjektov javnega prava oziroma subjektov, ki od države prejemajo državne pomoči v obliki subvencij, vložkov premoženja v našem pravu ni izrecno prepovedano. To je določeno v ZJN-2, izhaja pa tudi iz sodne prakse Sodišča ES (C-94/99). Vendar pa vlagatelj izpostavlja, da se Sodišče ES zaradi obsega zastavljenega vprašanja ni spustilo v nadaljnjo razpravo o pogojih za podelitev javnih naročil takim subjektom oziroma pogojih za izločitev njihovih ponudb, vendarle je opozorilo na možnost, da naročnik pri podelitvi naročila upošteva dejstvo, da ponudnik prejema subvencije in, zlasti v primeru kršitve določil o nedovoljenih državnih pomočeh, take ponudnike izloči. Ker celotne fiksne stroške poslovanja javnega zavoda pokriva država v širšem pomenu besede, postane to, z vidika načela varstva konkurence in enakopravnega obravnavanja ponudnikov pomembno, če javni zavod z istimi sredstvi nastopi v ponudbi za pridobitev javnega naročila v konkurenci zasebnih subjektov. Navedeno se odraža tudi pri vprašanju poslovnega rizika, ki se odraža v sklenitvi zavarovanja za izvedbo naročila, saj se regresni zahtevek banke, ki je izplačala bančno garancijo naročniku, poplača ponovno iz javnih sredstev. Zasebni subjekti pa v postopkih javnih naročil nastopajo z lastnimi sredstvi, katerih strošek je odločujoč pri določitvi ponujene cene za predmet javnega naročila, prav tako morajo v ponujeno ceno vključiti tudi poslovni riziko. Če javni zavod v ceno ponudbe za pridobitev javnega naročila ni vključil vseh stroškov, ki pri izvedbi storitve predmetnega javnega naročila nastanejo, oziroma je za izvedbo naročila namenil sredstva, ki jih je iz javnih sredstev pridobil za izvajanje javne službe s strani ZZZS in občine, to zagotovo pomeni izkrivljanje konkurence v nasprotju z načelom iz 7. člena ZJN-2 in enakim načelom iz direktive 92/50/EEC ter diskriminacijo ponudnikov v smislu 9. člena ZJN-2, to dejanje pa pomeni tudi zlorabo prevladujočega položaja. Takšna cena bi bila prikrito subvencionirana in nelojalno konkurenčna ceni istovrstnih storitev ali blaga, ki jih nudijo drugi subjekti na trgu. Posredno bi lahko prišlo do kršitve konkurenčnih pravil Evropske skupnosti v primerih prelivanja sredstev javne službe v ceno storitve dopolnilne (tržne) dejavnosti javnega zavoda. To ravnanje izbranega ponudnika v konkretnem primeru pomeni tudi nepravilno in nesmotrno porabo javnih sredstev.


Izbrani ponudnik je na naročnika dne 26.08.2011 naslovil izjasnitev o vloženem zahtevku za revizijo, v kateri navaja, da je naročnik podal zahtevo kot želeno in ne kot nujno, zato odsotnost V.M. ne more biti razlog za izločitev ponudbe. Nadalje izbrani ponudnik navaja, da vlagatelj v ponudbi navedenih strokovnjakov - otorinolaringolog, oftalogov in internistov kardiologov ni prijavil kot podizvajalcev. Izbrani ponudnik zavrača očitke vlagatelja, da naj bi bil zaradi sodelovanja V.M pri pregledu ponudb v boljšem položaju, saj je šele s pozivom k dopolnitvi ponudb izvedel, da je prijavljeni V.M. član strokovne komisije. Izbrani ponudnik tudi zavrača vlagateljeva namigovanja, da ni zmožen opraviti pregleda v 120 minutah, saj ima na področju preventivnih zdravstvenih pregledov dolgoletne izkušnje. V zvezi z vlagateljevo trditvijo, da je ponudbena cena izbrane ponudbe neobičajno nizka, izbrani ponudnik navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu 018-172/2008-4 tovrsten očitek vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

Naročnik je dne 08.09.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov. Naročnik pojasnjuje, da je zahteva po triažnih psiholoških pregledov kandidatov za prostovoljno služenje vojaškega roka v Slovenski vojski in kandidatov za pogodbeno opravljanje vojaške službe v rezervni sestavi želena zahteva, zato je izbrano ponudbo označil kot popolno.

Glede domnevne nezmožnosti oprave pregleda v 2 urah naročnik navaja, da ima z izbranim ponudnikom pretekle izkušnje, zato ne dvomi v možnost izvedbe projektov v predvidenem času.

V zvezi z domnevno neobičajno nizko ponudbo naročnik navaja, da se je Državna revizijska komisija v sklepih 018-244/06-31-2187 in 018-172/2008-4 opredeljevala do vsebinsko enake trditve, ki jo je zavrnila, zato se naročnik do navedbe vlagatelja ne bo ponovno opredeljeval.


Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 09.09.2011, odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13.09.2011.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter na podlagi preučitve ostale spisovne dokumentacije, je Državna revizijska komisija, v skladu z določilom 39. in 70. člena člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz objave obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil in iz opisa predmeta javnega naročila, naročnik v konkretnem primeru oddaja javno naročilo, katerega predmet predstavlja storitve, ki jih je ob upoštevanju predpisov s področja javnih naročil potrebno obravnavati kot storitve iz Seznama storitev B, za katere tako evropska kot nacionalna zakonodaja določata drugačna pravna pravila v primerjavi z ostalimi, opredeljenimi v Seznamu storitev A.

Iz določila 20. člena ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejete uredbe (Uredba o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje - Uradni list RS, št. 18/07, v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitve v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004, in je pomembna zato, ker za vsako od obeh navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Medtem, ko za storitve iz seznama A praktično veljajo vsa obvezujoča pravila zakona, velja za drugo skupino storitev iz seznama B zgolj zelo omejen del zakonskih določb. Za razliko od storitev iz Seznama A predstavljajo storitve iz Seznama B skupino tako imenovanih "ne-prioritetnih storitev" s stališča oblikovanja skupnega trga Evropske skupnosti. Bistvena značilnost storitev zajetih v Seznamu storitev B je v tem, da so izrazito vezane na določen geografski prostor, na katerem se naročajo, njihova oddaja pa je vezana na notranjo ureditev posamezne države članice. Za storitve iz Seznama storitev B je značilna nizka stopnja čezmejnega učinka in po oceni Komisije ne predstavljajo storitev, katere bi lahko okrepile notranji trg, zato se pri oddaji javnega naročila določila direktive uporabljajo zelo omejeno. Storitve iz Seznama storitev B so podvržene bolj fleksibilnemu režimu javnega naročanja, za razliko od storitev iz Seznama storitev A (takoimenovane prioritetne storitve), katerih izvajanje po naravi stvari ni vezano na določen geografski prostor.

Vodili pri oblikovanju Seznama storitev B sta bili, da je potrebno dati potencialnim ponudnikom možnost, da se seznanijo vsaj z minimalnimi informacijami, na podlagi katerih lahko raziščejo trg (se seznanijo o oddaji javnega naročila), obenem pa na nivoju Evropske skupnosti oblikovati bazo informacij iz prakse, ki bi dopuščala utemeljeno sodbo o tem, ali je možno procesna in druga pravila direktive uporabljati za nekatere ali celo za vse storitve iz Seznama storitev B. Pri oddaji javnega naročila storitev, določenih v Seznamu B morajo naročniki javno naročilo oddati skladno z določili, ki urejajo tehnične specifikacije, pri določanju tehničnih specifikacij pa morajo gospodarske subjekte obravnavati enakopravno in nediskriminatorno ter poslovati pregledno in izid javnega naročila objaviti v Uradnem glasilu. Podrobnosti o oddaji javnega naročila iz Seznama storitev B morajo biti navedena v vseh poročilih, ki so jih naročniki dolžni posredovati Uradu za vladno trgovino (glej Green paper, Part B, "below threshold and other procurements outside the regulations"), , zagotovljeno pa mora biti sodno varstvo za uveljavljanje odškodninskega zahtevka, nastalega zaradi nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila.

Velja pa izpostaviti pravila glede uporabe temeljnih načel PES (od 43. do 49. člena PES) v postopkih oddaje javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, kot jih je oblikovala sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti. Interpretativno sporočilo poudarja, da standardi, kot izhajajo iz PES, veljajo samo za javna naročila, ki so zadostno povezana z delovanjem notranjega trga (Glej Interpretativno sporočilo Komisije, poglavje "1.3. Pomembnost za notranji trg".). Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevi C 234/03 Contse S, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA proti Institutio de Gestion Sanitaria menilo, da v posameznih zadevah zaradi posebnih okoliščin, kot je zelo skromen gospodarski interes, oddaja javnega naročila ne bi bila zanimiva za gospodarske subjekte iz drugih držav članic. V takem primeru je učinke na zadevne temeljne svoboščine treba šteti kot premalo gotove, da bi lahko jamčili uporabo standardov, ki izhajajo iz primarne zakonodaje Skupnosti.

Čeprav so storitve iz Seznama B v pretežnem delu (z izjemo nekaterih obvezujočih pravil v zvezi z opisi predmeta naročila - tehničnimi specifikacijami in z objavo obvestil o oddaji naročila) izvzete iz področja evropske ureditve in posledično prepuščene v urejanje nacionalnim zakonodajam, se je tudi slovenski zakonodajalec odločil, da bo na področju teh storitev prevzel ureditev, ki izhaja iz smernice. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama B povečini izvzete ne le iz domene urejanja veljavne direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil (in to navkljub dejstvu, da se nekatere izmed teh storitev na slovenskem trgu opravljajo v razmerah polne konkurenčnosti). Za javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama B, se na podlagi 20. člena ZJN-2 oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Ob navedenem je potrebno dodati, da je vsako pravno pravilo potrebno razumeti preko pravnih načel, ki predstavlja temeljno vodilo naročnikom pri sprejemanju svojih odločitev, ponudnikom pa pri presoji njihovih pravic v postopku oddaje javnega naročila. Tako mora naročnik pri opredelitvi predmeta/tehničnih specifikacij in oddaji objave oddaje javnega naročila upoštevati temeljna načela javnega naročanja. Posledično to pomeni, da imajo ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet je umeščen v Seznam storitev B, po izrecni določbi zakona, zagotovljeno pravno varstvo le zoper domnevne kršitve naročnika pri opredelitvi predmeta/tehničnih specifikacij in oddaji objave oddaje javnega naročila.

Iz določila drugega odstavka 20. člena ZJN-2 tako izhaja, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije ter da mora naročnik pri naročanju teh storitev spoštovati pravila ZJN-2 za objavo obvestil o oddaji naročila.

V Prilogi 2, ki je sestavni del Uredbe, je opredeljenih 11 kategorij storitev (od kategorije št. 17 do kategorije št. 27) skupaj z ustreznimi referenčnimi številkami CPC (Central Product Classification) in CPV (Common Procurement vocabulary). Iz Priloge 2 k predmetni uredbi izhaja, da so "Storitve zdravstva in socialnega skrbstva" uvrščene v kategorijo številka 25.

Kot že zapisano v tej obrazložitvi, izhaja takšna ureditev tudi iz Direktive 2004/18/ES, ki v 21. členu (Javna naročila storitev s seznama v Prilogi II B) določa, da se naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, oddajo v skladu s členom 23 (Tehnične specifikacije) in členom 35(4) (obvestilo o izidu postopka oddaje naročil). Navedena direktiva v Seznamu storitev B, pod kategorijo številka 25, uvršča "Storitve zdravstva in socialnega skrbstva".

ZJN-2 se torej v primeru storitev iz seznama B uporablja omejeno, oziroma se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo (le) v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2), naročnik pa mora pri naročanju teh storitev spoštovati tudi pravila zakona za objavo obvestil o oddaji naročila (58., 62. in 63. člen ZJN-2). Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev predmet naročila opisati preko tehničnih specifikacij ter da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati (seveda odvisno od vrednosti posameznega javnega naročila) Uradnemu glasilu ES oziroma na Portal javnih naročil.

Kršitve, ki jih vlagatelj očita naročniku, se ne nanašajo na predstavljene zakonske določbe. V obravnavanem primeru vlagatelj namreč zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in posledično nepopolna zaradi neupoštevanja zahtev razpisne dokumentacije, da je izbrani ponudnik ponudil neobičajno ceno, ki bi jo naročnik moral preveriti v skladu z določbo 49. člena ZJN-2, pa tega ni storil. ZJN-2 naročnika pri oddaji storitev iz Seznama storitev B ne zavezuje k spoštovanju določil, katerih kršitev mu očita vlagatelj, zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti neskladnosti naročnikovih ravnanj s temi določbami ZJN-2.

Glede domnevne kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence med ponudniki zaradi dopustnega sodelovanja izbranega ponudnika kot subjekta javnega prava v postopkih oddaje javnih naročil, ki jo vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo, pa Državna revizijska komisija vlagatelja zaradi podobnosti primera opominja na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti. Sodba ARGE Gewasserschutz v. Bundesministerium fur Land und Forstwirtschaft (C 94/99, 7. 12. 2000), v kateri je sodišče odločilo, da Direktiva 92/50/EEC (ki jo je nadomestila Direktiva 2004/18/ES - opomba Državne revizijske komisije) ne prepoveduje dodelitve javnega naročila (pol-javnim) ponudnikom, ki prejemajo kakršnekoli subvencije (samega naročnika ali drugih javnih organov), kar jim omogoča oblikovati ponudbo po občutno nižjih cenah v primerjavi z drugimi, nesubvencioniranimi ponudniki. Dodelitev takšnega naročila tudi ni v nasprotju z načelom enakopravnosti. Če bi pravo skupnosti želelo a priori izločiti javne naročnike/prejemnike subvencij (s strani različnih organov javne uprave), bi bilo to izrecno zapisano. Tudi iz definicije ponudnika v 1(c). členu Direktive 92/50/EC izhaja, da taki ponudniki smejo sodelovati v postopkih oddaje javnih naročil. V nekaterih primerih, in pod zelo strogimi pogoji, se pravo skupnosti o javnih naročilih pri dodeljevanju javnih naročil drugemu javnemu naročniku sploh ne uporablja (6. člen Direktive 92/50/EC). Sodišče je še zapisalo, da udeležba javnih naročnikov/prejemnikov subvencij, ki sodelujejo kot ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, ne pomeni prikrite diskriminacije ali omejevanja prostega pretoka storitev po (prej) 59. členu PES (zdaj 49. člen Amsterdamske pogodbe).

V povezavi z dopustnostjo sodelovanja izbranega ponudnika pri predmetnem postopku oddaje javnega naročila vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitve konkurenčnih pravil nacionalnega prava in Evropske skupnosti, za ugotavljanje katerih pa Državna revizijska komisija ni pristojna. Za reševanje teh vprašanj je v Republiki Sloveniji pristojen Urad RS za varstvo konkurence, na ravni Evropskih skupnosti pa Evropska komisija.

Zaradi vlagateljevega sklicevanja na evropsko pravo in (med drugim) določbe Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti, pa Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja tudi na Razlagalno sporočilo Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki se nanaša na oddajo javnih naročil, ki niso, ali so zgolj delno zajeta, v smernicah o javnih naročilih (2006/C179/02) in je bilo sprejeto na podlagi obstoječe sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti. Iz razlagalnega sporočila izhaja, da se standardi, ki izhajajo iz Pogodbe ES, upoštevajo le za oddajo tistih naročil, ki so zadostno povezana z delovanjem notranjega trga. TakĂł sporočilo naročniku nalaga, da če (ob upoštevanju individualnih okoliščin posameznega primera) oceni pomembnost zadevnega naročila za notranji trg, ga mora oddati s temeljnimi standardi, ki izhajajo iz zakonodaje Skupnosti.


V skladu z vsem navedenim Državna revizijska komisija zaključuje, da zatrjevane kršitve, ki naj bi jih zagrešil naročnik, niso povezane s kršitvijo ravnanj, ki so določene v ZJN-2 v zvezi s storitvami, ki so uvrščene v Seznam storitev B, zato je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov vplačane takse. Določilo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Povračilo potrebnih revizijskih stroškov se torej po določilu tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN veže na utemeljenost zahtevka za revizijo. Ker je bilo v predmetnem revizijskem postopku ugotovljeno, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, se posledično kot neutemeljena zavrne tudi zahteva vlagatelja po povračilu stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, dne 26.09.2011




Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- ZVD Zavod za varstvo pri delu, d.d., Chendujska cesta 25, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana