018-253/2011 Elektro Primorska, d.d.

Številka: 018-253/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe MR, d.o.o., Miklavčeva ulica 7, Maribor, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, d.d., Erjavčeva ulica 22, Nova Gorica (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi del razpisne dokumentacije in obvestila o javnem naročilu za postopek oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke (ki določa, da je ponudnik v obdobju od 1. 1. 2007 do dneva oddaje prijav uspešno dobavil blago ponujenega sklopa končnim kupcem, zadnjih treh letih), in sicer se razveljavi:

- zahteva, da je skupna vrednost dobav znašala (brez DDV) za sklop 18 najmanj 600.000 EUR.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o ponovljenem delu postopku oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke, ki je bil razveljavljen v prejšnji točki izreka tega sklepa. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

3. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 738,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku navedenega roka. Kar zahteva vlagatelj več ali drugače, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 4. 2011 izdal Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 13. 7. 2011, pod št. objave JN7814/2011 in v Uradnem listu EU, dne 16. 7. 2011, pod št. objave 2011/S 135-225090.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije oziroma obvestila o javnem naročilu v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke.

Vlagatelj zatrjuje, da je referenca za sklop 18 najmanj v višini 600.000 EUR nesorazmerna in v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj je referenca določena tako, da je vlagatelj kot gospodarski subjekt, ki prav na razpisanem področju pridobi največ referenc in izvede največ poslov, ne more izpolniti. Naročnik je zavrnil zahtevo potencialnega ponudnika, da se višina reference v sklopu 18 zniža. Po mnenju vlagatelja je, glede na obseg razpisane dobave za sklop 18, povsem očitno, da je ocenjena vrednost določena previsoko. Vlagatelj opozarja na pojem poštene in lojalne konkurence in naročniku očita, da je tako ocenjena vrednost določena previsoko tudi glede na trg, na katerem je mogoče funkcionalno primerljivo blago dobiti po veliko nižji ceni, zahteve iz razpisa pa so pisane na kožo točno določenemu proizvajalcu in ponudniku, zato lahko le-ta zaradi izključnih pravic ceno določa po svojih merilih. Vlagatelj poudarja namen referenc, ki je v tem, da ponudnik naročniku izkaže uspešno opravljene enake ali podobne posle. Sporna referenca po prepričanju vlagatelja ni sorazmerna predmetnemu razpisu, saj je diskriminatorna in zahtevana zato, da se čim bolj omeji konkurenca na trgu. Vlagatelj ve, kdo edini lahko ponudi to blago, očitno pa tehnične omejitve niso dovolj, zato je naročnik še z referenčnim pogojem dodatno omejil možnosti oddaje javnega naročila. Če je vrednost funkcionalno primerljivega blaga na trgu 60.000 EUR, ne more biti vrednost sklopa 600.000 EUR in posledično ne more naročnik zahtevati tako visoke reference. Vlagatelj glede na navedeno predlaga, da se sporni referenčni pogoj razveljavi.

Vlagatelj dalje naročniku očita, da je tehnične specifikacije za sklop 18 določil tako, da nedopustno dajejo prednost določenemu proizvajalcu zahtevanega blaga, kar vlagatelj dokazuje s predloženim katalogom. Zahteve naročnika so praktično prepisane iz kataloga proizvajalca Tyco Raychem, kar ni zakonito, saj gre po prepričanju vlagatelja za prilagojen razpis. Vlagatelj prilaga tudi preglednico, iz katere so razvidne tehnične lastnosti blaga navedenega proizvajalca in tehnične zahteve iz razpisa. Ker vlagatelj ni zastopnik navedenega proizvajalca, razpisanega blaga ne more ponuditi, lahko pa bi ponudil funkcionalno enakovredno blago, ki po svojem namenu in vsebini ustreza zahtevam naročnika, vendar ne po tehničnih specifikacijah, ker so le-te pisane na kožo točno določenemu proizvajalcu. Vlagatelj zato zahteva, da se razpis v tem delu razveljavi in se ponudnikom omogoči enakopravno nastopanje na trgu javnih naročil, kot to izhaja iz temeljnega načela enakopravnosti.

Vlagatelj še navaja, da gre, glede na spletno povezavo, ugotoviti, da družba Praetor, d.o.o. ne nastopa zgolj v vlogi svetovalca, temveč tudi pripravljavca razpisne dokumentacije. Razpisna dokumentacije in njene spremembe so namreč v elektronski obliki na spletni strani navedene družbe. Za ugotovitev kršitve četrtega odstavka 16. člena ZJN-2 zadostuje že dejstvo pooblastitve za izvedbo oziroma odločanje v postopkih javnega naročanja nekoga, ki ni naročnik. V konkretnem primeru zasebni gospodarski subjekt izvaja tudi posamezna dejanja v postopku, kar ni dopustno.

Naročnik je dne 8. 8. 2011, pod št. 430-120/2011-31, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi z revizijskimi očitki o previsoki višini reference naročnik navaja, da je dne 26. 7. 2011 objavil popravek razpisne dokumentacije, v okviru katerega je spremenil referenčni pogoj, in sicer tako, da se za sklop 18 zahteva referenca v višini najmanj 600.000 EUR. Naročnik poudarja, da je izvajal odprti postopek s sklenitvijo okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti, in bo v tej fazi sklenil okvirne sporazume z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo, za obdobje štirih let, kar je tudi bilo zapisano v razpisni dokumentaciji. Pri vseh sklopih, razen 6 in 15, bo naročnik že v tej fazi izvedel povpraševanje po cenah, na podlagi dobljenih cen pa bo predvidoma šest mesecev kupoval pri ponudnikih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezen sklop in bodo izpolnjevali pogoje iz tega razpisa. Naročnik bo nato predvidoma po preteku povpraševalnega obdobja povabil ponudnike, s katerimi bo imel sklenjen okvirni sporazum, k predložitvi ponudb za posamezen sklop. Naročnik bo za vsako nadaljnje obdobje povpraševanja kupoval blago pri ponudnikih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezni sklop. Navedeno pomeni, da bo okvirni sporazum sklenjen za štiri leta, prvo povpraševanje za prvih šest mesecev, ki se izvaja hkrati s postopkom sklenitve okvirnih sporazumov, pa se ocenjuje na osmino skupne višine dobav. Naročnikova ocena višine dobav v vrednosti 600.000 EUR je realna pričakovana realizacija za sklop v času trajanja okvirnega sporazuma za štiri leta. Naročnik namreč ne bo ob vsakem povpraševanju usposabljal ponudnike, temveč bo sklenil okvirni sporazum z vsemi kandidati, ki jim bo priznana sposobnost na podlagi predložene ponudbe. Naročnik je torej dovolil dokazovanje referenc v obdobju, ki je celo daljši od treh let, od 1. 1. 2007 do dneva roka oddaje ponudb. Izračun ocenjene vrednosti temelji na preteklem obsegu nabav istovrstne opreme s strani naročnika v zadnjem štiriletnem obdobju. Referenca je smiselno povezana s predmetom javnega naročila, časovno presega minimalne zahteve zakonodaje ter je tudi po vrednosti sorazmerna z obsegom posla, ki ga lahko ponudnik v tem sklopu pridobi v času trajanja okvirnega sporazuma. Naročnik reference ne veže na ponujeno blago, ampak na istovrstno blago kateregakoli proizvajalca.

Naročnik se dalje opredeli do revizijskih navedb o tehničnih zahtevah. Naročnik poudarja, da je tehnične specifikacije pripravil na podlagi blaga, ki ga uspešno uporablja že skoraj dve desetletji, tehnične specifikacije (npr. spojk, toploskrčnih cevi idr.) pa so primerne za uporabo z opremo, ki jo sicer kupuje (kabli ipd.). Nabava opreme drugačnih karakteristik bi pomenila, da oprema, ki jo naročnik kupuje v drugih sklopih, ne bi mogla biti uporabljena z navedeno opremo. Naročnik opozarja, da vlagatelj pavšalno zatrjuje, da razpisanega blaga ne more ponuditi, hkrati pa meni, da bi lahko ponudil funkcionalno enakovredno blago, vendar tega z ničemer ne izkazuje. Naročnik opozarja, da je potrebno zahtevek za revizijo zavrniti, saj po načelu dokaznega bremena vlagatelj ni uspel izkazati, da so zahteve naročnika neupravičeno diskriminatorne. Tudi če bi naročnik želel spremeniti tehnične specifikacije, nikakor ne more vedeti, kako naj jih spremeni, da le-te ne bi bile diskriminatorne, saj iz pavšalnih navedb vlagatelja ni mogoče sklepati, kaj točno naj bi bilo v tehničnih zahtevah neupravičeno diskriminatorno, oziroma kako naj bi naročnik spremenil tehnične zahteve, da bi vlagatelj lahko ponudil opremo, ki bi po namenu in vsebini ustrezala zahtevam naročnika. Konkretno, naročnik potrebuje spojke razpisanih dimenzij, ker so le-te povezane s fizičnimi velikostmi vodnikov, ki jih povezujejo, vlagatelj pa z ničemer, razen z zatrjevanjem, ni dokazal, kakšne spojke bi lahko ponudil kot ustrezne za namen, ki ga potrebuje naročnik. Zato tudi morebitna sama razveljavitev tehničnih zahtev ne bi pripeljala do ustreznega učinka, saj naročnik ne ve, kaj naj bi spremenil, črtanje tehničnih zahtev kot celote pa je nesmiselno. Naročnik bi v primeru, če bi vlagatelj za posamezno specifikacijo vprašal, ali lahko namesto določene tehnične karakteristike ponudi drugačno in izkazal enakovrednost, takšno odstopanje, če bi bilo tehnično sprejemljivo, tudi dopustil, vendar pa takšnega vprašanja v sklopu 18 ni dobil.

Naročnik v zvezi s pripravo razpisne dokumentacije navaja, da sicer drži, da se spletna stran in dodatna pojasnila nahajajo tudi na spletni strani, ki ni na portalu javnih naročil, ampak je dosegljiva s povezavo iz tega portala, kot to določa zakon. Zgolj dejstvo, da je naročnik zakupil prostor na spletnem strežniku tretje osebe, med drugim zaradi razlogov tehničnih omejitev velikosti objav razpisne dokumentacije ne portalu javnih naročil, še ne pomeni, da je dajalec prostora na spletnem strežniku pooblaščenec za izvedbo oziroma odločanje o javnem naročilu. Po takšni analogiji bi moral vsak naročnik, ki objavi razpisno dokumentacijo na spletni strani portala javnih naročil, pooblastiti Uradni list RS v smislu zakonskih določb, kar je nesmiselno. Trditev vlagatelja, da je zasebni gospodarski subjekt izvajal tudi posamezna dejanja v postopku, je torej pavšalna in ne drži. Družba Praetor, d.o.o. ni izvajala nobenega procesnega dejanja v smislu določil izvajanja postopka ZJNVETPS, zato gre zahtevek v tej točki v celoti zavrniti.

Naročnik je z vlogo z dne 8. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik se je z vlogo z dne 6. 9. 2011 opredelil do navedb vlagatelja iz vloge z dne 11. 8. 2011.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, dokumentacijo predrevizijskega postopka ter listine, ki jih je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik v postopku javnega naročanja z zahtevo po izkazovanju reference v višini 600.000 EUR za sklop 18 in s tehničnimi zahtevami v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke, ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v Navodilih ponudnikom (v nadaljevanju: navodila), v točki 10, poglavja 7. Preverjanje sposobnosti, in v obvestilu o javnem naročilu, v točki III.2.3) Tehnična sposobnost, podtočki 10., za sklop 18, postavil naslednjo zahtevo:

"Ponudnik je v zadnjih treh letih uspešno dobavil blago ponujenega sklopa najmanj trem različnim končnim kupcem, pri čemer je skupna vrednost dobav vsem končnim kupcem v enem letu znašala (brez DDV), za sklop 18, najmanj 600.000 EUR."

Naročnik je navedeni pogoj spremenil z objavo obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, na portalu javnih naročil, dne 26. 7. 2011, pod št. objave JN8472/2011, tako da se je glasil:

"Ponudnik je v obdobju od 1. 1. 2007 do dneva oddaje prijav uspešno dobavil blago ponujenega sklopa končnim kupcem, pri čemer je skupna vrednost dobav (brez DDV) za sklop 18 najmanj 600.000 EUR."

Kot to navaja vlagatelj, je potencialni ponudnik v zvezi z navedenim pogojem naročnika spraševal, ali je mogoče prišlo do tipkarske napake, ker bi logično bilo 60.000 EUR, glede na specifikacijo iz ponudbenega predračuna in oceno ponudbene vrednosti za sklop 18. Naročnik je odgovoril, da je zahtevana vrednost referenc pravilna in se ne navezuje na ocenjeno vrednost ponudbenega predračuna, ki je razpisan za obdobje šestih mesecev.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik v konkretnem primeru za oddajo javnega naročila izvajal odprti postopek, s sklenitvijo okvirnega sporazuma.

Skladno s prvim odstavkom 38. člena ZJNVETPS lahko naročnik okvirni sporazum obravnava kot javno naročilo in ga sklene v skladu s tem zakonom. Okvirni sporazum se lahko sklene tudi na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka (drugi odstavek 38. člena ZJNVETPS). Skladno z določbo prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS mora naročnik v odprtem postopku pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni.

Naročnik mora pri določanju pogojev upoštevati določbe ZJNVETPS, zlasti pa, kot to utemeljeno opozarja vlagatelj, načelo sorazmernosti. Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročanja (16. člen ZJNVETPS). Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo kandidatov oziroma ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata. Uveljavitev načela sorazmernosti torej pomeni, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsaka ponudba, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco. naročnik namreč v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti pa ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJNVETPS, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 13. člena ZJNVETPS).

Iz vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo izhaja, da vlagatelj ne nasprotuje naročniku v tem, da ne bi smel zahtevati od ponudnikov, da izkažejo tehnično sposobnost (referenco) v smislu že uspešno opravljenih dobav blaga ponujenega sklopa, ampak nasprotuje zgolj višini zahtevane reference, torej, da je skupna vrednost dobav blaga ponujenega sklopa, v obdobju od 1. 1. 2007 do dneva oddaje prijav, znašala najmanj 600.000 EUR (brez DDV). Vlagatelj meni, da je navedena višina, glede na ocenjeno vrednost sklopa 18 in glede na trg funkcionalno primerljivega blaga, določena previsoko, naročnik pa posledično neupravičeno omejuje konkurenco na trgu, tudi vlagatelja, ki zahtevane višine ne dosega in zato ne more predložiti ponudbe.

Naročnik sporno višino reference utemelji z izračunom ocenjene vrednosti predvidenih dobav v sklopu 18 za štiriletno obdobje, za katerega se sklepa okvirni sporazum in ki znaša 600.000 EUR. Izračun ocenjene vrednosti temelji na preteklem obsegu nabav istovrstne opreme s strani naročnika v zadnjem štiriletnem obdobju.

Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da drži navedba naročnika, da sklepa okvirni sporazum (tudi v sklopu 18) za štiri leta, zaradi česar zgolj dejstvo, da naj bi bila vrednost zahtevane reference, glede na specifikacijo iz ponudbenega predračuna za sklop 18, ki je pripravljena le za obdobje šestih mesecev, previsoka, ne dokazuje, da je višina reference nesorazmerna in diskriminatorna.

Iz razpisne dokumentacije namreč izhaja, da je naročnik podal specifikacijo blaga za sklop 18 (postavke od 18.1 do 18.18), pri katerih je navedel tudi količino, ki pa, glede na pojasnilo naročnika na portalu javnih naročil, predstavlja predvideno količino za obdobje prvih šest mesecev, za katero bo naročnik hkrati s postopkom za sklenitev okvirnih sporazumov tudi izvedel povpraševanje in izbral (končne) ponudnike za oddajo posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma za navedeno obdobje. Naročnik torej višine 600.000 EUR ni vezal na količino iz specifikacije ponudbenega predračuna, ki je predvidena le za obdobje šest mesecev.

Vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni uspel izkazati, da je zahtevana višina reference 600.000 EUR, zaradi dejstva, ker je v takšni višini ocenil vrednost naročila v sklopu 18 za štiri leta, tudi sorazmerna in potrebna za priznanje sposobnosti ponudnikov, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum za navedeni sklop.

Četudi je naročnik ocenil predvideno vrednost dobav v sklopu 18 za štiri leta v višini 600.000 EUR (v kar se Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku ne spušča), zgolj navedeno, po oceni Državne revizijske komisije, ne zadostuje za zaključek, da je tehnično sposoben izvesti dobavo le tisti ponudnik, ki izkaže že uspešno opravljene dobave istovrstnega blaga v popolnoma enakem znesku 600.000 EUR. Reference so namreč eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Predmet obravnavanega javnega naročila je dobava materiala in opreme za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja, v sklopu 18, dobava VN kabelskih glav in spojk. V navedenem sklopu je 18 postavk, ki so nato razdelane glede na določene tehnične lastnosti (npr. dolžino). Da je javno naročilo v navedenem sklopu po vrednosti tako visoko ocenjeno, pa izhaja predvsem iz zahtevanih količin, ki v nekaterih postavkah znašajo tudi 400 enot (kosov). Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da naročnik ni prepričljivo in objektivno utemeljil zahtevane višine reference, saj ni izkazal, da je ponudnik, ki je izkazal predvidene količine uspešno dobavljenega istovrstnega blaga iz tega razpisa (ki so bile podlaga za izračun ocenjene vrednosti), bolj usposobljen od ponudnika, ki je uspešno dobavil istovrstno blago v manjših količinah (posledično v manjšem znesku) oziroma da je slednji ponudnik nesposoben izvesti konkretno javno naročilo.

Dalje je po oceni Državne revizijske komisije potrebno upoštevati tudi dejstvo, katerega naročnik prezre, in sicer, da se bo javno naročilo (tudi v sklopu 18) izvajalo s sklenitvijo okvirnega sporazuma, z več gospodarskimi subjekti.

V primeru okvirnega sporazuma, ki je sklenjen z več ponudniki in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, mora naročnik posamezna naročila oddati s ponovnim odpiranjem konkurence med strankami okvirnega sporazuma (peti odstavek 38. člena ZJNVETPS). Naročnik odda posamezno naročilo ponudniku, ki je predložil najugodnejšo ponudbo na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazuma.

Kot je navedeno v točki 1 navodil (Podatki o naročniku in postopku), bo naročnik za oddajo javnega naročila izvajal odprti postopek s sklenitvijo okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti. Naročnik bo v tej fazi sklenil okvirne sporazume z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo, v skladu z določili tega razpisa, za obdobje štirih let. Pri vseh sklopih, razen 6 in 15, bo naročnik že v tej fazi izvedel povpraševanje po cenah, na podlagi dobljenih cen pa bo naročnik predvidoma šest mesecev kupoval pri ponudnikih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezen sklop in bodo izpolnjevali pogoje iz tega razpisa. Cene bodo ostale fiksne za obdobje povpraševanja. Naročnik bo nato predvidoma po preteku povpraševalnega obdobja povabil ponudnike, s katerimi bo imel sklenjen okvirni sporazum, k predložitvi ponudb za posamezen sklop. Ponudniki bodo lahko oddali ponudbo le za sklope, za katere bodo imeli sklenjen okvirni sporazum. Naročnik bo za vsako nadaljnje obdobje povpraševanja kupoval blago pri ponudnikih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezni sklop. Cene bodo ostale fiksne za obdobje povpraševanja. Naročnik lahko ob posameznem povpraševanju določi, da bo povpraševal po fiksni količini v posameznem sklopu (enkratna dobava) in ne za določeno obdobje - navedeno bo naročnik določil v posameznem povpraševanju. Naročnik se z okvirnim sporazumom ne zavezuje, da bo naročil točno določeno količino blaga. V specifikacijah navedene količine so le okvirne, ki pa niso zavezujoče, ampak ponudnikom služijo kot informacija o predvidenih bodočih dobavah.

Naročnik bo torej v obravnavanem primeru med ponudniki, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum, vsakih šest mesecev ponovno odpiral konkurenco in oddal naročilo za navedeno obdobje ponudniku, ki bo ponudil najnižjo ceno. Navedeno pomeni, da bo v enem sklopu lahko izbranih več strank okvirnega sporazuma, ki bodo med seboj konkurirale pri oddaji posameznega naročila v šestmesečnih obdobjih in izbrani ponudnik ne bo nujno vedno isti. Tudi navedeno, po prepričanju Državne revizijske komisij, pretehta oziroma celo ovrže argumente naročnika, da je višina reference odvisna in potrebna zaradi ocenjene vrednosti in predvidene dobave, in govori v prid revizijskim očitkom vlagatelja, da je višina reference, ki upošteva vso predvideno količino razpisanega blaga štiriletnega obdobja, kot da bi torej javno naročilo v sklopu vsa štiri leta izvajal le en ponudnik, nesorazmerna.

Državna revizijska komisija zato ob vsem ugotovljenem zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki vlagatelja, da je zahteva, da je ponudnik v obdobju od 1. 1. 2007 do dneva oddaje prijav uspešno dobavil blago ponujenega sklopa končnim kupcem, v delu, ki se nanaša na višino skupne vrednosti dobav (brez DDV) za sklop 18 najmanj 600.000 EUR, v nasprotju z ZJNVETPS, saj je nesorazmerna in presega namen izkazovanja tehnične sposobnosti ponudnikov, posledično pa neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki in vlagatelju neupravičeno onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Zato je v potrebno razpisno dokumentacijo in obvestilo o javnem naročilu v navedenem delu razveljaviti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga tudi razveljavitev vseh tehničnih zahtev v sklopu 18, pri čemer izhaja iz trditve, da so tehnične zahteve prilagojene proizvajalcu Tyco Raychem, kar vlagatelj dokazuje s primerjavo tehničnih zahtev iz razpisa in tehničnih zahtev iz kataloga navedenega proizvajalca. Ker vlagatelj ni zastopnik navedenega proizvajalca, ne more ponuditi razpisanega blaga.

ZJNVETPS v drugem odstavku 41. člena nalaga naročnikom, da v okviru predmeta javnega naročila določijo takšne tehnične specifikacije, ki omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat izpostavila, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij sicer samostojen in določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije, vendar pa pri tem, skladno z zakonsko omejitvijo, ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom, ali bi jim onemogočale udeležbo.

Iz revizijskih zatrjevanj vlagatelja sicer izhaja, da vlagatelj ne more ponuditi razpisanega blaga, ker naj bi tehnične lastnosti bile prilagojenemu le enemu proizvajalcu. Vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da zgolj dejstvo, da vlagatelj razpisanega blaga ne more ponuditi, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve zato diskriminatorne.

Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Ker naročnik z določitvijo tehničnih specifikacij kot minimalnih in izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so tehnične specifikacije v vsakem posameznem primeru jasno določene, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V obravnavanem primeru naročnik spornih tehničnih zahtev ni vezal na morebitne pridobljene licence, koncesije ali blagovne znamke, zaradi česar zgolj okoliščina, da tehnične lastnosti morebiti ustrezajo proizvodom določenega proizvajalca, naročnik pa takšno blago z določenimi lastnostmi potrebuje, po presoji Državne revizijske komisije sama po sebi ne more predstavljati neupravičenega razloga omejevanja konkurence med ponudniki.

Takšno stališče potrjuje tudi praksa Sodišča EU, ki je npr. v zadevi C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab (omenjeni primer se sicer nanaša na spornost meril tehničnih prednosti, ki jih je prav tako dosegalo le določeno podjetje, pa vendar ga je smiselno mogoče uporabiti tudi v obravnavanem primeru) je Advocate General Mischo (151-155 odstavku) pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev njegovih zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanje naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v svoji sodbi (C-513/99) sprejelo tudi Sodišče EU v 82-85 odstavku).

V obravnavanem primeru pa vlagatelj sploh ni konkretno zatrjeval in dokazal, katerih konkretnih tehničnih lastnosti, pri konkretni postavki sklopa 18, ne more ponuditi oziroma kako, s katerimi drugimi enakovrednimi lastnostmi, jih lahko ponudi, ampak zgolj pavšalno postavi pravovarstveni zahtevek po razveljavitvi vseh tehničnih zahtev v sklopu 18 in se sklicuje na prilagajanje zahtev določenemu proizvajalcu. Naročnik utemeljeno opozarja, da iz pavšalnih navedb vlagatelja ni mogoče sklepati, kaj točno naj bi bilo v tehničnih zahtevah neupravičeno diskriminatorno, oziroma kako naj bi naročnik spremenil tehnične zahteve, da bi vlagatelj lahko ponudil opremo, ki bi po namenu in vsebini ustrezala zahtevam naročnika. Naročnik tako npr. potrebuje spojke razpisanih dimenzij, ker so le-te povezane s fizičnimi velikostmi vodnikov, ki jih povezujejo, vlagatelj pa z ničemer ni zatrjeval in dokazal, kakšne spojke bi lahko ponudil kot ustrezne in enakovredne za namen, ki ga potrebuje naročnik.

Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja na določbo 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem in revizijskem postopku. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Zavezuje ga, da v zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, za trditve o teh dejstvih pa ponudi tudi ustrezne pravno relevantne dokaze. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko (v konkretnem primeru vlagatelja), ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

Zato da Državna revizijska komisija v revizijskem postopku lahko presodi, ali je naročnik storil očitano kršitev, mora torej vlagatelj zatrjevati dejstva, ki se nato skozi dokazni postopek potrdijo ali ovržejo. Ker pa vlagatelj v konkretnem primeru ni navedel dejstev, ki bi jih Državna revizijska komisija lahko uporabila pri presoji, ali so tehnične zahteve neutemeljeno diskriminatorne, torej, da bi presodila, ali so tehnične lastnosti ponujenega blaga vlagatelja enakovredne oziroma izpolnijo zahteve in potrebe naročnika, saj vlagatelj teh lastnosti sploh ni navedel, Državna revizijska komisija vsebinske presoje ni mogla opraviti. Državna revizijska komisija namreč dejstev (ki jih vlagatelj ni navajal) ne bi mogla ugotavljati niti sama, saj ne ve, kateri proizvod in s kakšnimi tehničnimi lastnostmi vlagatelj lahko ponudi v zvezi s konkretnim razpisom.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev.

V zvezi z revizijskimi očitki vlagatelja, ki se nanašajo pripravo in objavo razpisne dokumentacije ter njenih popravkov, sprememb in dopolnitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj sklicuje na kršitev četrtega odstavka 16. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), ki v konkretnem primeru ni pravna podlaga za izvedbo postopka javnega naročanja.

Vlagatelj poleg tega v tem delu zahtevka za revizijo ni postavil pravovarstvenega predloga v smislu, da se razveljavi celoten ali del postopka oddaje javnega naročila in tudi ni navedel in izkazal, kako naj bi očitana kršitev naročnika sploh posegala v pravni položaj vlagatelja oziroma njegov ekonomski interes. Namreč, ZPVPJN v prvem odstavku 14. člena aktivno legitimacijo priznava le tistemu subjektu, ki poleg izkazanega interesa za dodelitev javnega naročila izkaže, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Državna revizijska komisija zato revizijskih očitkov v tem delu ni vsebinsko presojala.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika v revizijskem postopku zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila del razpisne dokumentacije in obvestila o javnem naročilu za postopek oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke, ki določa, da je ponudnik v obdobju od 1. 1. 2007 do dneva oddaje prijav uspešno dobavil blago ponujenega sklopa končnim kupcem, zadnjih treh letih, in sicer zahtevo, da je skupna vrednost dobav znašala (brez DDV) za sklop 18 najmanj 600.000 EUR. V preostalem delu pa je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral postopek oddaje javnega naročila v razveljavljenem delu ponoviti, in sicer na način, da bo razveljavljene dele razpisne dokumentacije, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno uskladil oziroma spremenil, spremembe pa nato objavil skladno z ZJNVETPS.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o ponovljenem delu postopku oddaje javnega naročila "Material in oprema za izgradnjo elektrodistribucijskega omrežja", v sklopu 18: VN kabelske glave in spojke, ki je bil razveljavljen v prejšnji točki izreka tega sklepa. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko ustrezno spremenil razveljavljene dele razpisne dokumentacije in obvestila o javnem naročilu, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu ZPP. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, povrne 30 % potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskim in revizijskim postopkom.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 2.460,00 EUR. Skupna višina vlagatelju priznanih potrebnih stroškov, ob oceni 30 % uspeha vlagatelja, znaša 738,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni, vlagatelju pa pripada enotna nagrada za predrevizijski postopek pred naročnikom in revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Priglašene stroške 2 % materialnih stroškov je bilo treba zavrniti, ker vlagatelj stroškov pod navedeno postavko po vsebini in po višini ni specificiral. Državna revizijska komisija je pričetek paricijskega roka priznala od prejema tega sklepa in ne od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo ter posledično priznala tudi obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka. Naročnik namreč ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije, s katero se mu naloži povračilo stroškov vlagatelju.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskim postopkom, v višini 738,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Kar zahteva vlagatelj več ali drugače, se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 19. 9. 2011


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- ELEKTRO PRIMORSKA, d.d., Erjavčeva ulica 22, Nova Gorica
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana