018-292/2011 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-292/2011- 2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja kanalizacije in čistilne naprave v naselju Brezje" in na podlagi pritožbe ponudnika GRATEL, d.o.o., Laze 18A, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 19. 9. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 1. 9. 2011 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 01-1000-I-036108/2011 z dne 29. 8. 2011.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. 6. 2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti - druga faza. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 19. 7. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji javnega naročila z dne 12. 8. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov PRENOVA - GRADBENIK, d.o.o., Stanežiče 39, Ljubljana, in NIGRAD, d.o.o., Litijska cesta 259, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obvestila o oddaji javnega naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno.

Zoper odločitev o oddaji je vlagatelj z vlogo z dne 25. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo napačno označil za nepravilno, saj gre za izvajanje naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma, pri čemer je bila izvajalcem sposobnost že priznana. Vlagatelj navaja, da se predmetno javno naročilo oddaja v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, in sicer v drugi fazi, v prvi fazi pa mu je naročnik že priznal sposobnost. Vlagatelj je v celoti izpolnil naročnikove zahteve iz druge faze, zato bi moral biti izbran kot najugodnejši. V razpisni dokumentaciji za drugo fazo ni podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj izločitveni pogoj, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ne sme imeti dospelih neporavnanih obveznosti, ni bil del razpisne dokumentacije za drugo fazo. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko ga je pozval k predložitvi S.BON-1/P obrazca in izjave banke, da bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo posla ter bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Po mnenju vlagatelja je naročnik ravnal nepravilno tudi pri izbiri najugodnejšega ponudnika, saj je izbrani ponudnik v posameznih postavkah ponudil višje cene na enoto materiala, ki pa jih ni upošteval v rekapitulaciji, s čimer je prišel do nižje ponudbene vrednosti. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku.

Naročnik je dne 29. 8. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj zahtevku za revizijo sicer priložil potrdilo o plačilu takse, vendar je iz njega razvidno, da je takso plačala družba Garnol, d.o.o., Kranj. Ker ta družba ni niti vlagatelj zahtevka niti partner, poleg tega pa ni izkazana kakršnakoli druga povezava, naročnik meni, da je potrdilo neustrezno, saj bi takso moral plačati vlagatelj sam. Naročnik se sklicuje na določbo drugega odstavka 70. člena ZPVPJN, iz katere izhaja, da je vlagatelj tisti, ki krije vse svoje stroške, tretji odstavek istega člena pa določa, da mora naročnik v primeru, kadar je zahtevek za revizijo utemeljen, vse stroške (vključno s takso) vrniti vlagatelju. Tudi iz desetega odstavka 70. člena ZPVPJN je mogoče sklepati, da je le vlagatelj tisti, ki je tudi plačnik takse, saj le vlagatelj kot stranka v postopku lahko vloži pritožbo zoper odločitev o stroških, ne pa tudi tretja oseba. Ker vlagatelj ni predložil ustreznega potrdila o plačilu takse oz. ni plačal ustrezne takse, je naročnik na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrgel.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 1. 9. 2011 vložil pritožbo. V pritožbi navaja, da pooblaščeni naročnik ni naročnik v smislu določil Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj lahko naročniki za izvedbo postopka pooblastijo le druge naročnike. Pooblaščeni naročnik lahko izvaja le dejanja po ZJN-2, ne pa tudi po ZPVPJN. V dokumentaciji predmetnega postopka je le pooblastilo, da lahko pooblaščeni naročnik izvaja dejanja po ZJN-2, ne pa tudi v postopku pravnega varstva. Vlagatelj nadaljuje, da obstajajo različni razlogi, zaradi katerih vlagatelji včasih ne morejo plačati takse. Takrat lahko namesto njih takso plača drug pravni subjekt. Procesna predpostavka je priložitev potrdila, da je taksa plačana. V ZPVPJN ni nikjer prepovedano, da denar, ki se nakaže za takso, ne bi smel priti od drugega subjekta. Iz predloženega potrdila je jasno razvidno, za kateri namen je plačana, pogodba o prevzemu dolga pa dokazuje pravno razmerje med vlagateljem in plačnikom takse. Vlagatelj tako nosi vse stroške postopka, zgolj dejstvo, da je takso plačal nekdo drug, pa ne more biti razlog za zavrženje zahtevka za revizijo. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 29. 8. 2011, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v pritožbenem postopku.

Po preučitvi pritožbe in predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba glede na pritožbene navedbe odgovoriti na vprašanje, ali je bil naročnik upravičen sprejeti odločitev o zahtevku za revizijo. Kot je razvidno iz dokumenta "Pooblastilo za izvedbo postopka javnega naročila, katerega predmet je izgradnja kanalizacije in čistilne naprave v naselju Brezje" z dne 27. 6. 2011, je družba JP VODOVOD - KANALIZACIJA, d.o.o., Ljubljana, na podlagi 24. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS) pooblastila naročnika, da v imenu in za račun družbe JP VODOVOD - KANALIZACIJA, d.o.o., Ljubljana, izvede predmetni postopek oddaje javnega naročila. Tretji odstavek 24. člena ZJNVETPS določa: "Naročnik lahko za izvedbo ali odločanje v postopkih javnega naročanja pooblasti le osebo, ki ima status naročnika po ZJN-2 ali po tem zakonu." V skladu s citirano določbo lahko naročniki, ki izvajajo postopke javnega naročanja na podlagi določb ZJNVETPS, za izvedbo in odločanje v postopku oddaje javnega naročila pooblastijo drugo osebo, vendar le v primeru, kadar ima tudi ta oseba status naročnika bodisi na podlagi določb ZJN-2 bodisi na podlagi določb ZJNVETPS. Pooblaščeni naročnik ima kot oseba, ki izpolnjuje zakonske kriterije naročnika, v tem primeru pooblastilo, ki temelji na zakonu in na podlagi katerega je pooblaščen izvesti postopek oddaje javnega naročila ter sprejemati odločitve. Med drugim lahko pooblaščeni naročnik sprejme tudi odločitev o oddaji naročila. Postopek oddaje javnega naročila se zaključi, ko odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna. Odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna, če zoper njo ni vložena zahteva za pravno varstvo oz. ko se postopek pravnega varstva zaključi. Ker lahko pooblaščeni naročnik izvede postopek javnega naročanja od začetka (sprejem sklepa o začetku postopka) do konca (sprejem odločitve o oddaji naročila ali kakšne druge odločitve, s katero se konča postopek), odločitev o oddaji naročila pa mora, preden naj začne učinkovati, postati pravnomočna, to pomeni, da lahko pooblaščeni naročnik sprejema tudi odločitve v postopku pravnega varstva, ki je sicer ločen od postopka oddaje javnega naročila. Navsezadnje je pravno sredstvo, vloženo v postopku oddaje javnega naročila, ki ga na podlagi pooblastila izvaja pooblaščeni naročnik, uperjeno zoper ravnanje pooblaščenega naročnika, ne pa zoper ravnanje naročnika - pooblastitelja. Vlagateljevim pritožbenim navedbam, da naročnik ne bi smel sprejeti odločitve o zahtevku za revizijo, zato ni mogoče slediti.

V zvezi s pritožbenimi navedbami, da je naročnik nepravilno zavrgel zahtevek za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega in drugega odstavka 71. člena ZPVPJN. 71. člen ZPVPJN v prvem in drugem odstavku določa, koliko znaša taksa v posameznih primerih, v tretjem odstavku pa določa, da se taksa plača na ustrezen podračun, ki je v skladu s predpisom, ki ureja podračune ter način plačevanja obveznih dajatev in drugih javnofinančnih prihodkov, odprt pri Banki Slovenije za namen plačila taks za predrevizijski in revizijski postopek. Če naročnik ugotovi, da vlagatelj zahtevku za revizijo ni predložil potrdila o plačilu takse ali da ni bila plačana ustrezna taksa, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, ker je ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovil, da je vlagatelj sicer predložil potrdilo o plačilu takse, vendar pa naj to ne bi bilo ustrezno, saj je iz njega razvidno, da takse ni plačal vlagatelj, temveč jo je plačala družba Garnol, d.o.o.

Naročnikovo ravnanje nima podlage v ZPVPJN. Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, je potrdilo o plačilu takse obvezna sestavina zahtevka za revizijo, njegova predložitev pa je procesna predpostavka za meritorno odločanje. Določbe v zvezi s plačilom takse in predložitvijo potrdila so v ZPVPJN izredno stroge. Vlagatelj zahtevka za revizijo je namreč v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN potrdilo o plačilu takse v ustrezni višini dolžan priložiti zahtevku za revizijo. Če tega ne stori ali če iz sicer priloženega potrdila ni razvidno plačilo takse v ustrezni višini, naročnik zahtevka za revizijo ne obravnava kot nepopolne vloge oz. vlagatelja ne poziva k njegovi dopolnitvi, temveč na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo s sklepom zavrže. Glede na roke, ki so določeni za vložitev zahtevka za revizijo (25. člen ZPVPJN), zavrženje zahtevka za revizijo praviloma pomeni izgubo pravice do uveljavljanja pravnega varstva v konkretnem postopku javnega naročanja.

Ker mora biti v skladu z 10. členom ZPVPJN (načelo dostopnosti) vsakemu, ki je zainteresiran za dodelitev naročila, pod enakimi pogoji dostopno pravno varstvo, s katerim se varujejo interesi, zagotovljeni s predpisi, ki urejajo javno naročanje, in ker je pravica do pravnega varstva ena izmed temeljnih ustavnih pravic, ZPVPJN s strogimi določbami glede plačila takse in takojšnjim zavrženjem zahtevka v primeru nepredložitve potrdila o plačilu posega v načelo učinkovitega zagotavljanja pravnega varstva. Določb ZPVPJN, ki urejajo plačilo takse in obveznost prilaganja potrdila, zato ni mogoče razlagati na način, ki bi še zaostril pogoje vlaganja zahtevkov za revizijo. Če bi bil namen ZPVPJN, da mora takso plačati le vlagatelj zahtevka za revizijo, bi zato moral to izrecno določiti. Ker takšne izrecne določbe ni oz. ker ni izrecne prepovedi, da lahko revizijsko takso plača tudi druga oseba, glede na stroge posledice neustreznega izkazovanja plačila takse in glede na načelo učinkovitega zagotavljanja pravnega varstva določb ZPVPJN ni dopustno razlagati na način, da mora takso vedno plačati le vlagatelj zahtevka za revizijo. V primeru, kadar je iz priloženega potrdila o plačilu takse razvidno, da je bila plačana na ustrezen račun, da je bila plačana v ustrezni višini in da je bila plačana za konkreten predrevizijski oz. revizijski postopek, potrdila ni mogoče obravnavati kot neustreznega, in sicer tudi v primeru, če je iz njega razvidno, da je denar na račun za vlagatelja nakazala druga oseba.

Iz potrdila o plačilu takse, ki ga je vlagatelj priložil k zahtevku za revizijo, je razvidno, da je bila dne 24. 8. 2011 plačana taksa v višini 10.668,00 EUR. Čeprav ta znesek ne predstavlja ustrezne višine takse v predmetnem postopku (znesek 10.668,00 EUR sicer predstavlja 1 % od vrednosti ponudbe izbranega ponudnika z DDV, vendar je glede na določilo 3. alineje prvega odstavka 71. člena ZPVPJN višina takse v primeru, kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji naročila, omejena na 10.000,00 EUR), zahtevka za revizijo v primeru preveč plačane takse ni dopustno zavreči, razlika pa se v skladu s tretjim odstavkom 72. člena ZPVPJN vrne vlagatelju. Iz potrdila o plačilu takse je nadalje razvidno, da je bila plačana na ustrezen račun, da je bil ob tem označen ustrezen sklic in da je namen plačila označen kot "PL ZAHTEVKA ZA REVIZIJO ZA GRATEL". Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zahtevku za revizijo predložil potrdilo o plačilu takse, ki izpolnjuje zahteve iz ZPVPJN, zato naročnik ni ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo zavrgel.

Naročnik svojo odločitev sicer utemeljuje z določbo drugega odstavka 70. člena ZPVPJN, iz katere izhaja, da je vlagatelj tisti, ki krije vse svoje stroške, ter z določbo tretjega odstavka istega člena, ki določa, da mora naročnik v primeru, kadar je zahtevek za revizijo utemeljen, vse stroške (vključno s takso) vrniti vlagatelju. Državna revizijska komisija opozarja, da dejstvo, da je revizijsko takso za vlagatelja v predmetnem postopku pravnega varstva plačala druga oseba, v ničemer ne vpliva na določbe, ki se nanašajo na povračilo stroškov postopka. Stroški postopka bodo ne glede na to, da takse ni plačal vlagatelj, odmerjeni v skladu z določili ZPVPJN, razmerje med vlagateljem in osebo, ki je dejansko vplačala takso, pa je njuno zasebno poslovno razmerje, ki v ničemer ne vpliva niti na revizijski postopek niti na način odmere stroškov postopka pravnega varstva.

Upoštevajoč zapisano je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevi pritožbi z dne 1. 9. 2011 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 01-1000-I-036108/2011 z dne 29. 8. 2011.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 19. 9. 2011



mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- PRENOVA - GRADBENIK, d.o.o., Stanežiče 39, 1210 Ljubljana
- NIGRAD, d.o.o., Litijska cesta 259, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana