018-268/2011 Občina Vipava

Številka: 018-268/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila "Izgradnja kanalizacijskega sistema Zemono, Sanabor s čistilno napravo in povezovalni kanal Slap - Vipava", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe GINEX INTERNATIONAL, d.o.o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika OBČINA VIPAVA, Glavni trg 15, Vipava (v nadaljevanju: naročnik) dne 16. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Izgradnja kanalizacijskega sistema Zemono, Sanabor s čistilno napravo in povezovalni kanal Slap - Vipava", v delu:

- točke 2.8.10 navodil, ki določa merilo višji bonitetni razred ponudnika in
- točke 2.6.6 navodil, ki določa, da se pri dokazovanju referenc upoštevajo potrjene reference investitorjev, ki jih je izvedel ponudnik oziroma posamezni izvajalci iz skupine ponudnikov, ki so sklenili ustrezen akt o skupni izvedbi naročila, v povezavi z odgovorom naročnika na portalu javnih naročil, da se reference podizvajalca ne bodo upoštevale.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.580,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 6. 2011, pod št. 430-0015/2011, sprejel Sklep o začetku postopka javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za oceno ponudb, za oddajo javnega naročila "Izgradnja kanalizacijskega sistema Zemono, Sanabor s čistilno napravo in povezovalni kanal Slap - Vipava". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 7. 7. 2011, pod št. objave JN7607/2011.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim izpodbija posamezne določbe razpisne dokumentacije.

Vlagatelj zatrjuje, da je merilo višji bonitetni razred ponudnika, ki ga je naročnik določil v točki 2.8.10 razpisne dokumentacije in v zvezi s katerim je vlagatelj naročniku že postavil vprašanja in opozorila na portalu javnih naročil, v nasprotju z 9. in 48. členom ZJN-2. Merilo je po mnenju vlagatelja diskriminatorno, neupravičeno razlikuje ponudnike in ni smiselno povezano z vsebino predmeta javnega naročila. Naročnik je boniteto že določil kot pogoj, hkrati pa jo postavil kot merilo. Navedeno merilo po mnenju vlagatelja naročniku ne prinaša nikakršne, zlasti pa ne ekonomske, koristi. Vlagatelj izpostavlja, da se bonitetna ocena določa glede na poslovanje preteklega leta, torej se praviloma nanaša na poslovanje v letu 2010, pri čemer se ta bonitetna ocena lahko, glede na novo postavljene kriterije za njeno določanje in spreminjanje, v tekočem letu, spremeni zgolj na slabšo oceno, ne more pa se tekom leta zvišati. Slednja ocena se ne glede na to, če ponudnik v tekočem letu posluje izjemno dobro, ne bo spremenila in bo zato ponudnik šele v novem obdobju dobil zaradi dobrega poslovanja bistveno boljšo oceno. Bonitetna ocena zato ne odraža realnega dejanskega stanja ponudnika v času oddaje javnega naročila. Vlagatelj še opozarja, da naročnik ni dokazal in pojasnil, da ima bonitetna ocena oziroma njena višina z vidika gospodarnosti določeno utežno vrednost glede na ostala merila. Naročnik pa je spregledal tudi dejstvo, da se bonitetna ocena podeljuje subjektom glede na to, v katero panogo so uvrščeni. Pri javnem naročilu lahko sodelujejo registrirani ponudniki, ki so v smislu bonitetne ocene in dejavnosti uvrščeni v različne panoge, zaradi česar pri njih prihaja do bistvenih razlik. Tako je na primer ponudnik, ki je registriran za gradbeno dejavnost in lahko izvaja predmet naročila glede na postavljene pogoje, pri bonitetni oceni uvrščen v dejavnost na primer gostinstvo (zaradi njegove primarne dejavnosti), ki ima bistveno višje ocene v primerjavi z gradbeništvom. Glede na to, da je gradbeništvo kot panoga doživelo izjemne spremembe, se je v tej panogi bistveno spremenila tudi bonitetna ocena za vse ponudnike, zaradi česar so ponudniki iz te panoge ocenjeni bistveno slabše kot ponudniki iz drugih panog.

Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik v točki 2.6.6 razpisne dokumentacije neupravičeno omejil upoštevanje reference ponudnika samo na reference investitorjev, ki jih je izvedel ponudnik oziroma posamezni izvajalci iz skupine ponudnikov, ki so sklenili ustrezen akt o skupni izvedbi naročila. Navedeno je v nasprotju s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2, ki omogoča sklicevanje na kapacitete drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

Naročnik je dne 17. 8. 2011, pod št. 430-015/2011-13, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na merilo bonitetne ocene, naročnik pojasni, da je s postavljenimi merili želel, da za izbiro izvajalca ne bi odločala samo najnižja cena, ampak tudi boniteta izvajalca, ki bi naročniku zagotavljala solidnega izvajalca, sposobnega delo tudi dokončati v roku. Splošno znano je, da je samo kriterij najnižja cena do sedaj silil izvajalce tudi v nerealno nizke cene, posledično pa podjetje v nizko bonitetno situacijo. Naročnik meni, da z navedenim merilom, ki deloma daje ponudniku z boljšo bonitetno oceno konkurenčno prednost pred ponudnikom s slabo boniteto, zagotavlja, da delo pridobi ponudnik, ki je pri svojem delu soliden in skrbi za normalne poslovne pogoje poslovanja, kar ugodno vpliva na celotno gospodarstvo. Merilo samo najnižja cena se lahko smatra za diskriminatorno do ponudnikov, ki želijo delovati na dolgi rok in v svojih ponudbah dela ovrednotijo z realnimi cenami, posledično pa niso izbrani.

Glede izkazovanja referenc naročnik navaja, da želi doseči, da ponudnik oziroma posamezni izvajalci iz skupine ponudnikov razpolagajo z ustreznimi referencami, ki niso pretirano visoke in so normalne za vsakega izvajalca, ki se z gradnjo kanalizacije ukvarja. Upoštevanje referenc podizvajalca, ki ga ponudnik v ponudbi praktično samo nominira in kasneje lahko tudi zamenja, ne zagotavlja naročniku dovolj velikega pravnega varstva. Dejstvo je, da ima naročnik pogodbeni odnos le s ponudnikom, ne pa s podizvajalcem. Razlikovati je treba sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v primeru, ko se ponudnik sklicuje na zagotavljanje materialov za gradnjo, strojnih kapacitet in delovne sile. Ne more pa se sklicevati na reference, saj bi to pomenilo, da tovrstnih del še ni izvajal. Predmet razpisanih del je operacija, ki bo sofinancirana z evropskimi sredstvi, zaradi strogih pogojev črpanja pa je interes naročnika, da delo pridobi soliden in kvaliteten izvajalec.

Naročnik je z vlogo z dne 17. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila.

Vlagatelj se je z vlogo, prejeto na Državni revizijski komisiji dne 29. 8. 2011, opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila in predrevizijskim postopkom, ki ga je vodil naročnik.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik v postopku javnega naročanja z določitvijo posameznih meril in pogojev ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpodbija določitev merila višji bonitetni razred ponudnika, ki ga je naročnik določil v točki 2.8.10 (Merila) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), ki se je glasila:

"Naročnik bo za oceno ponudb uporabil merili nižja ponudbena cena in višji bonitetni razred ponudnika. V primeru skupne ponudbe se bo za izračun točkovanja bonitete kot merila uporabila najnižja bonitetna ocena udeležencev v skupnem nastopu. Komisija naročnika bo ocenjevala posamezne ponudbe z ocenami na podlagi sledečega postopka:

Najnižja ponudbena cena - 80 točk
Bonitetni razred SB1 - 20 točk
Bonitetni razred SB2 - 15 točk
Bonitetni razred SB3 - 10 točk
Bonitetni razred SB4 - 5 točk
Bonitetni razred SB5 - 0 točk

Kot dokazilo je potrebno k obrazcu št. 13 Potrdilo o neblokadi transakcijskih računov priložiti S.BON-1/P, ki ga izda AJPES. Vsebovati mora podatke za zadnje bilančno obdobje in ne sme biti starejše od 30 dni od datuma, ko se izteče rok za oddajo ponudb za to javno naročilo. Iz obrazca mora biti razvidno, da je boniteta ponudnika najmanj SB5 ali boljša. Ponudbe z bonitetno oceno SB6 ali slabše bodo v postopku ocenjevanja ponudb izločene. Naročnik lahko od ponudnika zahteva predložitev dodatnih listin, s katerimi bo ponudnik dokazoval izpolnitev pogojev iz prve alineje. Komisija bo ocenjevala ponudbeno ceno glede na odstopanje od najnižje ponudbene cene. Ponudnik mora podati ceno brez davka na dodano vrednost in z davkom na dodano vrednost. Cena se preračuna v točke po naslednji formuli:

najnižja cena
cena T = -------------------- x 80
ponujena cena

Po tej formuli dobi najnižja cena 80 točk, ostale pa ustrezno manjše število točk."

Kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, so v zvezi z navedenim merilom na portalu javnih naročil bila objavljena določena vprašanja in odgovori naročnika:

Vprašanje:
Radi bi vas opozorili, da je AJPES obnovil lestvico bonitetnih ocen, iz letnih poročil za leto 2010, ki velja od 13.5.2011 dalje, kar vpliva na SB oceno podjetja. AJPES jo je objavil na spletni strani: http://www.ajpes.si/dokument.asp"admin=1&id=728&print=yes.Po prejšnjem ocenjevanju je bila zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti povprečna pri bonitetni oceni SB5, sedaj pa je pri SB7. Spremenili so se tudi opisi bonitetnih ocen in bonitetna ocena. SB5 pomeni še vedno nadpovprečno poravnavanje obveznosti, kar je primerljivo s prejšnjo oceno SB4, zato bi bilo pravilno, da bi popravili kriterij točkovanja pri točki 2.8.10. Merila. V upanju, da boste novo lestvico bonitetnih ocen upoštevali, vas lepo pozdravljamo.

Odgovor naročnika:
Naročnik spreminja kriterij bonitetne ocene: minimalna bonitetna ocena ponudnikov mora biti SB 7.

Spremeni se del teksta točke 2.8.10. Merila:
Bonitetni razred SB1 - 20 točk
Bonitetni razred SB2 - 17 točk
Bonitetni razred SB3 - 13 točk
Bonitetni razred SB4 - 10 točk
Bonitetni razred SB5 - 7 točk
Bonitetni razred SB6 - 3 točke
Bonitetni razred SB7 - 0 točk.

Kot dokazilo je potrebno k obrazcu št. 13 Potrdilo o neblokadi transakcijskih računov priložiti S.BON-1/P, ki ga izda AJPES. Vsebovati mora podatke za zadnje bilančno obdobje in ne sme biti starejše od 30 dni od datuma, ko se izteče rok za oddajo ponudb za to javno naročilo. Iz obrazca mora biti razvidno, da je boniteta ponudnika najmanj SB7 ali boljša.

Vprašanje:
Naročnika pozivamo, da ustrezno spremeni točko 2.8.10. "Merila" v RD.
Vsem je namreč znano, da se je večino malim podjetjem v gradbeni dejavnosti poslabšala bonitetna ocena za leto 2010 v primerjavi s predhodnim letom, vsem velikim gradbenim podjetjem pa se je bonitetna ocena za leto 2010 v primerjavi s predhodnim letom izboljšala, obenem pa je tudi znan podatek koliko od teh podjetij in katera podjetja so v postopku prisilne poravnave in stečaja oz. tik pred takim stanjem. Ker je tudi znano dejstvo, da AJPES kot izdajatelj bonitetnih ocen v Sloveniji bonitetne ocene formira na podlagi preteklih izkazov podjetja oz. v konkretnem primeru na podlagi izkazov iz leta 2010, smo prepričani in je tudi dokazljivo z vsakodnevnim dogajanjem na trgu, da bonitetne ocene, ki temeljijo na poslovnih izkazih podjetij iz leta 2010 nimajo nobene veze z realnim finančnim stanjem podjetja na dan izdaje bonitetne informacije na obrazcu S.BON-1/P. Zaradi tega smo prepričani, da s takim točkovanjem naročnik ne pridobi ničesar, še več, prepričani smo da tako točkovanje ponudnikov ne pomeni nič drugega kot le dejstvo, da naročnik daje v neenakopraven položaj "manjše" ponudnike, katerim se je bonitetna ocena zmanjšala zaradi nove metodologije, ki jo je uporabil AJPES pri ocenjevanju bonitet, pri tem pa seveda niso "prirejali" poslovnih izkazov podjetja. V izogib revizijskemu zahtevku vas pozivamo, da ustrezno ukrepate in spremenite uporabo meril, ki vplivajo na izračun točk posameznih ponudnikov.
Naročnik naj v RD ali umakne točkovanje bonitete ponudnika kot enega od meril za izbor najugodnejšega ponudnika ali pa, da merilo "bonitetni razred" nadomesti z nečem drugim, kar bo odražalo dejansko stanje bonitete ponudnika (število dni blokade računa v zadnjih 6 mesecih, trenutno število dni blokade računa ipd.). Na podlagi zapisanega in ker je takšno stališče edino logično menimo, da mora naročnik spremeniti določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na te spremembe.

Odgovor naročnika:
Naročnik ne bo spremenil razpisne dokumentacije, kot je predlagano v pozivu možnega ponudnika."

Iz navedenih določb razpisne dokumentacije in objavljenih odgovorov in pojasnil naročnika izhaja, da je naročnik kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, z uporabo merila cene in merila višjega bonitetnega razreda ponudnika, pri čemer ponudnik z najvišjo bonitetno oceno SB1 dobi 20 točk, ponudnik z najnižjo, še sprejemljivo, bonitetno oceno SB7 pa 0 točk. Ponudniki, ki ne bodo dosegali bonitetne ocene SB7, bodo izločeni in je torej v tem delu naročnik bonitetno oceno postavil kot pogoj. Vlagatelju je sporno merilo višjega bonitetnega razreda ponudnika, saj je prepričan, da je diskriminatorno in ni povezano s predmetom javnega naročila, naročniku pa ne prinaša ekonomske koristi.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 48. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo bodisi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del, bodisi na podlagi najnižje cene (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). Naročnik mora v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila, pri čemer merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2).

Merilo je element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila, oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz samih določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, posledično pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji.

Naročnik v konkretnem primeru uporabo merila višjega bonitetnega razreda utemelji z argumentacijo, da je poleg merila najnižje cene želel uporabiti še merilo bonitete, ki bi mu zagotovilo solidnega izvajalca, sposobnega delo tudi dokončati v roku.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da navedena argumentacija naročnika ni objektivno opravičljiva za uporabo spornega merila in ni povezana s predmetom javnega naročila, naročniku pa nujno ne zagotavlja ekonomske koristi.

Državna revizijska komisija je v zvezi z določanjem bonitetnih ocen vpogledala v spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES), ki pojasnjujejo bonitetne ocene AJPES S.BON (http://www.ajpes.si /Bonitetne_storitve/AJPES_S.BON/Splosno). Določitev bonitetnih ocen temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih podjetij v daljšem časovnem obdobju. Na podlagi računovodskih izkazov so analizirani posamezni dejavniki tveganja za nastop dogodka neplačila (donosnost, likvidnost, zadolženost, aktivnost in produktivnost) in njihov prispevek k skupni verjetnosti nastopa dogodka neplačila. Z AJPES S.BON modelom je za vsako podjetje izračunana skupna verjetnost nastopa dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev, ki je podlaga za določitev bonitetnih ocen. AJPES S.BON model slovenska podjetja glede na kreditno tveganje razvrsti v 10 bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z verjetnostnim razponom, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od tipov dogodka neplačila (stečaj, likvidacija, prisilna poravnava, prisilna likvidacija) v obdobju 12 mesecev po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene.

Iz navedenega izhaja, da namen bonitetnih ocen ni v tem, da bi se z višjo bonitetno ceno zagotavljala ekonomska korist naročnika in ekonomsko ugodnejša ponudba v fazi izvajanja naročila, v smislu meril po 48. členu ZJN-2. Bonitetna ocena prikazuje verjetnost nastanka dogodka neplačila v določenem obdobju, po določenih kriterijih, v konkretnem primeru za zadnje bilančno obdobje, torej pred predložitvijo ponudbe in ne v času izvedbe javnega naročila. Vlagatelj utemeljeno opozarja, da bonitetne ocene, ki v tem primeru temeljijo na preteklih podatkih, nimajo povezave s finančnem stanjem ponudnikov v času izvedbe naročila. Namen meril pa je prav v tem, da naročnik pri izvedbi naročila doseže določene ekonomske koristi, ki se lahko odražajo na primer pri manjših stroških naročnika, višji kakovosti, hitrejšem roku izvedbe naročila idr. Ni mogoče slediti naročniku, da bo ponudnik, ki je dosegel višjo bonitetno oceno v preteklem obdobju, v fazi izvedbe javnega naročila dejansko tudi bolj sposoben in bolj soliden pri izvedbi naročila, saj višja bonitetna ocena nujno še ne daje garancije naročniku, da bo delo opravljeno bolje oziroma v dogovorjenih rokih. Naročnika je mogoče razumeti le toliko, da ne želi izbrati ponudnika zgolj na podlagi merila najnižje cene, vendar pa lahko naročnik, skladno z 48. členom ZJN-2, izbere vrsto drugih meril, ki mu bodo prinesla ekonomsko korist in so vezana na predmet naročila.

Potrebno je tudi ugotoviti, na kar prav tako opozarja vlagatelj, da je naročnik že s tem, ko je minimalno bonitetno oceno (SB7) zahteval kot pogoj, postavil raven, ki jo mora izpolniti vsak ponudnik, da bo sploh sposoben izvesti konkretno naročilo, skladno s pogoji iz razpisne dokumentacije, kar pomeni,tudi izvesti naročilo v dogovorjenih rokih.

Državna revizijska komisija ob tem opozarja na prakso Sodišča EU, ki je v več odločitvah (na primer v zadevi C-532/06, Lianakis in drugi, C-199/07, Komisija proti Helenski republiki) poudarilo, da sta preverjanje ustreznosti ponudnikov in oddaja naročila, čeprav direktiva teoretično ne izključuje možnosti, da bi potekala hkrati, različni operaciji, ki ju urejajo različna pravila. Ustreznost ponudnikov preverijo naročniki v skladu z merili glede gospodarskega in finančnega položaja ter tehničnih zmožnosti (merila za ugotavljanje usposobljenosti). Nasprotno oddaja naročila temelji na merilih, ki temeljijo bodisi na najnižji ceni bodisi na ekonomsko najugodnejši ponudbi. Četudi drži, da merila, ki jih lahko uporabijo naročniki, v direktivi niso našteta taksativno in da torej direktiva naročnikom prepušča izbiro meril za oddajo naročila, ki jih nameravajo uporabiti, pa se lahko ta izbira nanaša samo na merila, na podlagi katerih je možno opredeliti ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Zato so iz meril za oddajo izključena tista, na podlagi katerih ni možno opredeliti ekonomsko najugodnejše ponudbe, ki pa so bistveno povezana s presojo ustreznosti ponudnikov, ki naj bi izpolnili zadevno naročilo. Sodišče je v obeh citiranih zadevah odločilo, da so se merila, ki jih je uporabil naročnik kot merila za oddajo, nanašala v glavnem na izkušnje, usposobljenost in sredstva, ki lahko zagotavljajo pravilno izvedbo zadevnega naročila in da gre za merila, ki se nanašajo na ustreznost ponudnikov, ki naj bi izvedli to naročilo. Zato je ugotovilo, da določbe direktive nasprotujejo temu, da naročnik v okviru postopka za oddajo naročila izkušenj ponudnikov, števila zaposlenih in opremljenosti ter sposobnosti, da naročilo opravijo v predvidenem trenutku, ne upošteva kot meril za ugotavljanje usposobljenosti, temveč kot merila za oddajo.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da je naročnik s tem, ko je v obravnavanem primeru kot merilo določil višji bonitetni razred ponudnika, ki ocenjuje ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika, ravnal nedopustno, saj ni uspel izkazati prepričljivih razlogov, da bo zaradi višjega bonitetnega razreda ponudnika v zadnjem bilančnem obdobju tudi dosegel večjo ekonomsko korist in zato ekonomsko ugodnejšo ponudbo. S tem povezani revizijski očitki vlagatelja so zato utemeljeni, saj je merilo določeno v nasprotju z 48. členom ZJN-2, ker ni v povezavi s predmetom naročila, ponudnike pa lahko neupravičeno diskriminira. V tem delu je zato potrebno razveljaviti razpisno dokumentacijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija naročnikovo ravnanje tudi v delu, v katerem je naročnik omejil možnost dokazovanja referenc z drugimi gospodarskimi subjekti.

V točki 2.6.6 navodil (Dokazovanje referenc) je naročnik zapisal:

"Ponudnik mora predložiti potrdila o opravljenih delih o izgradnji komunalne infrastrukture (kanalizacije), podpisana s strani investitorjev, za opravljena dela v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe, v vrednosti nad 200.000,00 â?? brez DDV. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov investitorja.
Izločilni pogoj: najmanj 3 izgrajene komunalne infrastrukture (kanalizacije) v zadnjih petih letih nad 200.000,00 EUR brez DDV.
V primeru, da potrdilo investitorja ne izkazuje, da je ponudnik opravil dela pravilno in pravočasno, v dogovorjeni količini in kvaliteti ter v skladu z dogovorjenimi postopki in standardi se navedena referenca pri ocenjevanju ne bo upoštevala.
Pri dokazovanju referenc se upoštevajo potrjene reference investitorjev, ki jih je izvedel ponudnik oziroma posamezni izvajalci iz skupine ponudnikov, ki so sklenili ustrezen akt o skupni izvedbi naročila.
Dokazilo: ponudnik predloži potrdila o opravljenih podobnih delih potrjena s strani investitorjev o dobro opravljenem delu, na obrazcu, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije."

Tudi v zvezi z navedenim pogojem so bila na portalu objavljena naslednje vprašanje in odgovor naročnika:

Vprašanje.:
Naročnika naprošamo, da nam pojasni ali bo upošteval reference ponudnika, ki jih le-ta zagotavlja z nominiranim podizvajalcem"

Odgovor naročnika:
Ne, reference podizvajalca se ne bodo upoštevale."

Iz določbe razpisne dokumentacije in objavljenega odgovora naročnika izhaja, da je naročnik dokazovanje referenc dopustil le s ponudniki, oziroma v primeru skupne ponudbe, s posameznimi ponudniki v skupini, medtem ko dokazovanja referenc s podizvajalci ni dopustil.

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Skladno z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.

Iz navedenih določil ZJN-2 torej izhaja, da se ponudnik pri izkazovanju tehnične sposobnosti načeloma lahko sklicuje na kapacitete tretjih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če je to primerno, naročnik pa glede tega ne sme postavljati omejitev, kolikor za to ne izkaže objektivno opravičljivih razlogov.

Da je sklicevanje ponudnika na kapacitete tretjih subjektov načeloma dopustno, izhaja tudi iz prakse Sodišča EU. Slednje je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) odločilo, da gre Direktivo 92/50/EEC interpretirati na način, da se ponudniku storitev dovoli dokazati izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, preko drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, v kolikor ponudnik lahko dokaže, da dejansko lahko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. Sodišče je še zapisalo, da je naloga nacionalnega sodišča presoditi, ali so bila zahtevana dokazila predložena v postopku izbire izvajalca javnega naročila. Odgovor na konkretno vprašanje je tako Sodišče zaradi nujno potrebne vsebinske analize (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje) in ugotovitve dejanskega stanja, prepustilo nacionalnemu sodišču. Podobno je v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) opozorilo, da pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Skupnosti kot iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da lahko predloži ponudbo oziroma se prijavi kot kandidat vsaka oseba ali subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobno neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki ali kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi konkretnih revizijskih navedb, pa je, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na reference, ki jih ni izvajal sam oziroma ki jih ni izvajal ponudnik v skupini ponudnikov, temveč so jih izvajali podizvajalci. Naročnik namreč meni, da sklicevanje na reference podizvajalca ni dopustno, ker ima naročnik pogodbeni odnos le z izvajalcem, kolikor pa bi dopustil reference podizvajalca, bi to pomenilo, da ponudnik tovrstnih del še ni izvajal.

Odgovor na navedeno vprašanje je treba iskati z interpretacijo pravnega standarda primernosti in razlago termina "kapacitete". Že citirana določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 namreč dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih le v primeru, kadar je to primerno. Določbi, ki v določenih primerih dovoljujeta sklicevanje na zmogljivosti tretjih, se v ZJN-2 nanašata le na ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske pogoje. To pomeni, da pogojev, ki jih ZJN-2 opredeljuje kot osnovno sposobnost ponudnikov ali kandidatov (npr. pogoji, povezani z registracijo, nekaznovanostjo ponudnika in njegovih odgovornih oseb, postopki stečaja in likvidacije, neobstojem velike strokovne napake, neplačevanjem davkov in prispevkov itd.), glede na sam ZJN-2 ni dopustno izpolnjevati preko tretjih oseb. Za te pogoje je sicer že po naravi stvari jasno, da jih mora ponudnik izpolnjevati sam, saj so tesno povezani s poslovanjem njegove družbe in zaposlenih. Podobno je tudi za nekatere ekonomsko-finančne pogoje mogoče ugotoviti, da jih mora že po naravi stvari izpolnjevati ponudnik sam, npr. pogoje v zvezi z neobstojem blokiranega transakcijskega računa, poravnanimi plačili podizvajalcem sredstev itd. Podobno je treba tudi v zvezi s tehnično-kadrovskimi pogoji, med katere spadajo reference, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo in namen referenc le-teh zato po mnenju Državne revizijske komisije načeloma ni primerno obravnavati kot "kapacitet" v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 (na navedeno je Državna revizijska komisija že opozorila v odločitvi 018-205/2011). Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete - zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče "izposojati", ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra.

Po mnenju Državne revizijske komisije pa ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Navedeno pomeni, da vlagatelj s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del, ki ustreza zahtevani referenci) izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference ("sredstva") tega subjekta, saj bo ta subjekt izvedel posel in bodo njegove reference (kot skupek vseh kapacitet, znanj in izkušenj) izkoriščene oziroma uporabljene pri postopku javnega naročanja. Reference bodo v takšnem primeru dejansko zadostile svojemu namenu.

Državna revizijska komisija ob tem opozarja na primer, ki ga je Sodišče EU obravnavalo v zadevi C-389/92 (Ballast Nedam Groep NV and Belgian State), kjer je šlo za sodelovanje holding družbe v postopku javnega naročanja, ki se je sklicevala na kapacitete hčerinskih družb. Sodišče je poudarilo, da v javnem naročilu lahko sodeluje holding družba, vendar pa mora ta, ko se sklicuje na kapacitete hčerinskih družb, zato, da bi dokazala svoj ekonomski in finančni položaj ter tehnično znanje in sposobnosti, dokazati, da ima, ne glede na vrsto njene pravne povezave s hčerinskimi družbami, dejansko na voljo ta sredstva, ki so potrebna za izvedbo naročila. Navedeno mora presoditi nacionalno sodišče, v luči dejanskih in pravnih okoliščinah primera.

Ob upoštevanju ugotovljenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik s tem, ko je omejil dokazovanje referenc le na ponudnike in ponudnike v skupini, ni pa dopustil dokazovanja referenc s podizvajalci, ravnal v nasprotju s 45. členom ZJN-2. Naročnik v tej fazi postopka ne more postaviti takšne omejitve, saj zanjo ni izkazal objektivno opravičljivih razlogov, medtem ko bo v fazi pregledovanja ponudb moral oceniti, ali je sklicevanje na reference drugega subjekta primerno in dopustno, glede na okoliščine konkretnega primera.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je razveljavila razpisno dokumentacijo za postopek oddaje predmetnega javnega naročila, v delu točke 2.8.10 navodil, ki določa merilo višji bonitetni razred ponudnika in točke 2.6.6 navodil, ki določa, da se pri dokazovanju referenc upoštevajo potrjene reference investitorjev, ki jih je izvedel ponudnik oziroma posamezni izvajalci iz skupine ponudnikov, ki so sklenili ustrezen akt o skupni izvedbi naročila, v povezavi z odgovorom naročnika na portalu javnih naročil, da se reference podizvajalca ne bodo upoštevale.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral postopek oddaje javnega naročila v razveljavljenem delu ponoviti, in sicer na način, da bo razveljavljene dele razpisne dokumentacije ustrezno spremenil, spremembe pa nato objavil skladno z ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 900,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 180,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 2.580,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni, vlagatelju pa pripada enotna nagrada za predrevizijski postopek pred naročnikom in revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija je pričetek paricijskega roka priznala od prejema tega sklepa in ne od pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo ter posledično priznala tudi obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka. Naročnik namreč ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije, s katero se mu naloži povračilo stroškov vlagatelju.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 2.580,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 16. 9. 2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- OBČINA VIPAVA, Glavni trg 15, Vipava
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana