018-263/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-263/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije in izvajanje projektantskega nadzora za rekonstrukcijo objekta 4 v vojašnici Postojna", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SAVAPROJEKT, družba za razvoj, projektiranje, konzalting, inženiring, d.d., Cesta krških žrtev 59, Krško, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik Drago šribar, Dalmatinova ulica 5, Krško (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OBRAMBO, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 16. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja, za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. 1. 2011, pod št. 430-120/2011-1, izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije, za oddajo javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije in izvajanje projektantskega nadzora za rekonstrukcijo objekta 4 v vojašnici Postojna". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 29. 3. 2011, pod št. objave JN3077/2011.

Naročnik je dne 11. 7. 2011, pod št. 430-120/2011-24, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik izbere ponudnik ARHIKON, d.o.o., Tovarniška cesta 2a, Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ugotovitev, da ponudba izbranega ponudnika ni najugodnejša glede na merilo iz razpisne dokumentacije in odločitev, da je najugodnejši ponudnik vlagatelj, oziroma da se zadeva vrne nazaj naročniku v ponovno odločanje. Vlagatelj izpodbija ravnanje naročnika, ki je izločil ponudbo vlagatelja, ker ni predložil bančne garancije za resnost ponudbe v višini in za predmet javnega naročila skladno z zahtevo v razpisni dokumentaciji in se razlikuje od predvidenih vzorcev. Po mnenju vlagatelja je naročnik kršil ZJN-2, ker vlagatelju ni omogočil dopolnitve ponudbe. Vlagatelj pojasni, da je po pomoti prišlo do zamenjave bančnih garancij in bančnih izjav, saj je vlagatelj oddal ponudbo za dve javni naročili istočasno, ki se nanaša na isti objekt. Vlagatelj je v predmetno ponudbo priložil napačno bančno garancijo in izjavo banke, saj je priložil bančno garancijo in izjavo banke za predmet naročila po javnem razpisu NMV989/2011, medtem ko je bančno garancijo za resnost ponudbe za konkretni predmet javnega naročila priložil v ponudbo po za javno naročilo NMV989/2011. Vlagatelj je takoj po ugotovitvi očitne pomote naročnika obvestil z dopisom z dne 2. 6. 2011, torej še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je prepričan, da je s tem zgolj dopustno dopolnil formalno pomanjkljivo ponudbo, saj je ponudba vsebovala bančno garancijo in izjavo banke, ki sta bili formalno pomanjkljivi, zaradi česar dopolnitev ponudbe ne pomeni spremembe ponudbe. Naročnik kljub obvestilu o zamenjavi in zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni spremenil.

Naročnik je dne 10. 8. 2011, pod št. 430-120/2011-31, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da ga je vlagatelj z dopisom z dne 2. 6. 2011 pozval k zamenjavi bančnih garancij in izjav banke iz prejetih ponudb, in sicer tako, da bi listino iz ene ponudbe predložil v drugo ponudbo. Naročnik meni, da je takšno ravnanje nedopustno, saj je pri izvajanju javnega naročanja dolžan ravnati skladno s predpisi, ponudnik pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Zakon ne dovoljuje naročniku prejetih ponudb spreminjati, ZJN-2 pa v 78. členu omogoča dopolnitve formalno nepopolne ponudbe, torej v smislu odprave nepopolnosti, ki niso vsebinske. Kolikor ponudba ne vsebuje bančne garancije, ponudnik vsebinsko, v času predložitve ponudbe, ne izpolnjuje pogojev. Naknadna dopolnitev vsebinske nepopolnosti je po mnenju naročnika sporna tudi z vidika neenakega razmerja do ostalih ponudnikov, ki v postopku morebiti niso oddali ponudbe iz razloga, ker niso uspeli pridobiti bančne garancije pravočasno. Dopolnitev ponudbe je treba razumeti tudi kot dopolnitev, ki prispeva k razjasnitvi ponudbe o neznanih dejstvih iz ponudbe. Ker je vlagatelj priložil napačno bančno garancijo, ki ne ustreza naročnikovim zahtevam, takšna dopolnitev ni možna, saj ponudbo spreminja in ne pojasnjuje. Naročnik še izpostavlja, da je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da bo ponudba ponudnika, ki v ponudbi ne predloži bančne garancije za resnost ponudbe, izločena iz nadaljnjega postopka pregleda in ocenjevanja ponudb. Bančna garancija namreč predstavlja dokument, ki mora obstajati in garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti. Naročniku pa zagotavlja zavarovanje v primeru, da bi si ponudnik naknadno premislil in ponudbo umaknil ali spreminjal ali ne bi pristopil k sklenitvi pogodbe.

Naročnik je z vlogo z dne 12. 8. 2011 in z dne 30. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje in revizije javnega naročila. Dokazni predlog z zaslišanjem vlagatelja je kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje z listinskimi dokazi dovolj razjasnjeno.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, v katerem je prejel štiri pravočasne ponudbe. Iz izpodbijane odločitve o oddaji naročila z dne 11. 7. 2011 izhaja, da je naročnik po razvrstitvi ponudb, glede na merilo, preveril in ugotovil, da sta dve ponudbi (med drugim ponudba vlagatelja) nepopolni, nato pa je kot popolno izbral tretje uvrščeno ponudbo izbranega ponudnika.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnikov razlog za izločitev ponudbe vlagatelja temelji na ugotovitvi, da ponudba ni vsebovala bančne garancije za resnost ponudbe v višini in za predmet javnega naročila skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije in se razlikuje od predvidenih vzorcev iz razpisne dokumentacije.

Sporno naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

ZJN-2 daje naročniku možnost, da od ponudnikov zahteva tudi finančna zavarovanja. Navedeno izhaja iz določbe 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2 (priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe), ki določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo morebitna finančna ali druga zavarovanja.

Naročnik je v konkretnem primeru potrebna finančna zavarovanja za resnost ponudbe določil v točki 4 in točki 4.1 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki sta se glasili:

"4. Finančna zavarovanja
Ponudnik mora za zavarovanje svojih obveznosti predložiti bančne garancije, navedene v nadaljevanju te točke. Bančne garancije morajo biti brezpogojne in plačljive na prvi poziv ter morajo biti izdane po vzorcih iz razpisne dokumentacije. Uporabljena valuta mora biti enaka valuti javnega naročila. Bančne garancije, ki jih ponudnik ne predloži na priloženih vzorcih iz razpisne dokumentacije, po vsebini ne smejo bistveno odstopati od vzorca bančnih garancij iz razpisne dokumentacije in ne smejo vsebovati dodatnih pogojev za izplačilo, krajših rokov, kot jih je določil naročnik, nižjega zneska, kot ga je določil naročnik ali spremembe krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in banko.

4.1. Ponudnik mora predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe, brezpogojno in plačljivo na prvi poziv, v višini 5.000,00 EUR, veljavno do vključno 13. 7. 2011.
Če izbrani ponudnik ne sklene pogodbe z naročnikom ali ne izpolni drugih dodatnih pogojev (izročitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti), ne glede na razlog, razen če je razlog na strani naročnika, bo naročnik unovčil bančno garancijo za resnost ponudbe.
Dokazilo: bančna garancija za resnost ponudbe, izdana v originalu, skladno s priloženim vzorcem v razpisni dokumentaciji (Priloga 3a).
Če ponudnik k ponudbi ne bo predložil bančne garancije za resnost ponudbe ali če bančna garancija za resnost ponudbe ne bo vrednostno ustrezala naročnikovim zahtevam, bo njegova ponudba izločena iz nadaljnjega postopka."

Med strankama v konkretnem primeru dejansko stanje glede neustrezne bančne garancije za resnost ponudbe ni sporno, izhaja pa tudi iz spisovne dokumentacije. Vlagatelj je ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v prenizki višini 2.000,00 EUR in za drug predmet javnega naročanja "Izvajanje nadzora v pripravljalni fazi in investicijske dokumentacije za rekonstrukcijo objekta 4 v vojašnici Postojna" z oznako MORS-27/2011-JNMV. Naročnikova ugotovitev iz izpodbijane odločitve o oddaji naročila torej ustreza dejanskemu stanju v ponudbi vlagatelja.

Dalje iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj naročniku z dopisom z dne 2. 6. 2011 predlagal, da iz predložene ponudbe vlagatelja za predmet naročila "Izvajanje nadzora v pripravljalni fazi in investicijske dokumentacije za rekonstrukcijo objekta 4 v vojašnici Postojna" vzame bančno garancijo in izjavo banke ter jo vloži v ponudbo vlagatelja za predmet obravnavanega javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije in izvajanje projektantskega nadzora za rekonstrukcijo objekta 4 v vojašnici Postojna", ker je šlo za očitno napako.

Med strankama je sporno, ali je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja zaradi ugotovljenih nepravilnosti izločil, ravnal skladno z ZJN-2 in zahtevami iz razpisne dokumentacije, ali pa bi moral vlagatelju dopustiti dopolnitev formalno nepopolne ponudbe na način, da bi upošteval bančno garancijo za resnost ponudbe iz ponudbe, predložene za drug predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija, glede na ustaljeno prakso, ocenjuje, da predložene bančne garancije za resnost ponudbe, zaradi vsebinskih neustreznosti, ni mogoče šteti za formalno nepopoln dokument, ki bi se lahko dopolnjeval v okviru instituta formalno nepopolne ponudbe skladno z 78. členom ZJN-2 in v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ponudba zaradi bančne garancije za resnost ponudbe, v prenizkem znesku in za drug predmet javnega naročila ni zgolj pomanjkljiva (neizpolnjena), temveč neustrezna po vsebini, posledično pa naročniku ne zagotavlja zahtevanega jamstva. Državna revizijska komisija je že v svojih odločitvah poudarila, da se naknadno dopolnjevanje ponudb, ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudb), lahko nanaša le na formalne in ne na vsebinske pomanjkljivosti v ponudbah. Če je iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve iz razpisne dokumentacije v trenutku poteka roka za oddajo ponudb ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Potrebno je pritrditi naročniku, da v konkretnem primeru ponudba vlagatelja ni vsebovala po vsebini ustrezne bančne garancije v času predložitve ponudbe, in zato ne izpolnjuje pogojev. Bančna garancija namreč predstavlja dokument, ki mora obstajati in garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti. Naročniku pa zagotavlja zavarovanje v primeru, da bi si ponudnik naknadno premislil in ponudbo umaknil ali spreminjal ali ne bi pristopil k sklenitvi pogodbe. Dopolnitev ponudbe v tem delu bi zato pomenila nedopustno spremembo ponudbe in ne zgolj dopolnitev v smislu 78. člena ZJN-2. Naročnik pa tudi utemeljeno opozarja, da je pravila v zvezi s predložitvijo bančne garancije vnaprej natančno predpisal v razpisni dokumentaciji in je izrecno navedel, da bo ponudbo ponudnika, ki k ponudbi ne bo predložil bančne garancije za resnost ponudbe ali če bančna garancija za resnost ponudbe ne bo vrednostno ustrezala naročnikovim zahtevam, izločil iz nadaljnjega postopka. Iz navedenega izhaja, da je vlagatelj bil seznanjen s posledicami, kolikor ne bo predložil ustrezno bančno garancijo za resnost ponudbe.

Kolikor bi dopustili drugačno stališče, oziroma celo sledili vlagatelju v tem, da se lahko v postopkih oddaje javnih naročil zamenjujejo dokumenti iz predloženih ponudb, potem bi to lahko vodilo v nedopustne zlorabe naročnikov in ponudnikov ter povzročalo neenakopravno obravnavo ponudnikov v nasprotju z 9. členom ZJN-2. Pravila javnega naročanja in zahteve iz razpisne dokumentacije bi v takšnih primerih izgubila svoj pomen. Četudi ponudnik v ponudbi ne predloži pravega dokumenta namerno, ampak po pomoti, iz malomarnosti, gre za premajhno skrbnost ponudnika, ki jo mora trpeti sam, nikakor pa ne naročnik in ostali ponudniki.

Naročniku zato v konkretnem primeru ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2 in zahtevami iz razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni dopustil dopolnitve ponudbe v delu, ki se nanaša na bančno garancijo za resnost ponudbe, ampak je njegovo ponudbo zaradi ugotovljenih nepravilnosti izločil iz postopka, skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 in pravili iz razpisne dokumentacije.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila in je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila, je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 16. 9. 2011

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OBRAMBO, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Odvetnik Drago šribar, Dalmatinova ulica 5, Krško
- ARHIKON, d.o.o., Tovarniška cesta 2a, Ajdovščina
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana