018-280/2011 Občina Ormož

Številka: 018-280/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 70. in 72. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje šolskih prevozov na območju občine Ormož s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje 4 šolskih let (2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 in 2014/2015)", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik VEOLIA TRANSPORT šTAJERSKA, družba za prevoz potnikov, d.d., Meljska cesta 97, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ormož, Ptujska cesta 6, Ormož (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 6. 2011 na portalu javnih naročil pod številko objave JN6137/2011 objavil obvestilo o predmetnem naročilu. Dne 20. 7. 2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila po posameznih sklopih, pri čemer je v sklopu 6 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Avtobusni prevozi, Jožef Hudžar, s.p., Koračice 37, Sv. Tomaž (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 11. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 6 in zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer zato, ker naj izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval kadrovskih zahtev. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da mora ponudnik za dokazovanje usposobljenosti podati izjavo o kadrih in razpoložljivi opremi (OBR-12) ter krovno izjavo gospodarskega subjekta (OBR-15). Izbrani ponudnik je v izjavi o kadrih in razpoložljivi opremi navedel, da razpolaga z zaposlenim Jožefom Hužarjem, katerega naj bi zaposlil leta 1987, ter da razpolaga z nadomestnim voznikom. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik s tem podla lažno izjavo, saj je iz javno dostopnih podatkov (bilance stanja na dan 31. 12. 2010 ter izkaza poslovnega izida v obdobju 1. 1. do 31. 12. 2010) razvidno, da izbrani ponudnik v letih 2009 in 2010 ni imel nobenega zaposlenega, ker so stroški dela pod točko 6 enaki 0 EUR, povprečno število zaposlenih na podlagi delovnih ur pa je enako 0. Če bi bil izbrani ponudnik oz. nosilec podjetja zaposlen oz. bi izbrani ponudnik imel zaposlenega in nadomestnega voznika, bi se to izrazilo v stroških dela, ki ne bi bili enaki 0, ter v številu zaposlenih, ki bi bilo večje od 0. To po mnenju vlagatelja pomeni, da je izbrani ponudnik dal neresnično izjavo, zaradi česar bi bilo treba njegovo ponudbo izločiti iz postopka. Posledično je neresnična tudi krovna izjava, v kateri je navedeno, da so poravnani vsi prispevki za zdravstveno in socialno zavarovanje.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 8. 2011 izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik poudarja, da je samostojni podjetnik fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Status podjetnika posameznika ne priznava osebnega dohodka, saj ta nima plače, zato tudi ni stroška dela. Dobiček je tisti dohodek, ki je obdavčen z davčnim obračunom akontacije dohodnine od dohodka, doseženega z opravljanjem dejavnosti za tekoče leto. Podjetnik sme najeti druge osebe tudi po podjemnih pogodbah, to pa se prikazuje kot strošek storitev, ne pa kot strošek dela. Izbrani ponudnik navaja, da izpolnjuje vse pogoje za opravljanje pridobitne dejavnosti, kader (posameznik) pa ima vsa potrebna dokazila o strokovni usposobljenosti. Prav tako so plačane vse obveznosti iz naslova opravljene dejavnosti. Izbrani ponudnik še pojasnjuje, da bo v primeru odsotnosti voznika zagotovil nadomestnega voznika, ki ga bo po potrebi zaposlil, za nadomestno vozilo pa ima dva avtobusa, ki izpolnjujeta pogoje za prevoz šolskih otrok.

Naročnik je dne 23. 8. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je pridobil dokazila iz uradnih evidenc, iz katerih izhaja, da izbrani ponudnik ni podal lažne izjave. Naročnik je od Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije pridobil podatke o obveznem zdravstvenem zavarovanju, izbrani ponudnik pa je v podani obrazložitvi tudi obrazložil način zagotavljanja nadomestnega voznika. Naročnik je pridobil tudi potrdilo, da ima izbrani ponudnik licenco za prevoz potnikov v cestnem prometu, ter potrdilo, da izbrani ponudnik nima neplačanih davčnih obveznosti. Naročnik zato ocenjuje, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje, da ni podal lažne izjave ter da njegova ponudba izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 29. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi ponavlja, da Jožef Hudžar nima statusa zaposlene osebe pri izbranem ponudniku. Pogoj za zaposlitev je sklenitev pogodbe o zaposlitvi, njenega obstoja pa naročnik ni preveril. Po mnenju vlagatelja je glede na razpisano dejavnost nujno, da je voznik zaposlen pri izbranemu ponudniku, drugačna oblika sodelovanja pa ne pride v poštev.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija v skladu 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba glede na ravnanje naročnika, ki je dne 29. 7. 2011 izdal popravek obvestila o oddaji naročila, odgovoriti na vprašanje, kateri procesni zakon je treba uporabiti v predmetnem postopku pravnega varstva. Naročnik je namreč v popravku obvestila o oddaji naročila z dne 29. 7. 2011 popravil pravni pouk, in sicer z obrazložitvijo, da je v prvotnem obvestilu o oddaji naročila z dne 20. 7. 2011 uporabil ZPVPJN, ker pa se morajo na podlagi 8. člena tega zakona vsi sodelujoči ves čas postopka ravnati v skladu s predpisi, ki veljajo v času, ko se začne postopek oddaje javnega naročila, je ugotovil, da je treba uporabiti Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN).

Naročnikovo stališče je napačno. 8. člen ZPVPJN določa, da morajo v postopku pravnega varstva sodelujoči ves čas postopka ravnati skladno s predpisi, ki veljajo v času, ko se začne postopek oddaje javnega naročila, pri čemer se šteje, da se postopek oddaje javnega naročila začne s sprejemom sklepa o začetku postopka. Citirano določilo uzakonja enega izmed temeljnih načel pravne države, načelo zakonitosti, in vse sodelujoče zavezuje, da ravnajo v skladu veljavnimi materialnimi predpisi, torej z Ustavo, zakoni in podzakonskimi predpisi, pa tudi v skladu z neposredno zavezujočimi pravnimi viri skupnega evropskega prava. Temeljna načela niso konkretna pravila, temveč jih gre razumeti kot vodilne ideje, ki jih je zakonodajalec upošteval pri oblikovanju postopka pravnega varstva na področju oddaje javnih naročil in ki predstavljajo podlago za razumevanje in pravilno uporabo zakona. Ker načela praviloma niso formulirana tako, da bi bila neposredno uporabljiva, jih je mogoče uporabljati le kot napotilo za interpretacijo posameznih pravnih pravil oziroma institutov, ki urejajo postopek pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil, ter kot pomoč pri zapolnjevanju morebitnih pravnih praznin.

Glede vprašanja, kateri zakon je treba uporabiti v konkretnem postopku pravnega varstva, zato ni mogoče izhajati iz temeljnega načela zakonitosti. V procesnem zakonu je vprašanje začetka veljavnosti oz. njegove uporabe v že začetih postopkih praviloma urejeno v prehodnih in končnih določbah. 87. člen ZPVPJN tako določa, da začne ta zakon (ZPVPJN) veljati trideseti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije. Ker je bil ZPVPJN objavljen v Uradnem listu RS dne 3. 6. 2011, to pomeni, da je začel veljati dne 3. 7. 2011. Za postopke pravnega varstva, ki so v teku, je treba upoštevati določbo prvega odstavka 82. člena ZPVPJN, ki določa, da se postopek revizije, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel pred uveljavitvijo ZPVPJN, dokonča po ZRPJN. Navedeno pomeni, da se postopek revizije, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel po uveljavitvi ZPVPJN (torej od 3. 7. 2011 dalje), izvaja na podlagi določb ZPVPJN. Ker je bil zahtevek za revizijo v predmetnem postopku pravnega varstva vložen dne 11. 8. 2011, to pomeni, da zanj veljajo določila ZPVPJN. Ne glede na to, da je naročnik za vodenje revizijskega postopka uporabil napačni procesni predpis, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da to ni vplivalo na učinkovitost uveljavljanja pravnega varstva, kot ga zagotavlja ZPVPJN. Vlagatelj je namreč zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 6 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje domnevne kršitve, do katerih naj bi prišlo v postopku oddaje javnega naročila. O zahtevku za revizijo je najprej odločal naročnik, na podlagi odstopa dokumentacije pa je o njem odločala tudi Državna revizijska komisija.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti), naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v točkah b) in e) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične oz. kadrovske sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo, ter z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje. V zvezi s temi določbami je treba opozoriti, da je naročnik tisti, ki mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji določiti, kakšno izobrazbeno strukturo oz. strokovno usposobljenost zahteva za posamezne kategorije oseb, ki bodo sodelovale pri izvedbi javnega naročila, ter koliko oseb mora ponudnik zagotoviti za uspešno izvedbo posla.

Naročnik je zahteve v zvezi s kadrovsko usposobljenostjo določil v točki D VIII. člena Navodil gospodarskim subjektom za izdelavo ponudbe, kjer je v 12. točki zapisal:

"Da gospodarski subjekt razpolaga s strokovnim kadrom in vozili za izvedbo javnega naročila, da so vozila s katerimi se opravljajo prevozi otrok vedno tehnično brezhibna tako, da zagotavljajo varno vožnjo otrok, da zagotavlja nadomestno vozilo oz. nadomestnega voznika v primeru okvare vozila ali odsotnosti voznika.

Dokazilo: Izjava gospodarskega subjekta, seznam strokovnega kadra in seznam razpoložljivih vozil (OBR-12)."

V obrazcu OBR-12 "Izjava o kadrih in razpoložljivi opremi" je naročnik predvidel, da ponudnik v tabelo o kadrih navede ime in priimek oseb, ki so usposobljene za izvedbo razpisane storitve, skupaj z letom zaposlitve ter nazivom strokovne izobrazbe. V tabelo razpoložljivih vozil so bili ponudniki dolžni vpisati še opise vozil, s katerimi bodo izvajali storitve prevoza. S podpisom obrazca OBR-12 so ponudniki med drugim tudi potrdili, da zagotavljajo nadomestno vozilo oz. nadomestnega voznika v primeru okvare vozila ali odsotnosti voznika.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta podpisal in žigosal obrazec OBR-12, pri čemer je v tabelo kadrov vpisal Jožefa Hudžarja, za katerega je navedel, da je leto zaposlitve 1987 ter da je po strokovni izobrazbi voznik. V tabelo razpoložljivih vozil je izbrani ponudnik vpisal dva avtobusa, s podpisom obrazca OBR-12 pa je hkrati potrdil, da zagotavlja nadomestno vozilo oz. nadomestnega voznika v primeru okvare vozila ali odsotnosti voznika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da glede na dejstvo, ki izhaja iz javnih evidenc, in sicer da izbrani ponudnik v letih 2009 in 2010 ni imel nobenega zaposlenega, naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati sposobnosti, hkrati pa bi moral ugotoviti, da je izbrani ponudnik podal neresnično izjavo. Z vlagateljevimi navedbami se ni mogoče strinjati.

Vlagatelj izhaja iz napačnih predpostavk. Zatrjuje namreč, da Jožef Hudžar nima statusa zaposlene osebe pri izbranemu ponudniku, saj z njim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi. Vlagatelj ob tem spregleda, da ima izbrani ponudnik status samostojnega podjetnika. V skladu s šestim odstavkom 3. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) je podjetnik fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja. V skladu s prvim in drugim odstavkom 74. člena ZGD-1 lahko podjetnik začne opravljati dejavnost, ko je pri Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve vpisan v Poslovni register Slovenije. V prijavi za vpis v Poslovni register Slovenije mora podjetnik navesti:

- predlagan datum vpisa, ki je poznejši od dne vložitve prijave za vpis in ni daljši od treh mesecev od dne vložitve prijave za vpis,
- firmo podjetnika in podatke o sedežu,
- podatke o skrajšani firmi, če jo ima,
- podatke o podjetniku: ime in priimek, EMšO, prebivališče, davčno številko,
- podatke o zastopniku: ime in priimek, EMšO, prebivališče, davčno številko,
- navedbo dejavnosti, ki jih bo podjetnik opravljal,
- podatke o drugih delih podjetnika kot enotah poslovnega registra v skladu z zakonom, ki ureja Poslovni register Slovenije, in
- izjavo podjetnika, da nima neporavnanih dospelih obveznosti iz njegovih prejšnjih poslovanj.

Iz citiranih določil ZGD-1 je razvidno, da podjetnik ne sklene pogodbe o zaposlitvi ali kakšne druge pogodbe, temveč začne dejavnost opravljati, ko uredi vpis v Poslovni register Slovenije (in ko izpolni druge pogoje, ki jih za izvajanje registrirane dejavnosti zahtevajo področni predpisi). Podjetnik je namreč ena izmed oblik opravljanja pridobitne dejavnosti na trgu, pri čemer je podjetnik fizična in ne pravna oseba. Že po naravi stvari zato ni mogoče pričakovati, da bi podjetnik po vpisu v Poslovni register Slovenije sam s sabo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Takšno pogodbo podjetnik sklene le v primeru, če sam zaposli druge fizične osebe. Vlagateljeve navedbe, da Jožef Hudžar nima statusa zaposlene osebe pri izbranem ponudniku, saj nima sklenjene pogodbe o zaposlitvi, so zato neutemeljene.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neizpolnjevanja kadrovskih zahtev. Izbrani ponudnik je kot podjetnik vpisan v Poslovni register Slovenije za dejavnost izvajanja avtobusnih prevozov in ima kot fizična oseba potrebna dovoljenja za upravljanje z vozili. To pomeni, da lahko opravlja razpisano storitev, ne glede na to, da nima sklenjene pogodbe o zaposlitvi, saj je sam s seboj niti ne more skleniti. Ob tem je treba opozoriti, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da imajo ponudniki s strokovnim kadrom oz. vozniki sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, temveč je zahteval, da z njimi razpolagajo. To pomeni, da lahko ponudniki z vozniki razpolagajo na različne načine, ne le v okviru sklenjenega delovnega razmerja, opravljanje dejavnosti v okviru podjetnika posameznika pa je nedvomno eden izmed možnih načinov razpolaganja z voznikom.

Vlagatelj izhaja iz napačne predpostavke tudi v delu, ki se nanaša na zagotavljanje nadomestnega voznika. Naročnik je namreč v točki D VIII. člena Navodil gospodarskim subjektom za izdelavo ponudbe zahteval, da ponudnik v primeru odsotnosti voznika zagotovi nadomestnega voznika. Tudi v tem delu naročnik ni zahteval, da mora imeti ponudnik nadomestnega voznika zaposlenega na podlagi pogodbe o zaposlitvi, temveč je zahteval le zagotovitev nadomestnega voznika, kar je mogoče storiti na različne načine, npr. tudi na podlagi podjemne pogodbe. Ob tem je treba opozoriti tudi na določilo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. To pomeni, da lahko ponudniki za javno naročilo konkurira tudi z zmogljivostmi, ki niso njegove, če izkaže, da jih bo imel dejansko na voljo. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik za dokazovanje izpolnjevanja zahteve za zagotovitev nadomestnega voznika predvidel le podpis obrazca OBR-12, v katerem je bila vsebovana izjava ponudnika o tem, da bo v primeru odsotnosti zagotovil nadomestnega voznika. Kot je bilo že ugotovljeno, je izbrani ponudnik to izjavo izpolnil, s tem pa je izpolnil tudi naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije. V primeru, če izbrani ponudnik nima zaposlenega nobenega voznika in prevoze izvaja le podjetnik sam kot fizična oseba, bo moral nadomestnega voznika zagotoviti na drug način, kar glede na določila razpisne dokumentacije ni bilo prepovedano.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj glede na naročnikov napačen pravni pouk iz sklepa o popravi napake z dne 29. 7. 2011 plačal revizijsko takso v previsokem znesku. 3. alineja prvega odstavka 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa en odstotek od vrednosti (z davkom na dodano vrednost) izbrane ponudbe za sklop, javno naročilo ali posamezno naročilo na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu, za katerega se vlaga zahtevek za revizijo, vendar ne več kot 10.000 EUR, če se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji naročila ali odstop od izvedbe javnega naročila. Ker znaša vrednost ponudbe izbranega ponudnika v 6. sklopu 31.009,08 EUR (skupaj z DDV), to pomeni, da je taksa, ki jo je bil vlagatelj dolžan plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo, znašala 310,09 EUR. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil dve potrdili, iz katerih je razvidno, da je dne 1. 8. 2011 plačal takso v višini 310,01 EUR, dne 11. 8. 2011 pa še takso v višini 2.189,99 EUR. Skupaj je torej vlagatelj plačal takso v višini 2.500,00 EUR. Na podlagi navedenega bo Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč vplačane takse.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 12. 9. 2011


predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Občina Ormož, Ptujska cesta 6, 2270 Ormož
- VEOLIA TRANSPORT šTAJERSKA, družba za prevoz potnikov, d.d., Meljska cesta 97, 2000 Maribor
- Jožef Hudžar, s.p., Koračice 37, 2258 Sv. Tomaž
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana