018-252/2011 Mestna občina Ptuj

Številka: 018-252/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Dominikanski samostan - Kongresno kulturna dvorana" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Strabag AG, podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopata Zmagoslav Marovt in mag. Marija Bukovec Marovt, odvetnika v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), 2. 9. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen v delu, v katerem vlagatelj izpodbija:
- pogoj in način njegovega dokazovanja (str. 12 razpisne dokumentacije, št. 351-69/2011-2 z dne 11. 7. 2011) v delu, kjer se reference nanašajo na reference "v Sloveniji",
- način dokazovanja pogoja (str. 12 razpisne dokumentacije, št. 351-69/2011-2 z dne 11. 7. 2011) v delu, kjer naročnik ni določil, kdo potrdi reference, pridobljene v tujini.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v pogoju (str. 12 razpisne dokumentacije, št. 351-69/2011-2 z dne 11. 7. 2011) razveljavi besedilo ", potrjene s strani ZVKDS".

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.110 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

4. Vlagateljeva pritožba zoper odločitev o stroških se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je objavil obvestilo o naročilu 11. 7. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7703/2011, objavil pa je tudi tri spremembe razpisne dokumentacije (1., 8. in 17. 8. 2011) in številne odgovore na vprašanja (11., 15., 21. in 29. 7. 2011 ter 1., 2., 8., 10., 11., 12., 16., 17., 18., 22. in 24. 8. 2011).

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 7. 2011 in predlagal, da se razveljavita pogoj, da "ponudnik je vpisan v seznam oseb, ki so strokovno usposobljene za opravljanje specializiranih del varstva [â??] in ga vodi Ministrstvo za kulturo RS oziroma ima vsaj tri reference na pomembnih srednjeveških kulturnih spomenikih v Sloveniji, potrjene s strani ZVKDS" in dokazilo (OBR-9), uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da je izpodbijani pogoj "neopravičeno" (tudi krajevno in osebno) diskriminatoren in nesorazmeren.

Naročnik je z odločbo št. 351-69/2011-1 z dne 1. 8. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da je kot investitor moral pridobiti kulturnovarstveno soglasje pristojnega organa (tj. Zavoda za varstvo kulturne dediščine; v nadaljevanju: Zavod). Naročnik navaja, da je soglasje pridobil, v njem (7. točka) pa je Zavod določil, da lahko specializirana dela prevzamejo le za to usposobljeni izvajalci, ki izpolnjujejo zahteve iz 3. točke 105. člena Zakona o varstvu kulturne dediščine (Uradni list RS, št. 16/2008 s spr.; v nadaljevanju. ZVKD-1) oziroma imajo vsaj še tri ustrezne reference na pomembnih srednjeveških spomenikih v Sloveniji, ki jih potrdi Zavod. Naročnik nadaljuje, da je sporni pogoj kulturnovarstvene narave in brez njegovega upoštevanja ne bi bilo mogoče pridobiti gradbenega dovoljenja.

Naročnik je kot prilogo dopisu 351-69/2011 z dne 4. 8. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in izpostavil, da je naročnik enemu izmed gospodarskih subjektov 29. 7. 2011 na portalu javnih naročil odgovoril, da bo spremenil izpodbijani referenčni pogoj. Vlagatelj še navaja, da je naročnik na portalu javnih naročil objavil spremembo tega pogoja in dopustil, da jo potrdi ustrezna spomeniška služba v tujini.

Vlagatelj je vložil tudi vlogo, poimenovano pritožba, z dne 8. 8. 2011 in uveljavljal povrnitev stroškov.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je določil pogoj in način njegovega dokazovanja (str. 12 razpisne dokumentacije, št. 351-69/2011-2 z dne 11. 7. 2011; izvod v fizični obliki, ki ji ga je odstopil naročnik):

"Ponudnik je vpisan v seznam oseb, ki so strokovno usposobljene za opravljanje specializiranih del varstva (v nadaljnjem besedilu: seznam usposobljenih izvajalcev) in ga vodi Ministrstvo za kulturo RS oziroma ima vsaj tri reference na pomembnih srednjeveških kulturnih spomenikih v Sloveniji, potrjene s strani ZVKDS.

Dokazila:
â"˘ Tri (3) potrdila o dobro opravljenih delih na pomembnih kulturnih spomenikih v Sloveniji (OBR-9).

V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene.

Potrdila morajo biti potrjena s strani Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Iz tega pogoja (naročnik ga je v razpisni dokumentaciji uvrstil v razdelek "Drugi splošni ali posebni pogoji"), kot je bil določen v času, ko je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo in ga je naročnik prejel 22. 7. 2011, je razvidno, da je naročnik postavil dejansko alternativno zahtevo. Naročnik zahteva, da je ponudnik vpisan v konkreten seznam pri Ministrstvu za kulturo ali pa da ima (poleg referenc: "Ponudnik je v zadnjih petih letih že izvajal podobna dela (najmanj 3) na gradnjah v vrednosti vsaj 2.000.000 â?? brez DDV in ima priporočilo o strokovni in kvalitetni izvedbi del."; gl. str. 11 razpisne dokumentacije, obrazca OBR-8 in OBR-8a (v nadaljevanju: osnovne reference)) še reference, ki jih potrdi Zavod (v nadaljevanju: posebne reference). Osnovne reference mora imeti sicer tudi ponudnik, ki je vpisan v seznam oseb, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik 11. 7. 2011 poslal obvestilo o naročilu v objavo na portal javnih naročil in da je v zvezi z izpodbijanim pogojem in dokazili objavil odgovore 15. 7. 2011, ob 7.32, 29. 7. 2011, ob 10.25, 1. 8. 2011, ob 11.26, 1. 8. 2011, ob 12.01, 10. 8. 2011, ob 15.47, 11. 8. 2011, ob 7.56, 16. 8. 2011, ob 8.34, in 16. 8. 2011, ob 15.05. Naročnik je na portalu javnih naročil v zvezi z izpodbijanim pogojem objavil tudi odgovore glede roka za pripravo ponudb (1. 8. 2011, ob 12.01, 2. 8. 2011, ob 12.50, dvakrat 8. 8. 2011, ob 11.14), v zvezi z referencami podizvajalcev pa je odgovoril 17. 8. 2011, ob 9.02. Iz posameznih odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil (npr. 29. 7. 2011, ob 10.25, in 1. 8. 2011, ob 12.01), je treba zaključiti, da je naročnik spremenil izpodbijani pogoj.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v elektronsko obliko razpisne dokumentacije (http://www.ptuj.si/razpisi"id=000024493), pri čemer je ugotovila, da je naročnik vanjo vnašal spremembe in te označeval z rdečo barvo. Pri tem je naročnik v "povabilu k oddaji ponudbe" (ki je sestavni del razpisne dokumentacije) zapisal tudi opombe, med drugim:
"P.S.:
V razpisni dokumentaciji je bilo naknadno popravljeno:
DNE 1.8.2011
â"˘ V 3. Poglavju Navodil se v drugih splošnih ali posebnih pogojih črta " v Sloveniji", ustrezno se popravi tudi obrazec OBR-8."

Upoštevajoč predhodne ugotovitve dejanskega stanja popravljena razpisna dokumentacija glede izpodbijanega pogoja in načina njegovega dokazovanja glede na naročnikova odgovora, objavljena 29. 7. 2011, ob 10.25, in 1. 8. 2011, ob 12.01, na portalu javnih naročil, določa:

"Ponudnik je vpisan v seznam oseb, ki so strokovno usposobljene za opravljanje specializiranih del varstva (v nadaljnjem besedilu: seznam usposobljenih izvajalcev) in ga vodi Ministrstvo za kulturo RS oziroma ima vsaj tri reference na pomembnih srednjeveških kulturnih spomenikih v Sloveniji, potrjene s strani ZVKDS.

Dokazila:
â"˘ Tri (3) potrdila o dobro opravljenih delih na pomembnih kulturnih spomenikih v Sloveniji (OBR-9).

V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene.

Potrdila morajo biti potrjena s strani Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije ali ustrezne spomeniške službe v tujini.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Iz navedenega je torej razvidno, da je naročnik črtal zahtevo, da se morajo posebne reference nanašati na dela na pomembnih kulturnih spomenikih v Sloveniji. Naročnik je črtal zahtevo po delih, ki bi bila krajevno pogojena na nacionalno ozemlje. Nadalje pa je tudi razvidno, da je naročnik razširil krog subjektov, ki lahko potrdijo posebne reference, na subjekte iz tujine.

Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 med drugim določa, da naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2), količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Dokazovanje referenc v zvezi z gradnjami ureja prva alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Pri izvajanju javnega naročanja naročnik mora upoštevati tudi temeljna načela (gl. 5. člen ZJN-2), med drugim načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (prvi odstavek 9. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo (drugi odstavek 9. člena ZJN-2). Javno naročanje se mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik razpisuje gradbena dela na objektu, ki je glede na podatke iz registra nepremične kulturne dediščine, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo (gl. 33. točko prvega odstavka 3. člena ZVKD-1), in je dostopen prek spletne povezave http://rkd.situla.org/, vpisan v ta register (evidenčna številka enote: 588 (Ptuj âˆ" Dominikanski samostan) âˆ" http://giskd2s.situla.org/rkd/Opis.asp"Esd=588). Objekt se nahaja na območju, ki je prav tako vpisano v ta register (evidenčna številka enote: 580 (Ptuj âˆ" Mestno jedro) âˆ" http://giskd2s.situla.org/rkd/Opis.asp"Esd=580). Na podlagi ZVKD-1 je predmet javne koristi za varstvo tudi objekt, na katerem naročnik razpisuje gradbena dela (prim. 8. člen ZVKD-1). Državna revizijska komisija ob tem še ugotavlja, da se tudi vlagatelj "zaveda, da gre za izvedbo del na objektu, ki pomeni kulturno dediščino" (str. 5 zahtevka za revizijo).

V 26. točki prvega odstavka 3. člena ZVKD-1 je določeno, da so "poseg v dediščino" (v nadaljevanju: poseg) vsa dela, dejavnosti in ravnanja, ki kakor koli spreminjajo videz, strukturo, notranja razmerja in uporabo dediščine ali ki dediščino uničujejo, razgrajujejo ali spreminjajo njeno lokacijo, zlasti pa:
- vse spremembe dediščine, ki se štejejo za gradnjo v skladu s predpisi o graditvi objektov,
- dela pri vzdrževanju in uporabi dediščine,
- premeščanje dediščine ali njenih delov,
- dejavnosti in ravnanja, ki se izvajajo v zvezi z dediščino ali neposredno z njo, ter
- iskanje arheoloških ostalin in raziskave dediščine.

Gradnja je izvedba gradbenih in drugih del in obsega gradnjo novega objekta, rekonstrukcijo objekta in odstranitev objekta (7. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spr.; v nadaljevanju: ZGO-1)).

Skladno s točko 7.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je gradnja novega objekta izvedba del, s katerimi se zgradi nov objekt oziroma se objekt dozida ali nadzida in zaradi katerih se bistveno spremeni njegov zunanji izgled.

Skladno s točko 7.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je rekonstrukcija objekta spreminjanje tehničnih značilnosti obstoječega objekta in prilagajanje objekta spremenjeni namembnosti ali spremenjenim potrebam oziroma izvedba del, s katerimi se bistveno ne spremeni velikost, spreminjajo pa se njegovi konstrukcijski elementi, zmogljivost ter izvedejo druge njegove izboljšave, pri čemer pri stavbah ne gre za bistveno spremembo v zvezi z velikostjo, če se njena prostornina ne spremeni za več kakor 10%.

Skladno s točko 7.4. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je odstranitev objekta izvedba del, s katerimi se objekt odstrani, poruši ali razgradi in vzpostavi prejšnje stanje.

Skladno s prvim odstavkom 3. člena ZGO-1 se gradnja novega objekta, rekonstrukcija objekta in odstranitev objekta lahko začne na podlagi pravnomočnega gradbenega dovoljenja. Ne glede na določbe prvega odstavka 3. člena ZGO-1 lahko investitor na lastno odgovornost začne z gradnjo iz prejšnjega odstavka tudi po dokončnosti gradbenega dovoljenja.

V 28. členu ZVKD-1 je določeno, v katerih primerih je treba pridobiti kulturnovarstveno soglasje za posege (med drugim) v kulturni spomenik in registrirano nepremično dediščino, v 29. členu ZVKD-1 pa so določena pravila v zvezi s pridobivanjem kulturnovarstvenih pogojev za posege v kulturni spomenik in registrirano nepremično dediščino.

Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, je naročnik pred posegom v objekt, na katerem se bodo izvajala dela, pridobil gradbeno dovoljenje št. 351-1039/2010-4 (04065) z dne 21. 10. 2010, izdano pa je bilo tudi kulturnovarstveno soglasje št. 3321/10-RP z dne 12. 10. 2010. V obeh dokumentih se organa sklicujeta na kulturnovarstvene pogoje.

Da bi lastnikom dediščine omogočili dostop do verodostojnih podatkov o fizičnih in pravnih osebah, ki so strokovno usposobljene za posege v dediščino oziroma za opravljanje drugih del v zvezi z dediščino (v nadaljevanju: specializirana dela varstva), se vzpostavi informativni seznam oseb, ki so strokovno usposobljene za opravljanje specializiranih del varstva (prvi odstavek 105. člena ZVKD-1).

Izvajanje gradbenih in obrtniških del na dediščini je skladno s tretjo alineo drugega odstavka 105. člena ZVKD-1 uvrščeno med specializirana dela varstva.

Ministrstvo za kulturo skladno s tretjim odstavkom 105. člena ZVKD-1 vodi seznam oseb, ki so strokovno usposobljene za opravljanje specializiranih del varstva (v nadaljevanju: seznam usposobljenih izvajalcev), seznam pa vsebuje naslednje podatke oseb, ki so usposobljene za specializiranih del:
- firma, matična številka, sedež osebe; če gre za gospodarsko družbo ali samostojnega podjetnika,
- osebno ime in prebivališče odgovorne osebe oziroma osebe, ki dejavnost opravlja kot samozaposleni na področju kulture,
- osebno ime in prebivališče osebja, ki ima izobrazbo, nacionalno poklicno kvalifikacijo in strokovni naziv, če so ti podatki pomembni za dokazovanje strokovne usposobljenosti, vrsta in trajanje zaposlitve oziroma delovnega razmerja.

Seznam usposobljenih izvajalcev se skladno s četrtim odstavkom 105. člena ZVKD-1 objavi na svetovnem spletu. Osebni podatki iz seznama se objavijo na podlagi privoljenja osebe, ki je te podatke posredovala.

V petem odstavku 105. člena ZVKD-1 je določeno, da minister s predpisom iz 103. člena ZVKD-1 podrobneje določi način uvrstitve na seznam usposobljenih izvajalcev, način izkazovanja strokovne usposobljenosti in vodenja seznama usposobljenih izvajalcev.

V 103. členu ZVKD-1 (strokovni nazivi) je določeno, da mora posameznik, ki se pripravlja na opravljanje strokovnega dela na področju varstva, za katero je potrebna srednja, višja ali visoka izobrazba, ali želi opravljati tako delo, opraviti pripravništvo in opraviti izpit za pridobitev strokovnega naziva (prvi odstavek 103. člena ZVKD-1), posameznik, ki še ni pridobil strokovnega naziva, pa lahko delo opravlja le pod mentorstvom osebe, ki ima strokovni naziv (drugi odstavek 103. člena ZVKD-1).

Skladno s tretjim odstavkom 103. člena ZVKD-1 so zahteve za pridobitev nazivov določena izobrazba oziroma kvalifikacija, delovne izkušnje, strokovne kompetence in opravljen izpit.

Minister predpiše vrste strokovnih nazivov, program izpopolnjevanja za pripravništvo in za pridobitev nazivov, zahteve glede izobrazbe, delovne izkušnje in ugotavljanja strokovnih kompetenc ter način opravljanja izpitov za pridobitev strokovnega naziva (četrti odstavek 103. člena ZVKD-1).

Iz predhodno navedenih določb ZVKD-1 in ZGO-1 je po oceni Državne revizijske komisije razvidno, da pozitivna zakonodaja določa specifičen režim, ko gre za posege v dediščino oziroma kulturne spomenike. Po eni strani je treba pridobiti določene dokumente pred začetkom posegov (soglasja, pogoji, gradbeno dovoljenje), po drugi strani pa je razberljivo, da naj posegov v dediščino ne opravlja kdorkoli, temveč strokovno usposobljene osebe. Kot specializirano delo varstva je med drugim izrecno (gl. tretjo alineo drugega odstavka 105. člena ZVKD-1) določeno tudi izvajanje gradbenih in obrtniških del na dediščini.

Kot izhaja iz pogoja, je naročnik omogočil, da ponudnik, ki ni vpisan v seznam oseb, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo, svojo sposobnost izkaže s tremi referencami, ki jih potrdi Zavod. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je s slednjim naročnik dejansko razširil možnost sodelovanja tudi na ponudnike, ki niso vpisani v ta seznam, a so vseeno izvajali gradnje na kulturnih spomenikih. Državna revizijska komisija pa še ugotavlja, da seznam oseb, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo, še ni vzpostavljen, zaradi česar je zahteva po posebnih referencah âˆ" ne glede na alternativno postavljeno zahtevo med vpisom v seznam in razpolaganjem s posebnimi referencami âˆ" dejansko edini pogoj izmed obeh, ki ga lahko ponudniki izkažejo. Že zato je neutemeljen vlagateljev očitek, da so v neupravičeni prednosti ponudniki, ki so vpisani v seznam oseb, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da sporni pogoj omejuje pridobitev posla ponudnikom, ki nimajo treh referenc v zahtevani vsebini, vendar ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da je že zaradi tega ta pogoj neupravičeno diskriminatoren in nesorazmeren predmetu javnega naročila. Poseben status objekta, na katerem se bodo izvrševala dela, glede na pozitivno zakonodajo (zlasti ZVKD-1), ki določa poseben režim varstva, po oceni Državne revizijske komisije naročnika upravičuje, da zahteva, da ponudnik izkaže usposobljenost za delo na kulturnih spomenikih.

Naročnik je v spornem pogoju določil, da morajo biti reference pridobljene na (pomembnih srednjeveških) kulturnih spomenikih v Sloveniji, kar vlagatelj upravičeno izpostavlja kot krajevno diskriminacijo ponudnikov (kršitev drugega odstavka 9. člena ZJN-2). Do posegov na objektih, ki štejejo za dediščino oziroma kulturni spomenik, namreč prihaja tudi v tujini. Tega se je očitno zavedal tudi naročnik, saj je v spornem pogoju in dokazilu s 1. 8. 2011 črtal zahtevo po referencah v Sloveniji, vendar je v samem pogoju ohranil besedilo "potrjene s strani ZVKDS", ki ga ni uskladil z besedilom dokazila, da potrdilo potrdi Zavod "ali ustrezne spomeniške službe v tujini". Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, čeprav je 1. 8. 2011 tudi zavrnil zahtevek za revizijo (ki ga je prejel 22. 7. 2011; torej pred spremembo pogoja), zahtevku za revizijo dejansko ugodil na konkludenten način, saj je črtal del spornega pogoja (zahtevo glede Slovenije) in dopolnil besedilo glede dokazila (dopustil tujino). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je v izpostavljenem delu zahtevek za revizijo utemeljen. Ker je naročnik že sam odpravil to nezakonitost, je Državna revizijska komisija le ugotovila, da je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen.

Državna revizijska komisija je zaradi uskladitve s spremenjeno razpisno dokumentacijo in večje jasnosti razveljavila besedilo v pogoju v delu, kjer je navedeno ", potrjene s strani ZVKDS" (torej besedilo v prvem odstavku pod naslovom "Drugi splošni in posebni pogoji:"), saj predstavlja besedilo, ki se nanaša na dokazilo za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, ne pa na pogoj sam. Pri tem je Državna revizijska komisija tudi upoštevala, da je navedeno besedilo neusklajeno z dopolnjeno zahtevo glede dokazil in (dodatnim) besedilom v obrazcu OBR-9 ("Izdajatelj potrdila je lahko le Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije oziroma ustrezna spomeniška služba v tujini."), prej označen kot obrazec OBR-8 (naročnik ga je v pogoju štel za obrazec OBR-9).

Vlagatelj nadalje naročniku očita "osebno diskriminacijo, saj zadostujejo zgolj reference, potrjene s strani ZVKDS, ne pa tudi drugih primerljivih institucij".

V 31. točki prvega odstavka 3. člena ZVKD-1 je določeno, da je "pristojna organizacija" subjekt, pristojen za izvajanje ukrepov varstva. V prvi alinei 31. točke prvega odstavka 3. člena ZVKD-1 je določeno, da "kadar ni drugače določeno, se šteje kot pristojna organizacija za varstvo nepremične dediščine: Zavod za varstvo kulturne dediščine (v nadaljnjem besedilu: zavod)".

Ne da bi se Državna revizijska komisija spuščala v to, ali zatrjevani očitek res predstavlja osebno diskriminacijo in torej razlikovanje glede na osebo ponudnika (oziroma njegov status), pa ugotavlja, da vlagatelj, če gre njegov očitek razumeti v smeri, da oporeka upravičenosti Zavoda za potrjevanje referenc v Republiki Sloveniji, ne pove, katere naj bi bile v Republiki Sloveniji druge "primerljive institucije". Vlagatelj pa tudi ne zatrjuje, da gre v obravnavanem primeru za dela, za katera reference lahko potrdi še kakšna "druga primerljiva institucija". Če pa gre ta očitek razumeti v smeri, da vlagatelj oporeka upravičenosti Zavoda, da potrjuje reference, ki jih je ponudnik pridobil v tujini, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je očitek utemeljen, saj posegi v dediščino oziroma kulturne spomenike v tujini potekajo v skladu s predpisi tuje države in so za ugotavljanje skladnosti posegov zato pristojni tuji organi. Slednje je očitno upošteval tudi naročnik, saj je v razpisni dokumentaciji pri spornem dokazilu s 1. 8. 2011 dopolnil zahtevo tako, da potrdilo lahko potrdijo tudi "ustrezne spomeniške službe v tujini". Naročnik je tudi popravil obrazce, v obrazec OBR-8 (sedaj pa obrazec OBR-9) pa je še vpisal besedilo "Izdajatelj potrdila je lahko le Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije oziroma ustrezna spomeniška služba v tujini.". Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, čeprav je 1. 8. 2011 tudi zavrnil zahtevek za revizijo (ki ga je prejel 22. 7. 2011; torej pred spremembo zahteve o potrebnem dokazilu), zahtevku za revizijo dejansko ugodil na konkludenten način, saj je dopolnil besedilo glede dokazila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je v izpostavljenem delu zahtevek za revizijo utemeljen. Ker je naročnik že sam odpravil to nezakonitost, je Državna revizijska komisija le ugotovila, da je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen.

Vlagatelj nadalje izpodbija zahtevo, da mora predložiti tri reference, "kar je odločno preveč glede na zahtevnost gradnje, kot izhaja iz popisa del". Vlagatelj ob tem še "opozarja, da se dela izvajajo po popisu in da ni razlogov, da ponudnik, ki je po pogoju že izvajal podobna dela (najmanj 3) na gradnjah v vrednosti vsaj 2.000.000 EUR brez DDV in imajo priporočila o strokovni in kvalitetni izvedbi del, moral izkazati izpolnjevanje še spornega pogoj".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izpodbija pogoj glede posebnih referenc, ne pa tudi pogoja glede splošnih referenc.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj uveljavlja nesorazmernost števila referenc na pomembnih srednjeveških kulturnih spomenikih (v Sloveniji, ki jih potrdi Zavod), vendar pa spregleda, da je zahteva po referencah za ta dela dejansko alternativa zahtevi za vpis v seznam oseb, ki ga vodi Ministrstvo za kulturo. Namen posebnih referenc torej niti ni v celoti primerljiv situaciji, ki jo vlagatelj izpostavlja, da bi bilo zadosti, da ima ponudnik le eno referenco. Vlagatelja je treba spomniti, da je vprašanje diskriminatornosti pogojev odvisno od dejanskih okoliščin konkretnega primera. Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da vlagatelj niti ni konkretno navedel, v kateri odločitvi naj bi Državna revizijska komisija obravnavala enako ali vsaj primerljivo dejansko stanje, da bi bilo treba zaključiti, da zadošča, če ponudniki razpolagajo le z eno (posebno) referenco. Naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo sicer tudi sklicuje, da je tri reference določil, ker je na taki podlagi pridobil gradbeno dovoljenje št. 351-1039/2010-4 (04065) z dne 21. 10. 2010, ki mu je bila podlaga tudi izdano kulturnovarstveno soglasje št. 3321/10-RP z dne 12. 10. 2010, v katerem je postavljena sporna zahteva po treh posebnih referencah. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da se splošne reference razlikujejo od posebnih referenc, saj se le posebne reference nanašajo na dela, ki jih je ponudnik izvajal na kulturnih spomenikih. Dejstvo je, da so nekateri ponudniki že izvajali dela na kulturnih spomenikih, drugi ponudniki pa še ne. Poseben status objekta, na katerem se bodo izvrševala dela, glede na pozitivno zakonodajo (zlasti ZVKD-1), ki določa poseben režim varstva, pa po oceni Državne revizijske komisije naročnika upravičuje, da zahteva, da je ponudnik usposobljen za delo na kulturnih spomenikih. Državna revizijska komisija ocenjuje, da sámo dejstvo, da je naročnik določil, da morajo biti posebne reference tri, še ne predstavlja razloga za ugoditev zahtevku za revizijo. Ravno dejstvo, da je naročnik dopustil predložitev posebnih referenc, a ni zahteval njihove minimalne vrednosti, ne zožuje kroga morebitnih ponudnikov, ki so že izvajali gradbena dela na kulturnih spomenikih. Hkrati pa Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj ni izkazal, da je zahteva neupravičeno diskriminatorna in nesorazmerna že samĂł zato, ker naročnik ni določil, kolikšno vrednost referenčnih del morajo izkazovati ponudniki. Vlagatelj namreč konkretnih argumentov, ki bi kakorkoli utemeljili to stališče, ne navaja. Vlagatelj sicer večkrat izpostavlja, da je naročnik pri splošnih referencah določil vrednost 2.000.000 eurov, vendar je uporabna vrednost take primerjave po oceni Državne revizijske komisije vprašljiva že zato, ker ne odgovori niti na vprašanje, ali je višina 2.000.000 eurov sorazmerna predmetu javnega naročila, zlasti pa ne odgovori na vprašanji, ali je zahteva po splošnih referencah v primeru, da naročnik zahteva tudi posebne reference, potrebna in sorazmerna. Vlagatelj teh vprašanj niti ne načenja, saj si prizadeva ohraniti splošne reference in črtati posebne reference.

Vlagatelj še izpostavlja, da "naročniku tudi ni pomembna vsebina [â??] referenc, ki jih ponudnik pridobi na srednjeveških kulturnih spomenikih", in poudarja, da "sporni referenčni pogoj nič ne določa, da morajo reference [â??] izkazovati istovrstna oziroma primerljiva opravila, kar pomeni, da bodo ponudniki, ki bodo imeli kakršnekoli reference (ne glede na vsebino predmetnega naročila) neopravičeno privilegirani".

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik v posebnih referencah ni izrecno navedel, katera dela morajo izkazovati ponudniki, da je mogoče priznati reference, vendar hkrati ugotavlja, da je naročnik pri določitvi dokazila med drugim navedel, da "v potrdilih mora biti navedena [â??] kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene". Iz referenčnega potrdila (OBR-8; po spremembi je to obrazec OBR-9) je razvidno, da organizacija, ki potrdi reference (kot "izdajatelj potrdila"), potrdi, da je ponudnik "pod našim nadzorom izvajal naslednje gradnje na kulturnem spomeniku". Iz tega je razvidno, da morajo ponudniki izkazovati reference pri gradnjah na kulturnih spomenikih, ki jih je nadzirala organizacija, ki potrdi reference. Vsebina referenčnih del je glede na navedeno vsaj določljiva in zato ne drži vlagateljeva trditev, da je mogoče izkazovati "kakršnekoli reference".

Ne glede na odgovor, ali bi moral naročnik konkretneje določiti, katera dela je mogoče priznati kot ustrezna za priznanje posebnih referenc, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da tako določena zahteva vlagatelju onemogoča predložitev ponudbe, kot to navaja na str. 7 zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da "o tako postavljenem pogoju [â??] ne more oddati pravilne, primerne in sprejemljive ponudbe, posledično je kršena njegova pravica do svobodne gospodarske pobude". Vendar s tem, ko naročnik ni konkretneje omejil vsebine del, ki jih lahko ponudnik priglasi pri posebnih referencah, po roku za predložitev ponudb skladno z omejitvijo iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 ne bo mogel z zožujočim tolmačenjem določb razpisne dokumentacije omejevati ustreznosti referenc na reference za zgolj nekatera dela. Pri tolmačenju določb razpisne dokumentacije bo moral naročnik namreč upoštevati tiste gradnje na kulturnem spomeniku, ki jih je ponudnik izvajal pod nadzorom ustreznega "izdajatelja potrdila" in je zanje dobil potrjena potrdila.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno s prvim odstavkom 39. člena ZPVPJN o zahtevku za revizijo odločila, kot izhaja iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Državna revizijska komisija je razveljavila del besedila pogoja le zaradi večje jasnosti in uskladitve besedila z besedilom glede dokazil, v katerega je pred tem posegel že naročnik. Državna revizijska komisija še dodaja, da bi do zaključka, da je treba obravnavati besedilo ", potrjene s strani ZVKDS" takĂł, da se nanaša le na posebne reference, pridobljene na kulturnih spomenikih v Sloveniji, prišli z branjem celote zahtev spremenjene razpisne dokumentacije. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta razveljavitev razpisne dokumentacije ne predstavlja takega posega v razpisno dokumentacijo, da bi bilo treba postopek oddaje javnega naročila vrniti v fazo priprave ponudb. Državna revizijska komisija naročnika zato naročnika napotuje, da nadaljuje postopek oddaje javnega naročila skladno z ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo v delu, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi, tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.500 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 600 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 720 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov znaša 2.220 eurov z DDV. Državna revizijska komisija je vlagateljev uspeh ocenila na 50 %, zato mu v tem odstotku priznava potrebne stroške, kar znese 1.110 eurov z DDV.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.110 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine, težavnost primera in obseg storitev ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.110 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Revizijski postopek se skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevziskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (tj. o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna, zato jo je Državna revizijska komisija zavrgla. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja le z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 2. 9. 2011

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







































Vročiti:
- Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, 2250 Ptuj,
- Odvetnik Zmagoslav Marovt in odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.