018-254/2011 Osnovna šola Livada

Številka: 018-254/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek šinko v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za obnovo plinske kotlovnice na Osnovni šoli Livada in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Adriaplin, d. o. o., Partizanska cesta 69, Sežana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Osnovna šola Livada, Ulica Dušana Kraigherja 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 16. 8. 2011

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep z dne 28. 7. 2011.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških za pritožbo se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 23. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave NMV2105/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku oddaje naročil male vrednosti" št. 916/2 z dne 13. 7. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Varil, d. o. o., Topniška ulica 45, Ljubljana.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 7. 2011, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in vrnitev postopka v fazo ocenjevanja ponudb, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 28. 7. 2011 zahtevek za revizijo, sklicujoč se na tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, zavrgel. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, kot jo določa 14. člen ZPVPJN, ker ni uspel izkazati škode oziroma možnosti nastanka škode. Naročnik pripominja, da niti v primeru, če bi bile izpolnjene procesne predpostavke, zahtevku za revizijo ne bi ugodil.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 2. 8. 2011 in predlagal, da se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo. Vlagatelj opozarja, da naročnik zmotno uporablja pojem sprejemljivost ponudbe, zatrjuje, da izkazuje tudi možnost nastanka škode, zato mu je treba priznati aktivno legitimacijo, in utemeljuje popolnost svoje ponudbe.

Državna revizijska komisija je 9. 8. 2011 in 16. 8. 2011 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo. Medtem ko naročnik trdi, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, vlagatelj temu oporeka.

Skladno s tretjo alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Če ugotovi, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ga najpozneje v treh delovnih dneh zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo lahko vlagatelj vloži pritožbo v skladu s šestim poglavjem ZPVPJN (peti odstavek 26. člena ZPVPJN).

V prvem odstavku 14. člena ZPVPJN je določeno, da mora vlagatelj kumulativno (tj. skupno) izkazati dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve.

Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila (prvi element aktivne legitimacije), vendar ugotavlja, da ni izpolnjen drugi element aktivne legitimacije. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikov zaključek napačen.

Naročnik oddaja javno naročilo po postopku oddaje naročila male vrednosti in, sklicujoč se na drugi odstavek 30.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), je v postopek vključil pogajanja (gl. 10. točko razpisne dokumentacije).

Vlagatelj je predložil pravočasno ponudbo (s tem je izkazan prvi element aktivne legitimacije; drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), ki jo je naročnik izločil, zaradi česar vlagatelja ni pozval na pogajanja. Naročnik je v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku oddaje naročil male vrednosti" št. 916/2 z dne 13. 7. 2011 ugotovil, da je vlagatelj ponudil drugačno toplotno opremo, kot jo je naročnik predvidel v projektni dokumentaciji, zato je zaključil, da je vlagatelj predložil variantno ponudbo, ki za naročnika ni sprejemljiva.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je za rešitev pritožbe nebistveno, kako se razume naročnikovo stališče o nesprejemljivosti ponudbe. Torej za rešitev pritožbe ni relevantno, ali temu pojmu naročnik daje pomen za neprimerno ponudbo (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), nesprejemljivo ponudbo (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ali kakšen drug pomen. Bistveno je namreč, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil (in da zato vlagatelja ni pozval k pogajanjem) in da vlagatelj temu v zahtevku za revizijo oporeka.

Vlagatelj, tudi naročniku nesporno, v zahtevku za revizijo izpodbija razloge za izločitev svoje ponudbe. Vlagatelj bi v primeru, če bi uspel izkazati, da je naročnik nezakonito izločil ponudbo, lahko izkazoval popolno ponudbo (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in bi se glede na to, kako je naročnik zastavil pogajanja, teh lahko udeležil. Ker zadošča že možnost nastanka škode, je neutemeljeno, da naročnik skuša prikazati, da vlagatelj ne bi pridobil javnega naročila, ker sta ponudnika, ki sta sodelovala pri pogajanjih, ponudila "znatne rabate in ceno izvedbe precej znižala". Naročnik ni tisti, ki oblikuje cene, ampak so to ponudniki. Zato naročnik ne more špekulirati o tem, kakšno ceno bi (lahko) ponudil vlagatelj. Naročnik tudi neutemeljeno poskuša upravičiti zakonitost odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo s stališčem, da vlagatelj "ne zatrjuje nepravilnosti v ponudbah drugih ponudnikov". Če bi bila vlagateljeva ponudba popolna in bi vlagatelj imel možnost sodelovati v pogajanjih, bi bilo dejansko stanje drugačno. Morebitna uvrstitev vlagateljeve ponudbe za drugimi ponudbami bi sicer zahtevala izpodbijanje tudi ugodnejših popolnih ponudb, vendar v konkretnem primeru vlagatelj skuša doseči uvrstitev v pogajanja. Po izvedbi pogajanj bi bilo razvidno, katere ponudbe mora vlagatelj izpodbijati (če bi jih bilo sploh treba izpodbijati).

Državna revizijska komisija tudi dodaja, da se naročnik neutemeljeno sklicuje na stališče Državne revizijske komisije z 2. občne seje v letu 2007. Zoper naročnikovo odločitev o izločitvi ponudb imajo ponudniki možnost uveljavljati pravno varstvo (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Če naročnik ugotovi, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve v postopku oddaje javnega naročila, zahtevek za revizijo zavrne (prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN), ne pa zavrže. Naročnik v primeru zavrnitve zahtevka za revizijo Državni revizijski komisiji najkasneje v treh delovnih dneh posreduje vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN). Ko Državna revizijska komisija od naročnika na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN prejme zahtevek za revizijo, se začne revizijski postopek (30. člen ZPVPJN). Če se pa vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka za revizijo (30. člen ZPVPJN). Vlagatelj bi bil ob potrditvi naročnikovega stališča prikrajšan za preizkus Državne revizijske komisije, ali "je bila vlagateljeva ponudba â?? zakonito ocenjena kot nesprejemljiva" (torej tega, ali je bila zakonito izločena). Ob tem je vlagatelj (in ne naročnik) tisti subjekt, ki se lahko odloči, da naj se o zakonitosti izločitve ponudbe Državna revizijska komisija ne izreče. To vlagatelj lahko skladno s 30. členom ZPVPJN doseže tako, da umakne zahtevek za revizijo.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sklep z dne 28. 7. 2011.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (prvi odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 75. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 16. 8. 2011

Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Osnovna šola Livada, Ulica Dušana Kraigherja 2, 1000 Ljubljana,
- Adriaplin, d. o. o., Partizanska cesta 69, 6210 Sežana,
- Varil, d. o. o., Topniška ulica 45, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.