018-214/2011 JAJN v imenu in za račun MJU

Številka: 018-214/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvedba celovite analize možnosti uvajanja odprto - kodnih sistemov" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik TRICONSULT Wirtschaftsanalytische Forschung Ges.m.b.H., Lange Gasse 30, Dunaj, Avstrija, ki ga zastopa odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana, v njegovem imenu in za njegov račun Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.09.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavijo naslednji deli razpisne dokumentacije:

- točka 9.1.3 (v sklopu 1), v delu, v katerem je naročnik zahteval dva referenčna projekta iz področja evalvacije IT rešitev v javni upravi,

- točka 9.1.3 (v sklopu 1 in v sklopu 2), v delu, v katerem ni razvidno, ali se višina
zahtevanih referenčnih del nanaša na znesek z ali brez DDV in

- točka b točke 9.1.4 (v sklopu 1), v delu, ki se nanaša na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero mora imeti vsaj ena oseba doktorat znanosti s področja računalništva ali informatike, ena oseba doktorat znanosti s področja ekonomije in ena oseba doktorat znanosti s področja informacijsko - upravljavskih ved.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1.153,30 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.05.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 03.06.2011, pod št. objave JN 6008/2011.

Vlagatelj je dne 15.06.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da so posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije nesorazmerne in nepovezane s predmetom javnega naročila ter da ga postavljajo v neenakopraven in diskriminatoren položaj. Vlagatelj navaja, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) v osmem odstavku 42. člena določa, da lahko naročnik zahteva od ponudnikov, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega ter finančnega statusa in tehnične ter poklicne sposobnosti, pri čemer mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik, kot enega izmed kriterijev (v točki 9.1.3) določil tudi vrednostni prag, ki naj bi ga izpolnila referenca, in sicer 50.000,00 EUR za projekt vrednotenja učinkov IT projektov v javni upravi ter 100.000,00 EUR za projekt evalvacije IT rešitev v javni upravi. Vlagatelj navaja, da na podlagi lastnih izkušenj ter preučitve zahtev naročnika glede obsega analize, ki jo je potrebno izvesti, vrednost v sklopu 1 ocenjuje na 57.000,00 EUR. Kot zatrjuje vlagatelj, postavljeni vrednostni prag pri prvi referenci praktično dosega znesek naročila, pri drugi referenci pa ga za skoraj 100 % presega, pri čemer ne obstojijo nikakršni objektivni razlogi za tako visoke vrednostne zahteve.

Vlagatelj je prepričan, da kvaliteta njegovih dosedanjih izkušenj z vrednotenjem učinkov IT oziroma z evalvacijo IT rešitev ni v sorazmerju z njihovimi vrednostmi. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik kvaliteto reference, in s tem sposobnost ponudnika, meriti skozi njeno vsebino in ne po vrednosti, vsekakor pa so zahtevani vrednostni pragovi pretirani, objektivno neutemeljeni in izključujejo konkurenco.

Vlagatelj še opozarja, da je zahteva, v skladu s katero morajo biti vsaj trije projekti, ki jih ponudnik navede kot referenco, projekti iz javne uprave, neupravičeno diskriminatorna in nesorazmerna. Vlagatelj meni, da naročnik vseh referenc ne bi smel vezati na projekte iz javne uprave, saj je takšna zahteva pretirana in neupravičena ter ga onemogoča, da bi lahko oddal popolno ponudbo. Vlagatelj še navaja, da naročnik razlikuje med vrednotenjem učinkov IT projektov v javni upravi (zahteva 1 referenco) in projektom evalvacije IT rešitev v javni upravi (zahteva 2 referenci), pri čemer ugotavlja, da gre pri predmetu konkretnega naročila v bistvu za splet vrednotenja bodočih učinkov kot tudi evalvacije posameznih IT rešitev. Navedeno pomeni, poudarja vlagatelj, da gre vsebinsko za tako podobne storitve, da takšne zahteve pomenijo podvajanje in bi zato zadostovalo, da bi naročnik le eno izmed referenc vezal na javno upravo. Vlagatelj še navaja, da se IT rešitve in njihovi učinki v posameznih organizacijah glede na njihove posebnosti razlikujejo v manjšem delu, v glavnem pa gre pri vseh organizacijah za enake in primerljive zakonitosti. Tudi iz navedenega razloga, poudarja vlagatelj, je naročnikova zahteva neutemeljena. S takšnimi zahtevami, navaja vlagatelj, naročnik namerno omejuje konkurenco in zožuje krog potencialnih ponudnikov vse do enega zaželenega ponudnika.

Vlagatelj ugotavlja, da je zahteva naročnika, kljub temu, da so dopuščene reference iz katerekoli javne uprave iz območja EU, nesorazmerno visoka.

Vlagatelj še opozarja, da je sporna zahteva postavljena tudi v nasprotju z določilom drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik zahteva reference iz zadnjih treh let, naročnik pa je dopustil tudi projekte, ki so bili izvedeni v zadnjih petih letih. Navedena kršitev, poudarja vlagatelj, daje prednost ponudniku, ki je zahtevane reference zbral v zadnjih petih letih in ne v zadnjih treh letih ter naročniku omogoča, da postavlja zahtevne pogoje.

Vlagatelj še navaja, da je zahteva tudi nedorečena, saj iz nje ne izhaja, ali se upošteva znesek z ali brez DDV.

Vlagatelj navaja, da je naročnik za sklop 1 (v točki 9.1.4 - Kadrovski pogoji) zahteval, da mora imeti ponudnik ves čas teka obveznosti razpisanega naročila redno zaposlenih vsaj 5 kadrov, ki izpolnjujejo pogoje iz te točke. Vlagatelj ugotavlja, da se navedena zahteva (ob upoštevanju točk a, b in c) nanaša na visoko kvalificiran kader. Vlagatelj zatrjuje, da je sporni pogoj, ob upoštevanju predmeta javnega naročila, neutemeljen ter neupravičeno izključuje konkurenco in je postavljen v nasprotju z načeli sorazmernosti, zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Kot zatrjuje vlagatelj, bi bila navedena zahteva lahko izpolnjena tudi s kadri, s katerimi bi ponudnik sodeloval na pogodbeni osnovi, saj izvajalec za kvalitetno in pravočasno izvedbo naročila odgovarja enako ne glede na to, ali ima redno zaposlene kadre ali pa so ti vključeni na drugih zakonskih podlagah.

Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da morajo ponudniki imeti zaposlen kader že v trenutku oddaje ponudbe, kar pomeni, da so ponudniki, ki ta pogoj že izpolnjujejo, v prednosti pred ostalimi ponudniki. Naročnikova zahteva torej pomeni, da mora ponudnik, ki takšnega kadra nima, kader najprej poiskati, ga prepričati da poda odpoved in z njim sklene pogodbo o zaposlitvi za določen čas, čeprav se še ne ve, ali bo naročilo sploh dobil v izvedbo. Dejstvo je, še zatrjuje vlagatelj, da visoko kvalificiran kader, ki ga zahteva naročnik, na tak način zaposlovanja ne bo pristal, ponudnik, ki zahtevanega kadra nima, pa ne more oddati ponudbe.

Vlagatelj še zatrjuje, da bi tudi sicer naročnik lahko zahteval manj redno zaposlenih ljudi.

Navedena zahteva, nadaljuje vlagatelj, je v povezavi s točko c) 9.1.4 še dodatno diskriminatorna zanj, saj je ponudnik s sedežem v tujini. Kot zatrjuje vlagatelj, ima tako izkušnje kot tudi zaposlene kadre, ki so ustrezno kvalificirani, ti pa so tujci in ne izpolnjujejo zahteve iz točke c) - aktivno znanje slovenskega jezika.

Vlagatelj navaja, da iz točke 9.1.4. izhaja zahteva, da mora imeti vsaj ena oseba doktorat znanosti s področja računalništva, ena oseba doktorat znanosti s področja ekonomije in ena oseba doktorat s področja informacijsko upravljavskih ved. To pomeni, ugotavlja vlagatelj, da morajo biti od petih redno zaposlenih ljudi, trije izmed njih doktorji znanosti. Vlagatelj poudarja, da je zahteva nesorazmerna in neupravičeno diskriminatorna ter v nasprotju s predpisi o javnem naročanju. Vlagatelj poudarja, da bi naročnik povsem enako kvaliteto storitev zagotovil tudi, če bi ponudnikom omogočil, da s takšnimi kadri sodelujejo na pogodbeni osnovi.

Vlagatelj tudi navaja, da naročnik neutemeljeno prepoveduje dokazovanje izpolnjevanja pogojev za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti s prijavljenimi podizvajalci oziroma prepoveduje sklicevanje na kapacitete drugih subjektov. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da predmet javnega naročila ne opravičuje takšne omejitve. S takšno prepovedjo, zatrjuje vlagatelj, naročnik neupravičeno omejuje konkurenco, vlagatelju pa onemogoča, da bi bil s ponudbo, v katero bi vključil podizvajalce, konkurenčen ostalim ponudnikom.

Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi oziroma podredno, da se razveljavijo sporni deli razpisne dokumentacije in določi nov rok za oddajo ponudb. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je s sklepom, z dne 01.07.2011, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov.

Naročnik navaja, da je v 5. točki sklepa o začetku postopka predmetnega javnega naročila ocenil vrednost naročila za vsak sklop posebej in da je ob določanju višine referenc v sklopu 1 zahteval takšno višino referenčnih del, ki je po višini sorazmerna in primerljiva predmetu javnega naročila. Iz izračuna ocenjene vrednosti, z dne 04.04.2011, še poudarja naročnik, je tudi razvidno, na kakšen način je določena ocenjena vrednost. Naročnik navaja, da že iz navedenega razloga ne more slediti vlagateljevemu očitku, prav tako pa ne more slediti vlagateljevi oceni vrednosti javnega naročila (v višini 57.000,00 EUR), saj vlagatelj teh navedb ni podkrepil z dokazi oziroma z načinom izračuna ocenjene vrednosti. Vlagateljeve navedbe pa so tudi abstraktne, saj iz njih ni razvidno, da prerekanega pogoja ne izpolnjuje.

Naročnik navaja, da se ne strinja z vlagateljem v tem, da bi moral kvaliteto reference in s tem sposobnost ponudnika meriti le skozi njeno vsebino. Naročnik meni, da je s tem, ko je poleg vsebine določil tudi vrednostni prag referenc zagotovil, da bodo reference s svojo velikostjo izkazovale tudi kompleksnost projekta, ki ga ponudnik navaja kot referenco. Zaradi zahtevnosti razpisanega projekta, zatrjuje naročnik, mora pridobiti ponudnike, ki so že izvajali podobne projekte tako po vsebini kot tudi po velikosti. Vsebina in obseg ter vrednost opravljenega posla so zagotovilo, da bo izvajalec sposoben zagotoviti kakovosten izdelek v postavljenem roku. Naročnik še poudarja, da je izvedba naročila v skladu z zahtevami izrednega pomena, saj bodo rezultati javnega naročila uporabljeni kot izhodišče za nadaljnje odločitve o nabavi programske opreme za državno upravo oziroma bodo imele vpliv na celoten razvoj računalniške opreme v državi.

Naročnik nadalje navaja, da vlagatelj tudi glede očitka, ki se nanaša na zahtevo po treh referencah s področja javne uprave zgolj pavšalno zatrjuje kršitev in zanjo ne ponuja nikakršnih dokazov. Ne glede na navedeno, nadaljuje naročnik, je zahteva po predložitvi treh referenc s področja javne uprave skladna in sorazmerna s predmetom javnega naročila. Naročnik poudarja, da le za sklop 1 zahteva, da imajo ponudniki izkušnje v javni upravi, saj ima takšno delo svoje posebnosti, ki lahko neveščemu izvajalcu povzročijo velike časovne zamike oziroma povzročijo, da delo ne bo opravljeno v skladu s specifikacijami. Naročnik še navaja, da je pri postavitvi navedenega pogoja izhajal tudi iz dejstva, da je temelj za izvedbo razpisanega javnega naročila WiBe metodologija, ki jo nemška javna uprava uporablja za ocenjevanje ekonomske upravičenosti izvedbe IT projektov, navedena metodologija pa se uporablja v javnih upravah večine EU držav in zahteva posebne izkušnje pri delu z javno upravo. Naročnik še zatrjuje, da mora ponudnik poznati javno upravo že v trenutku, ko bo začel izvajati javno naročilo in ugotavlja, da se bo razpisana storitev izvajala v državni upravi, kar je ožje od javne uprave, s področja katere je sicer zahteval reference.

Naročnik navaja, da predložitev zgolj ene reference ne more imeti takšne teže kot predložitev zahtevanega števila referenc, še posebej, ker je pogoj vezan na zadnjih pet let. Prav tako se število referenc zahteva iz različnih področij (s področja vrednotenja učinkov IT projektov v javni upravi se zahteva ena referenca, s področja evalvacije IT rešitev v javni upravi pa dve, pri čemer je zgolj za eno izmed njiju zahtevana višina projekta). Naročnik ob tem še poudarja, da je vsebina referenc različna in zato ne gre za podvajanje zahtev in pojasnjuje, da gre pri vrednotenju učinkov IT projektov za analizo učinkov določene IT rešitve za izvajanje določenega procesa, medtem ko gre pri evalvaciji IT rešitev za oceno, analizo same IT rešitve. Pri prvi se vrednotijo učinki, pri drugi se oceni IT rešitev, s predložitvijo zahtevanih referenc pa je naročniku dano zagotovilo, da je ponudnik usposobljen in sposoben izvesti razpisano storitev.

Naročnik navaja, da ZJN-2 določa zgolj minimalno (tri-letno) obdobje, v katerem ponudniki lahko dokažejo, da so že opravljali storitve. Navedeno pomeni, zatrjuje naročnik, da se lahko določi tudi daljše obdobje in s tem omogoči sodelovanje širšemu krogu ponudnikov, kar pa je tudi storil. Naročnik pri tem opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-109/2009.

Naročnik se strinja z vlagateljem, da v razpisni dokumentaciji ni izrecno zapisal, ali so referenčne vrednosti določene z ali brez DDV. Iz narave referenc oziroma pogodb izhaja, da se šteje njihova končna vrednost, kar pomeni vrednost z DDV oziroma, če ponudnik ni davčni zavezanec, vrednost brez DDV. Navedeno domnevno nejasnost pa bi vlagatelj, še navaja naročnik, lahko odpravil tudi s postavljenim vprašanjem.

Naročnik navaja, da je zahteva po petih redno zaposlenih kadrih bistvena za izvedbo predmetnega javnega naročila. Kot poudarja naročnik, je s postavljeno zahtevo sledil določbi osmega odstavka 41. člena ZJN-2 in od ponudnikov zahteval le izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti, ki je povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahteva se nanaša le na sklop 1 in na tiste kadre, ki bodo poimensko vključeni v ponudbo kot ključni. Za uspešno izvedbo naročila v sklopu 1 je namreč potreben maksimalen angažma ključnih kadrov, od katerih pričakuje, da bodo kot utečena ekipa pristopili k aktivni izvedbi predmeta naročila. Zahteva po stalno zaposlenih kadrih je mehanizem, ki zagotavlja, da bo ekipa strokovnjakov, ki jo ima ponudnik (ali ponudnik v skupni ponudbi), sposobna realizirati predmet naročila v postavljenih rokih in v skladu s tehničnimi specifikacijami. Naročnik zato ne more dovoliti, da bi ključni kadri s ponudnikom sodelovali na podlagi pogodbe, saj bi se na ta način kadri najprej uvajali v delovno okolje, k izvedbi predmetnega javnega naročila pa je potrebno pristopiti takoj.

Naročnik še navaja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo tudi sicer ni izkazal, da je s sporno zahtevo poseženo v njegov položaj, saj je revizijsko zahtevo oblikoval na abstraktni ravni. Kot poudarja naročnik, vlagatelj sicer zatrjuje, da ima znanje in izkušnje ter tudi zaposlene kadre, ki so ustrezno kvalificirani. Vlagatelj tudi zatrjuje, da so njegovi kadri tujci in ne izpolnjujejo zahteve po aktivnem znanju slovenskega jezika. Naročnik v zvezi s tem zatrjuje, da navedena zahteva ni bila pogoj za sodelovanje v predmetnem postopku.

Naročnik citira točko 9.1.4.c) Navodil ponudnikom in poudarja, da ponudnikom ni potrebno iskati kadre zgolj v Sloveniji in da ni zahteval, da morajo vsi kadri aktivno obvladati slovenski jezik. Naročnik poudarja, da potrebuje takšen kader, s katerim bo lahko komuniciral in ki bo znal pisati zahtevana poročila. Naročnik zatrjuje, da lahko ponudnik v ta namen določi le enega delavca, ki bo komuniciral z njim, ta pa je lahko slovenski ali tuji državljan, bistveno je, da zna aktivno slovensko. Aktivno znanje slovenskega jezika je v skladu z Uredbo o potrebnem znanju slovenščine za posamezne poklice oziroma delovna mesta v državnih organih in organih samoupravnih lokalnih skupnosti ter pri izvajalcih javnih služb in nosilcih javnih pooblastil (Uradni list RS št. 22/2008) tudi pogoj, ki ga morajo izpolnjevati kadri, zaposleni pri naročniku in ostalih državnih organih. Naročnik še pripominja, da bi ga lahko vlagatelj v zvezi s tem zaprosil za pojasnilo.

Naročnik še navaja, da vlagatelj tudi v delu, v katerem ugovarja zoper zahteve, ki se nanašajo na izobrazbo, ni izkazal, ali je naročnik z njimi posegel v njegov položaj. Kot poudarja naročnik, je tudi ta očitek oblikovan na abstraktni ravni oziroma s sklicevanjem na druge ponudnike. Vlagatelj ne pojasni, v čem bi mu bila ali mu je bila povzročena škoda, iz vlagateljevega opozorila pa tudi ni mogoče zaključiti, da ne more priglasiti redno zaposlenega kadra z zahtevano izobrazbo. Vlagatelj tudi ni navedel, zakaj naj bi bila zahtevana izobrazba sporna, temveč se je s tem v zvezi zgolj skliceval na predhodne navedbe.

Naročnik še navaja, da četudi zakonodajalec ni izrecno navedel, da je naročnik tisti, ki opredeli, kdaj je sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov primerno, drugačna interpretacija ni možna. Možnost sklicevanja ponudnika na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, poudarja naročnik, torej ni absolutna, temveč jo presoja naročnik - vsakokrat na podlagi konkretnih okoliščin posameznega primera.

Naročnik navaja, da je sorazmerno s predmetom naročila, njegovo obsežnostjo in kompleksnostjo, ki zahteva zlasti maksimalen angažma prijavljenega kadra, omejil možnost glede sklicevanja ponudnika na kapacitete drugih subjektov oziroma je dovolil, da ponudniki oddajo skupno ponudbo. Naročnik še navaja, da je sicer dopustil tudi sodelovanje podizvajalcev, vendar pri manjših, obrobnih in za izvedbo naročila ne tako pomembnih delih. Naročnik zatrjuje, da je ob upoštevanju predmeta javnega naročila upravičeno zahteval, da ponudnik (ali ponudniki v skupni ponudbi) izpolnjujejo minimalne referenčne in kadrovske pogoje. Tako se na primer kadrovske zahteve nanašajo le na ključne kadre, ki bodo morali izvajati storitev in so nujno potrebni za kvalitetno in uspešno izvedbo naročila. Ponudnik, ki sam ne izpolnjuje referenčnih in kadrovskih pogojev ima možnost, da se poveže z drugimi gospodarskimi subjekti in odda skupno ponudbo, pri čemer se bodo njihovi kadrovski in referenčni resursi seštevali. Naročnik poudarja, da ne preprečuje poslovnih povezav, tudi ne ponudbe s podizvajalci, temveč zaradi kompleksnosti in zahtevnosti projekta zahteva, da so ključni tehnični in kadrovski pogoji izpolnjeni s strani ponudnika. Naročnik pri tem opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-284/2007. Naročnik tudi navaja, da je pri podizvajalskem odnosu glavna pogodba za podizvajalca res inter alios acta in izvršitev tistega, kar je v njej določeno ni mogoče zahtevati od podizvajalca, ker je sklenjena med glavnim izvajalcem in podizvajalcem. Pri konzorcijski pogodbi pa so urejena vsa vprašanja sodelovanja članov konzorcija v skupnem poslu tudi v odnosu do naročnika, do katerega se glede izpolnitve posla solidarno zavežejo. S tem pa je dosežena večja zainteresiranost za uspešno izvedbo posla od tiste, ki izvira iz podizvajalskega odnosa. Konzorcijska pogodba tako daje zanesljivost izpolnitve prevzetih obveznosti in že v fazi ponudbe krepi ponudbeni položaj združenih ponudnikov.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 11.07.2011, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 15.07.2011, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 21.07.2011 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo. Naročnik je Državni revizijski komisiji zahtevano dokumentacijo odstopil dne 22.07.2011.

Državna revizijska komisija je dne 08.08.2011 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila obe stranki.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavani zadevi vlagatelj očita naročniku, da so posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije (zahteve, ki se nanašajo na višino referenc, na naročnikovo zahtevo o tem, da se morajo vse tri reference nanašati na javno upravo, zahteva, da mora imeti ponudnik vsaj pet redno zaposlenih kadrov, od katerih morajo imeti trije opravljene doktorate, vsi pa aktivno obvladati slovenski jezik) nesorazmerne in nepovezane s predmetom javnega naročila ter da ga postavljajo v neenakopraven in diskriminatoren položaj. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z zakonom reference omejil na zadnjih pet let, da ni jasno zapisal, ali se bodo upoštevale reference z ali brez DDV ter da naročnik neutemeljeno prepoveduje dokazovanje izpolnjevanja pogojev za priznanje referenčne in kadrovske sposobnosti s sklicevanjem na podizvajalce.

ZJN-2 v drugem odstavku 45. člena določa le nekatera možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pa pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki
morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz navedenih določil izhaja, da morajo biti pogoji tehnične in kadrovske usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Naročnik torej lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, na pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Prvi revizijski očitek se nanaša na višino referenčnih del v 1. sklopu.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo na reference v 1. sklopu določil v točki 9.1.3 (Tehnični pogoji oziroma sposobnost), kjer je zapisal:

"Ponudnik je v zadnjih petih letih, šteto od roka za predložitev ponudb, uspešno izvedel (kar pomeni količinsko in kakovostno v skladu z naročilom) vsaj en zaključen projekt iz področja vrednotenja učinkov IT projektov v javni upravi, čigar pogodbena vrednost je bila višja od 50.000,00 EUR.

Ponudnik je v zadnjih petih letih, od objave obvestila o tem naročilu uspešno izvedel (kar pomeni količinsko in kakovostno v skladu z naročilom) vsaj dva zaključena projekta iz področja evalvacije IT rešitev v javni upravi, kjer je bila pogodbena vrednost vsaj enega od prijavljenih projektov višja od 100.000,00 EUR."

Iz zgoraj citirane zahteve med drugim izhaja, da morajo ponudniki v 1. sklopu (Izvedba ocene upravičenosti) izkazati tri zaključena referenčna dela. Eden izmed referenčnih projektov se mora nanašati na področje vrednotenja učinkov IT projektov v javni upravi in mora biti izkazan v vrednosti, ki je višja od 50.000,00 EUR, dva referenčna projekta pa se morata nanašati na področje evalvacije IT rešitev v javni upravi, vrednost vsaj enega izmed njiju pa mora biti višja od 100.000,00 EUR. Vse tri reference se morajo nanašati na dela, ki so bila izvedena v javni upravi.

Z revizijo postopkov javnega naročanja je v skladu z ZRPJN zagotovljeno pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, in sicer Državna revizijska komisija, na predlog vlagatelja in v mejah njegovega zahtevka presoja, ali je naročnik ravnal po pravilih zakona, ki določa pogoje in postopek za oddajo javnega naročila in po pravilih o pravnem varstvu. Vlagatelj sicer zatrjuje, da citirani pogoj v delu, ki se nanaša na višino izkazanih referenčnih del, ni povezan in sorazmeren s predmetom naročila, vendar pa vlagatelj svojih trditev ni z ničemer konkretiziral, temveč so njegovi očitki zgolj splošni in pavšalni. Vlagatelj za svoje trditve tudi ni predložil nikakršnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), na podlagi katerih bi naročnik in/ali Državna revizijska komisija lahko preverila zatrjevane kršitve, kar bi posledično lahko privedlo do drugačne odločitve v tem delu revizijskega zahtevka. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da pogoji, ki jih je določil naročnik, ustvarjajo diferenciacijo med ponudniki, saj ponudnikom, ki jih v celoti ne izpolnjujejo, onemogočajo uspešno sodelovanje v postopkih javnih naročil. Ob zapisanem pa je potrebno zlasti poudariti, da vlagatelj s svojimi navedbami v tem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da je takšna diferenciacija neupravičena. Vlagatelj v zvezi z njimi ne pojasnjuje, zakaj naj bi bila takšna omejitev diskriminatorna, pač pa zgolj pavšalno navaja, "da vrednost javnega naročila na podlagi lastnih izkušenj ter preučitve zahtev naročnika glede obsega analize, ki jo je potrebno izvesti, ocenjuje na 57.000,00 EUR" in ugotavlja, da "postavljeni vrednostni prag, pri prvi referenci praktično dosega znesek naročila, pri drugi referenci pa ga za skoraj 100 % presega, pri čemer ne obstojijo nikakršni objektivni razlogi za tako visoke vrednostne zahteve". Vlagatelj tudi navaja, "da bi moral naročnik kvaliteto reference in s tem sposobnost ponudnika meriti skozi njeno vsebino in ne po vrednosti". Iz navedenih očitkov pa ni mogoče ugotoviti, kakšna višina referenčnih del (in če sploh) bi bila v obravnavanem primeru ustrezna, vlagateljeve ugotovitve, ki se nanašajo na vrednost javnega naročila v spornem sklopu (in jo vlagatelj ocenjuje na 57.000,00 EUR) pa prav tako niso podkrepljene z nikakršnimi izračuni.

Naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnil, da je referenčne pogoje pripravil ob upoštevanju predmeta javnega naročila, ki ga predstavljajo zahtevnejše storitve in katere bodo izhodišče za nadaljnje odločitve o nabavi programske opreme za državno upravo oziroma bodo imele vpliv na celoten razvoj računalniške opreme v državi. Naročnik je zapisal, da je s postavljenimi vrednostmi referenc zagotovil, da bodo referenčni projekti tudi s svojo velikostjo izkazovali kompleksnost projekta. Kot je navedel naročnik, mora zaradi zahtevnosti razpisanega projekta pridobiti takšne ponudnike, ki so že izvajali podobne projekte tako po vsebini kakor tudi po velikosti ter da bodo vsebina, obseg in vrednost že opravljenih poslov zagotovilo o tem, da bo izvajalec sposoben zagotoviti kakovosten izdelek znotraj postavljenih rokov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil tudi dokument Predlog za oddajo javnega naročila (analiza trga), z dne 04.04.2011, iz katerega izhaja, na kakšen način je bil opravljen izračun ocenjene vrednosti oziroma potrebnih stroškov za razpisano storitev. Iz navedenega dokumenta izhaja, da je bila kot izhodišče za izračun potrebnih sredstev upoštevana zadnja pogodba za izvedbo podobnih del, ki jo je naročnik podpisal z družbo IPMIT d.o.o., Ljubljana, pri čemer je bila uporabljena metodologija ocenjevanja upravičenosti izvedbe IT projektov WiBe. Kot izhaja iz navedenega dokumenta, je naročnik v zvezi s tem upošteval tako čas, ki bo potreben za prilagoditev metodologije, kakor tudi čas za izvedbo ocene upravičenosti. Naročnik je pri oceni potrebnih stroškov upošteval tudi minimalno rezervo, vse tri navedene postavke pa je ponazoril tudi z vrednostmi.

Vlagatelj nadalje očita naročniku, da je zahteva, v skladu s katero se morajo vsi trije referenčni objekti nanašati na javno upravo diskriminatorna in nesorazmerna. Vlagatelj pri tem ugotavlja, da naročnik razlikuje med vrednotenjem učinkov IT projektov v javni upravi in projektom evalvacije posameznih IT rešitev v javni upravi in poudarja, da gre pri tem vsebinsko za tako podobne storitve, da takšne zahteve naročnika pomenijo podvajanje in bi zato zadostovalo, da bi naročnik le eno referenco vezal na javno upravo. Vlagatelj priznava, da se IT rešitve in njihovi učinki v javni upravi razlikujejo ter hkrati poudarja, da gre pri vseh organizacijah za enake in primerljive zakonitosti.

Iz vlagateljevih navedb po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti, v čem in zakaj naj bi se zahtevana referenčna dela podvajala. Vlagatelj namreč v zvezi s tem zgolj povzema naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacijo in pavšalno ugotavlja, da "da gre pri predmetu konkretnega naročila za splet vrednotenja bodočih učinkov kot tudi evalvacije posameznih IT rešitev in bi zato zadostovalo, da bi naročnik le eno izmed referenc vezal na javno upravo". Vlagatelj torej priznava, da gre pri predmetu javnega naročila tako za vrednotenje bodočih učinkov kot tudi za evalvacijo posameznih IT rešitev (kar predstavlja tudi predmet spornih referenčnih zahtev), vendar iz njegovega očitka ni mogoče razbrati niti tega, ali zahtevi nasprotuje tudi iz razloga, ker naročnik za dela, ki jih je razpisal v sklopu 1 zahteva dvoje različnih vrst izkazanih referenčnih del ali zgolj iz razloga, ker je naročnik pri vseh treh referencah zahteval, da se morajo nanašati na dela iz javne uprave.

Naročnik po mnenju Državne revizijske komisije dovolj prepričljivo pojasnjuje razlike med vsebinama obeh referenčnih del. Kot navaja naročnik, gre pri vrednotenju učinkov IT projektov za analizo učinkov posamezne IT rešitve za izvajanje določenega procesa, medtem ko gre pri evalvaciji IT rešitev za oceno oziroma analizo same IT rešitve, pri čemer iz prve izhajajo učinki iz druge pa IT rešitev. Naročnik tudi navaja, da le v prvem sklopu zahteva, da imajo ponudniki izkušnje v javni upravi, saj ima takšno delo svoje posebnosti, ki lahko neveščemu izvajalcu povzročijo ne le da delo ne bo opravljeno v zahtevanem časovnem obdobju, pač pa tudi, da delo ne bo opravljeno v skladu z vsemi postavljenimi zahtevami. Naročnik je tudi pojasnil, da je temelj za izvedbo razpisanih del WiBe metodologija, ki se uporablja v javnih upravah večine držav iz Evropske unije in zahteva posebne izkušnje pri delu iz javne uprave, zaradi česar se navedena storitev v javni upravi izvaja na drugačen način kot bi se izvajala za naročnike iz zasebnega sektorja.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da se razpisana storitev v javni upravi izvaja na drugačen način kot bi se izvajala za naročnike iz zasebnega sektorja. Ker pa je naročnik za razpisano storitev zahteval dvoje različnih vrst referenc, bi ponudniki po mnenju Državne revizijske komisije že z dvema uspešno končanima projektoma s področja javne uprave (iz dveh različnih segmentov oziroma z eno referenco iz področja vrednotenja učinkov IT projektov v javni upravi in z eno referenco iz področja evalvacije IT rešitev v javni upravi) izkazali, da poznajo tudi delo in ustroj javne uprave. Na ta način bi namreč izkazali, da so uspešno izvedli že dva projekta (tako po vsebini kot tudi v zahtevani višini) za naročnika iz področja javne uprave. Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu revizijskega zahtevka delno ugodila.

Iz zahtevka za revizijo nadalje izhaja, da je referenčna zahteva tudi nedorečena iz razloga, ker iz nje ne izhaja, ali se upošteva znesek z ali brez davka na dodano vrednost.

Državna revizijska komisija je vlagateljevemu očitku v tem delu revizijskega zahtevka sledila, saj se z njim (vsaj posredno) strinja tudi naročnik. Kot je namreč zapisal naročnik, "se šteje končna referenčna vrednost, kar pomeni z DDV oziroma v primeru, če ponudnik ni davčni zavezanec, bi se njihova vrednost štela brez DDV". Navedeno pa pomeni, da zahteva ni dorečena oziroma, da iz nje dejansko ne izhaja, ali mora zahtevani referenčni vrednosti prag vsebovati tudi DDV (ali ne), poleg tega pa bodo ponudniki, ki niso davčni zavezanci v tem primeru obravnavani diskriminatorno, saj bodo morali izkazati za 20 % višje (neto) referenčne vrednosti ponujenih referenc od tistih ponudnikov, ki so davčni zavezanci.

Vlagatelj se tudi ne strinja z dolžino referenčnega obdobja, ki ga je naročnik določil v dolžini petih let in zatrjuje, da je naročnik v zvezi s tem ravnal v nasprotju z določilom iz druge alineje točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik dolžino referenčnega obdobja določiti v dolžini treh let, saj navedena kršitev daje prednost ponudniku, ki je zahtevane reference lahko zbiral v daljšem obdobju oziroma v obdobju zadnjih petih let.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (med drugim tudi v odločitvi št. 018-109/2009, na katero se sklicuje naročnik) zavzela stališče, da gre pri triletnem obdobju, ki ga ZJN-2 določa v drugi alineji točke a drugega odstavka 45. člena, za zakonsko minimalno določen časovni razpon za izkazovanje referenc, kar pomeni da lahko naročniki določijo tudi daljše časovno obdobje. Na ta način naročniki omogočijo sodelovanje (še) širšemu krogu potencialnih ponudnikov. Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo zavrnila.

Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovih zahtevam, ki se nanašajo na kadrovsko sposobnost. Vlagatelj se ne strinja za naročnikovo zahtevo, v skladu katero mora ponudnik izkazati, da ima (v 1. sklopu) vsaj pet redno zaposlenih kadrov, ugovarja pa tudi naročnikovi zahtevi, da morajo imeti trije izmed njih doktorate znanosti ter zahtevi, v skladu s katero morajo ponujeni kadri aktivno obvladati slovenski jezik.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 9.1.4 (Kadrovski pogoji oziroma sposobnost) med drugim zapisal:

"Za sklop 1:

Ponudnik mora imeti ves čas teka obveznosti tega naročila redno zaposlenih vsaj 5 kadrov, ki izpolnjujejo v nadaljevanju te točke zahtevane pogoje:

a) Vsi prijavljeni kadri imajo vsaj 3 izkušnje, v obdobju največ petih let, od dneva objave naročila, na enem ali več področjih, povezanih s predmetom naročila, in sicer:

- delo na pripravi/analizi metodologij iz področja informacijskih tehnologij,
- izvajanje analize informacijskih sistemov.

Kot posamična izkušnja šteje tudi avtorstvo ali soavtorstvo znanstvenega dela ali strokovne publikacije iz predmeta področja naročila za sklop 1.

b) Vsi prijavljeni kadri morajo imeti najmanj VII. stopnjo (raven) izobrazbe (kar pomeni univerzitetno izobrazbo ali specializacijo po visokošolski izobrazbi ali magistrsko izobrazbo po bolonjskem sistemu), od tega mora imeti vsaj ena oseba doktorat znanosti s področja računalništva ali informatike, ena oseba doktorat znanosti iz področja ekonomije in ena oseba doktorat znanosti iz področja informacijsko - upravljavskih ved.

c) Vsi kadri, ki bodo v času izvajanja naročila komunicirali z naročnikom, morajo aktivno znati slovenski jezik (visoka raven - visoko raven aktivnega znanja slovenščine obvlada, kdor je uspešno opravil preizkus po izobraževalnem programu za slovensko gimnazijo oziroma tej ustrezno srednjo šolo)."

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljev očitek, ki se nanaša na aktivno znanje slovenskega jezika.

Kot je mogoče razumeti vlagatelja, sporni pogoj interpretira na način, da mora ponudnik, ki želi izpolniti naročnikovo zahtevo, za vseh pet ponujenih kadrov izkazati, da aktivno obvladajo slovenski jezik. Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da za takšno razlago spornega kadrovskega pogoja ni podlage. Vlagatelj si zahtevo iz točke c točke 9.1.4 (Kadrovski pogoji oziroma sposobnost), kot pravilno ugotavlja tudi naročnik, razlaga napačno. Iz sporne točke razpisne dokumentacije namreč ne izhaja, da bi morali zahtevo izpolnjevati vsi ponujeni kadri, pač pa zgolj tisti, ki bo(do) v času izvajanja razpisane storitve komuniciral(i) z naročnikom. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da lahko ponudnik določi le enega izmed ponujenih delavcev, ki bo komuniciral z njim, ta pa je lahko bodisi slovenski ali tuji državljan, bistveno je, da obvlada slovenski jezik. Ker je tudi sicer uspešnost razpisane storitve v veliki meri odvisna od sodelovanja med izvajalcem in naročnikom, po oceni Državne revizijske komisije, naročnikovi zahtevi, v skladu s katero mora vsaj eden izmed ključnih kadrov obvladati slovenski jezik, ni mogoče očitati, da je nesorazmerna oziroma da ni smiselno povezana z razpisano storitvijo.

Vlagatelj se prav tako ne strinja z zahtevo, da mora biti vsaj pet kadrov pri ponudniku redno zaposlenih ves čas teka obveznosti po razpisanem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija tudi navedenemu očitku ni mogla slediti. Vlagatelj namreč (tudi) v tem delu zahtevka za revizijo ni navedel dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, ali (in zakaj) je zahtevano število zaposlenih delavcev (v 1. sklopu) (ne)ustrezno in (ne)sorazmerno s predmetom javnega naročila. Vlagatelj v zvezi s tem zgolj pavšalno navaja, "da bi ponudnik lahko razpisano storitev uspešno izvedel tudi s kadri, s katerimi bi sodeloval na pogodbeni osnovi in da iz opisa storitev ne izhajajo objektivni razlogi, ki bi opravičevali takšno zahtevo". Vlagatelj pa pri tem ni pojasnil, zakaj konkretno meni, da razpisana storitev ne opravičuje sporne zahteve. Poleg tega se vlagatelj tudi delno strinja z izpodbijanim pogojem, saj navaja, "da bi naročnik lahko zahteval tudi manj redno zaposlenih kadrov, preostanek kadrov pa na drugih pravnih podlagah", pri čemer pa ne navede, kolikšno število redno zaposlenih kadrov in zakaj bi (še) lahko zahteval naročnik. Zgolj vlagateljeva trditev, da naj bi zahtevo izpolnjeval le en "zaželeni ponudnik", pa še ne zadostuje za ugotovitev, da je pogoj bodisi nesorazmeren bodisi prirejen posameznemu ponudniku.

Ker pa gre predmetni očitek razumeti zlasti v kontekstu, da vlagatelj zahtevanega pogoja ne more izpolniti iz razloga, ker njegovi kadri ne obvladajo slovenskega jezika (vlagatelj zatrjuje, da "ima zaposlene kadre z ustreznimi kvalifikacijami, ki pa, ker so tujci ne obvladajo slovenskega jezika") in ker je Državna revizijska komisija vlagateljevo navedbo, ki se nanaša na aktivno znanje slovenskega jezika predhodno že zavrnila (oziroma je ugotovila, da si vlagatelj v zvezi s tem napačno interpretira razpisno dokumentacijo), vlagateljevemu očitku tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla slediti.

Naročnik je po mnenju Državne revizijske komisije dovolj prepričljivo pojasnil, zakaj je sporna zahteva nujna za uspešno izvedbo razpisanih del. Kot je navedel naročnik, se zahteva nanaša le na pet najpomembnejših kadrov, torej na tiste, ki bodo poimensko vključeni v razpisan projekt. Po mnenju naročnika je takšen pogoj za uspešno realizacijo razpisanega projekta v postavljenem roku bistven in nujen. Kot je zapisal naročnik, javno naročilo predstavlja prilagoditev WiBe metodologije in njeno testiranje, na osnovi katere bo izdelana celotna ocena upravičenosti po posameznih organih državne uprave. Zahteva po stalno zaposlenih kadrih pa je mehanizem, ki zagotavlja, da bodo kadri takoj po popisu pogodbe, kot utečena ekipa pristopili k aktivni izvedbi razpisane storitve.

Sicer pa imajo ponudniki (kot bo razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa), skladno z naročnikovo razpisno dokumentacijo, možnost, da oddajo ponudbo s partnerji, kar pomeni, da se bodo v tem primeru njihovi viri delovne sile seštevali.

Vlagatelj ugovarja tudi naročnikovi zahtevi, v skladu s katero morajo biti vsaj trije izmed petih redno zaposlenih ljudi doktorji znanosti. Kot že izhaja iz zgoraj citiranih naročnikovih zahtev, je od ponudnikov zahteval, "da mora imeti vsaj ena oseba doktorat znanosti s področja računalništva ali informatike, ena oseba doktorat znanosti iz področja ekonomije in ena oseba doktorat znanosti iz področja informacijsko - upravljavskih ved".

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da se vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo sklicuje zlasti na navedbe, ki jih je podal v zvezi z drugimi kadrovskimi zahtevami. Čeprav gre pri spornem pogoju za vsebinsko različno kadrovsko zahtevo od predhodno obravnavanih, pa sporne zahteve po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče obravnavati ločeno od preostalih kadrovskih pogojev. Vsi ti pogoji se namreč nanašajo na ključnih pet kadrov, za katere naročnik ne zahteva zgolj redne zaposlitve, visoke izobrazbe in od enega izmed njih tudi aktivno znanje slovenskega jezika, pač pa tudi, da imajo vsaj trije izmed njih doktorate iz treh specifičnih področij.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da se sporna zahteva nanaša na ključnih pet kadrov, od katerih je odvisna uspešna izvedba razpisane storitve ter da zahtevnost projekta zahteva specialistična znanja in izkušnje. Ker pa naročnik v obravnavanem primeru ne razpisuje znanstveno - raziskovalnega projekta temveč storitve, ki so operativnega značaja, znanstveni nazivi pa tudi sicer prvenstveno izkazujejo teoretična oziroma akademska znanja (in ne pa tudi praktičnih ter operativnih izkušenj), je vlagateljevemu očitku v tem delu revizijskega zahtevka sledila. Poleg tega naročnik (za razliko od ostalih spornih kadrovskih zahtev) tudi ni v ničemer pojasnil, zakaj za izvedbo predmetnih storitev zahteva znanstvene nazive. Naročnik se je takšnemu pojasnilu namreč izognil s pavšalno ugotovitvijo, "da vlagatelj ni izkazal, da je ali bi naročnik zaradi domnevno sporne zahteve posegel v njegov položaj".

Vlagatelj tudi navaja, da naročnik prepoveduje dokazovanje izpolnjevanja pogojev za priznanje referenčne in kadrovske sposobnosti s sklicevanjem na kapacitete drugih gospodarskih subjektov in s tem krši pravilo iz tretjega in četrtega odstavka 45. člena, ki določata: "(3) Gospodarski subjekt se lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. (4) Pogoji iz prejšnjega odstavka veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj. Pri tem se lahko sklicuje posamezni subjekt na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov." Citirani določbi 45. člena ZJN-2 povzemata besedilo tretjega in četrtega odstavka 48. člena direktive 2004/18/EC, ki določata: "3. Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva. 4. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov."

Iz citiranih določil ZJN-2, ki so oblikovana v skladu z direktivo 2004/18/EC, je razvidno, da ponudnik svojo tehnično in/ali kadrovsko sposobnost za izvedbo konkretnega javnega naročila načeloma lahko izkazuje tudi posredno (preko vnaprej zagotovljenih poslovnih povezav z drugimi gospodarskimi subjekti) ter da mu naročnik tega načeloma ne more (in ne sme) preprečiti. Vendar je pri tem potrebno upoštevati, da navedeno pravilo po izrecni dikciji citiranih določb ZJN-2 velja le za tiste primere javnih naročil, v katerih je to za konkretni postopek oddaje javnega naročila primerno ("where appropriate and for a particular contract"). Navedeno pomeni, da možnost sklicevanja ponudnika na kapacitete z njim poslovno povezanih subjektov ni absolutna, temveč jo je potrebno presojati ločeno - vsakokrat na podlagi konkretnih okoliščin posameznega primera. Povedano drugače: citirana določba implicira pravico naročnika, da v tistih primerih, ko to opravičujejo dane okoliščine konkretnega primera, takšno možnost ponudnika tudi omeji ali jo celo povsem izključi. Takšna interpretacija je skladna tudi z določbo tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, ki povzema besedilo drugega odstavka 44. člena direktive 2004/18/EC in določa: "Naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu."

V obravnavanem primeru naročnik sporno zahtevo (kot že izhaja iz te obrazložitve) utemeljuje z obsežnostjo in kompleksnostjo predmeta naročila, ki zahteva maksimalen angažma ponudnikovega kadra. Naročnik tudi poudarja, da se zahteva nanaša (le) na tistih pet ponudnikovih kadrov, ki bodo (poimensko) vključeni v ponudbo kot ključni (to je tisti segment kadrov, ki so po naročnikovi oceni odločilnega pomena za uspešno izvedbo projekta) in ne na vse kadre ponudnika, ki bodo sicer sodelovali pri izvedbi projekta. Sporna zahteva, ki se nanaša na pod točko 9.1.4 navodil naštete profile kadrov, je za naročnika torej pomembna z vidika uspešne izvedbe projekta (naročnik navaja, da morajo imeti ključni kadri, glede na kompleksnost projekta, zagotovljeno stabilno delovno okolje), čemur Državna revizijska komisija v načelu ne more oporekati. Glede na dejstvo, da naročnik (kot izhaja iz zahteve pod točko 11.3.1 razpisne dokumentacije - Skupna ponudba in iz odgovora, ki ga je podal naročnik v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije dne 13.06.2011) v tem delu izrecno dopušča možnost sklicevanja na relevantne kadre, zaposlene pri kateremkoli od partnerjev v skupni ponudbi, tudi ni mogoče pritrditi vlagateljevemu očitku, da mu naročnik s takšno zahtevo onemogoča, da bi bil konkurenčen ostalim ponudnikom. Ponudniki, ki sami ne izpolnjujejo sporne zahteve, imajo namreč še vedno možnost, da se povežejo z drugimi gospodarskimi subjekti v obliki predložitve skupne ponudbe, pri čemer se bodo njihovi kadrovski resursi seštevali. Naročnik torej v konkretnem primeru ne preprečuje poslovnih povezav (kot zatrjuje vlagatelj), ampak zaradi kompleksnosti in zahtevnosti projekta zahteva le, naj bodo ključni kadri, ki bodo skrbeli za tekočo in uspešno izvajanje nalog v okviru projekta, redno zaposleni bodisi pri ponudniku ali pri kateremkoli od partnerjev v skupni ponudbi. Iz strukture razpisne dokumentacije (in iz prepričljivih pojasnil naročnika) pa je tudi sicer mogoče ugotoviti, da je usoda razpisane storitve odvisna zlasti od uspešnosti ključnih kadrov. V tem smislu, oziroma ob upoštevanju konkretnega primera, pa Državna revizijska komisija sprejema tudi naročnikova pojasnila, s katerimi opozarja na razliko med podizvajalskim in konzorcijskem razmerjem.

Tudi v zvezi s tehničnimi pogoji, med katere spadajo reference, je potrebno v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko
ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega referenčnega dokazila, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo in namen referenc le-teh zato po mnenju Državne revizijske komisije ni primerno obravnavati kot "kapacitet" v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 (na navedeno je Državna revizijska komisija že opozorila v odločitvah št. 018-205/2011 in št. 018-221/2011). Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete - zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče "izposojati", ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra.

Sicer pa je naročnik, ne glede na navedeno, tudi v zvezi z referenčnim pogojem dopustil, da ga izpolni bodisi ponudnik sam bodisi ponudnik s partnerji v okviru skupne ponudbe.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delih, kot je razvidno iz izreka tega sklepa. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, skladno z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse, 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka in 20 % DDV.

Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN in drugem odstavku 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku sklenila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti tretjino potrebnih stroškov, nastalih z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera in 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 3.460,00 EUR.

Celotni potrebni stroški vlagatelja torej znašajo 3.460,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala stroške v višini 1.153,30 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 02.09.2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana