018-240/2011 Elektro - Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-240/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici mag. Nataši Jeršič v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka za javno dražbo za nakup delovne moči za terciarno regulacijo frekvence za leto 2012 in 2013 in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj GEN energija, d. o. o., Vrbina 17, Krško, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 18. 8. 2011

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških za pritožbo se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je po izvedeni javni dražbi za produkte A, B in C sodelujoče gospodarske subjekte obvestil, da je sprejel posamezne ponudbe, ki so jih predložile družbe Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Koprska ulica 92, Ljubljana, Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Toplarniška ulica 19, Ljubljana in Energy Financing Team AG, Pestalozzistrasse 2, St. Gallen, švica.

Vlagatelj je 15. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je primarno predlagal, da se razveljavi celoten postopek javne dražbe, podredno pa odločitve o priznanju sposobnosti in izbiri ponudb. Vlagatelj je uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011 zahtevek za revizijo, sklicujoč se na drugi odstavek 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 274. člena ZPP in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zavrgel. Naročnik navaja, da je sicer naročnik po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), vendar se ZJNVETPS za naročila za nabavo električne energije, ki je predmet konkretne nabave, ne uporablja skladno s točko b 22. člena ZJNVETPS. Naročnik nadaljuje, da se je oprl na prvi odstavek 4. člena ZPVPJN, ki določa, da za javna naročila, za katera se zakon, ki ureja javno naročanje, ne uporablja ali se uporablja le v zvezi z vodenjem evidence in sporočanjem statističnih podatkov, pravno varstvo po ZPVPJN ni zagotovljeno, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN ne določa drugače.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 27. 7. 2011, predlagal, da se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, in uveljavljal povrnitev stroškov. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik zavajajoče in pravno zmotno opredelil vsebino predmeta nabave, da se neutemeljeno sklicuje na izjemo iz točke b 22. člena ZJNVETPS, ter navaja, da je predmet naročila storitev, in sicer "stalna pripravljenost" oziroma rezervacija proizvodnje. Vlagatelj nadaljuje, da bi bilo treba v primeru, da se ugotovi, da naročnik kupuje električno energijo, upoštevati, da gre za mešano naročilo (blago in storitve), zato bi moral naročnik upoštevati 10. člen ZJNVETPS in bi moral za celotno naročilo uporabiti predpise o javnem naročanju.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo kot prilogo dopisu št. 1700/810/sr z dne 2. 8. 2011, v njem pa predlaga, da Državna revizijska komisija zavrže pritožbo, ker predmet nabave predstavlja izjemo po alinei b 22. člena ZJNVETPS. Naročnik v nadaljevanju zavrača tudi posamezne očitke iz pritožbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je predmet nabave opredelil kot "nakup 348 MW rezerve delovne moči za terciarno regulacijo frekvence v obliki produktov: A: 134 MW, B: 66 MW, C: 148 MW" (2. člen, str. 2 razpisne dokumentacije in 26. člen, str. 19 razpisne dokumentacije) in ga v drugih členih razpisne dokumentacije tudi podrobneje predstavil.

Naročnik pravilno ugotavlja, da za določene kategorije infrastrukturnih naročnikov (tj. za naročnike, ki opravljajo dejavnost iz prvega in tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS ali točke a 9. člena ZJNVETPS) točka b 22. člena ZJNVETPS izključuje uporabo ZJNVETPS za naročila za nabavo električne energije. V primeru naročil, za katera se zakon, ki ureja javno naročanje, ne uporablja, pravno varstvo po ZPVPJN ni zagotovljeno, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN ne določa drugače (prvi odstavek 4. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, pri čemer se je skliceval na nepristojnost za odločanje, ker za predmet nabave velja izjema iz točke b 22. člena ZJNVETPS in se zato glede na prvi odstavek 4. člena ZPVPJN pravno varstvo ne zagotavlja po ZPVPJN. Vlagatelj je zoper to odločitev vložil pritožbo, naročnik pa predlaga, da jo Državna revizijska komisija zavrže. Ker je med strankama srž spora v tem, ali se pravno varstvo zagotavlja po pravilih ZPVPJN, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pritožbo treba obravnavati po vsebini in ne procesno, kot predlaga naročnik. V primeru, če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik pravilno ravnal, ker je zahtevek za revizijo zavrgel, bi pritožbo skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrnila in s tem pritrdila naročniku, da pravno varstvo ne poteka po ZPVPJN.

"Pogodba o oddaji javnega naročila" je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJNVETPS (15. točka 2. člena ZJNVETPS).

Iz naročnikovega spisa je razvidno, da je naročnik pripravil tudi osnutek pogodbe, pri čemer bo z njeno sklenitvijo nastalo odplačno razmerje, v katerem bo naročnik plačeval za predmet pogodbe, ki ga mora zagotoviti izbrani gospodarski subjekt.

"Javno naročilo blaga" je javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago, oziroma da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot "javno naročilo blaga" (8. točka 2. člena ZJNVETPS).

"Javno naročilo storitev" je javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev. Javno naročilo, katerega predmet so blago in storitve iz Seznama storitev, se obravnava kot "javno naročilo storitev", če vrednost zadevnih storitev presega vrednost blaga, ki je zajeto v naročilu. Javno naročilo, katerega predmet so storitve iz Seznama storitev in vključujejo dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj, ki so samo dodatek glavnemu predmetu naročila, se obravnava kot javno naročilo storitev (9. točka 2. člena ZJNVETPS). Pri storitvah ZJNVETPS razlikuje, ali gre za oddajo naročil storitev iz Seznama storitev A ali iz Seznama storitev B (25. člen ZJNVETPS), in naročniku v primeru javnega naročanja storitev, ki v celoti ali vrednostno več predstavljajo storitve iz Seznama storitev B, nalaga manj obveznosti pri izvedbi javnega naročila. V takem primeru ZJNVETPS nalaga naročniku, da upošteva pravila o določanju tehničnih specifikacij in pravila za objavo obvestil o oddaji (in ne objavi) naročila (drugi in tretji odstavek 25. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj se v pritožbi sklicuje na 10. člen ZJNVETPS, vendar z argumenti, ki jih navaja, ne utemeljuje ravnanja po 10. členu ZJNVETPS, temveč odpira vprašanje uporabe 9. točke 2. člena ZJNVETPS, in sicer tega, ali je treba neko nabavo, ki naj bi obsegala takĂł blago kot storitve (ki naj bi bile po vlagateljevem stališču "bistven del naročila"), podrediti pod javno naročilo storitev. V 10. členu ZJNVETPS so namreč določena pravila o tem, ali se za neko nabavo uporabljajo pravila po ZJNVETPS ali pravila po ZJN-2 (torej, ali se v primeru določene nabave uporabijo pravila klasičnega javnega naročanja ali pravila infrastrukturnega javnega naročanja; gl. Contracts involving more than one activity, http://ec.europa.eu/ internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/utilities-dir-contracts_en.pdf).

Skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74 z dne 15. 3. 2008) ima elektrika CPV kodo 09310000-5. To pomeni, da CPV koda za elektriko sodi v oddelek 09, ta oddelek pa se nanaša na blago (gl. Enotni besednjak javnih naročil (CPV) 2008 pojasnjevalne opombe, http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv/cpv_2008_explanatory_notes_sl.pdf). Elektrika torej predstavlja blago.

Naročnik navaja, da enak način nabave (javna dražba) uporablja že več let.

Državna revizijska komisija je vpogledala v listine, ki jih je vlagatelj predložil k pritožbi, in ugotovila, da je vlagatelj vsak mesec prve polovice leta 2011 ne glede na število dni v posameznem mesecu naročniku izstavil račun za enak pavšalni znesek za rezervo delovne moči za terciarno regulacijo frekvence, in sicer ne glede na to, ali je vlagatelj v posameznem mesecu prve polovice leta 2011 naročniku prodal električno energijo. Vlagatelj je naročniku posebej še izstavil račune za plačilo električne energije. Plačevanje enakega pavšalnega zneska kaže na to, da je bil pavšal obračunan za neko storitev.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se je naročnik v razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 3. člena, str. 2) skliceval na storitve (Rezervo delovne moči za terciarno regulacijo frekvence (v nadaljevanju: terciarna rezerva delovne moči) lahko nudi vsak ponudnik, ki razpolaga z regulacijskimi enotami, ki so v skladu z določili Sistemskih obratovalnih navodil za prenosno omrežje električne energije (Uradni list RS, št. 49/2007) (v nadaljevanju: obratovalna navodila) ustrezno opremljene za izvajanje te storitve.).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je električna energija blago (prim. 8. točka 2. člena ZJNVETPS) in njena nabava za naročnika predstavlja izjemo (točka b 22. člena ZJNVETPS), vendar pa, po mnenju Državne revizijske komisije, iz razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik dejansko nabavlja tudi storitev, ki jo je vlagatelj poimenoval kot "storitev stalne pripravljenosti oziroma rezervacija proizvodnje". Taka storitev je po mnenju Državne revizijske komisije vključena med storitve iz seznama storitev B, kategorija 27 (druge storitve) po II. točki priloge 17 Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007). Iz razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe (17. in 18. člen) je razvidno, da se naročnik zavezuje plačati po dveh postavkah, in sicer za zakupljeno terciarno rezervo delovne moči za produkte A, B in C ter ceno za proizvedeno električno energijo iz naslova izvajanja terciarne rezerve delovne moči. Naročnik se torej ne zavezuje plačevati le po eni postavki: nabava električne energije. Ker točka b 22. člena ZJNVETPS predstavlja izjemo, izjeme pa je treba obravnavati ozko, Državna revizijska komisija meni, da je treba ločeno obravnavati nakup električne energije od "storitev stalne pripravljenosti oziroma rezervacije proizvodnje".

Glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni upravičen zavreči zahtevka za revizijo, ampak se mora o njem vsebinsko opredeliti, zato je pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sklep št. 1684/810/sr z dne 20. 7. 2011.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (prvi odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 75. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 18. 8. 2011

mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





































Vročiti:
- Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Holding Slovenske elektrarne, d. o. o., Koprska ulica 92, 1000 Ljubljana,
- Termoelektrarna Toplarna Ljubljana, d. o. o., Toplarniška ulica 19, 1000 Ljubljana,
- Energy Financing Team AG, Pestalozzistrasse 2, CH-9000 St. Gallen, švica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.