018-228/2011 Snaga, d.o.o.

Številka: 018-228/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prevzem in obdelava odpadkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe PAPIR SERVIS, d.o.o., Pod ježami 3, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Nahtigal, o.p., d.o.o., Rimska cesta 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SNAGA, d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 29. 8. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev primarni zahtevek, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Prevzem in obdelava odpadkov", se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevemu podrejenemu zahtevku se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Prevzem in obdelava odpadkov", v delu, ki določa, da mora izvajalec v primeru odstopa od pogodbe, skladno z določili tretjega odstavka 27. člena pogodbe, še v roku 6 mesecev od obvestila o odstopu od pogodbe izpolnjevati obveznosti iz te pogodbe (tretji stavek tretjega odstavka 27. člena vzorca pogodbe).

V preostalem delu se podrejeni zahtevek zavrne.

3. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 598,40 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6. 6. 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Prevzem in obdelava odpadkov". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 15. 6. 2011, pod št. objave JN6604/2011.
Vlagatelj je pred potekom roka, določenega za oddajo ponudb, z vlogo z dne 22. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim primarno predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, podrejeno pa razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije.

Vlagatelj nasprotuje pogoju za izpolnjevanje ekonomske in finančne sposobnosti, da bo izločen ponudnik, ki je razvrščen v bonitetni razred SB6 ali slabši in ponudnik, katerega povprečni čisti letni dohodek v obdobju zadnjih treh poslovnih let je znašal manj kot 1 mio EUR. Vlagatelj izpodbija tudi črtanje pogoja, s katerim bi naročnik izločil ponudnike, ki so v letih 2009 in 2010 poslovali z izgubo. Vlagatelj iz pojasnil in dokumentov AJPES-a zaključuje, da naročnik zahteva dve stopnji boljšo bonitetno oceno, kot je povprečna v relevantnem trgu in je pretirano omejil konkurenco. Naročnik je ravnal tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj pogoj ni razumen in ni relevanten za izvedbo samega predmeta javnega naročila. V zvezi s črtanjem pogoja poslovanja z izgubo vlagatelj navaja, da je navedeno ravnanje naročnika neustrezno in nesorazmerno. Glede dohodka več kot 1 mio EUR pa vlagatelj navaja, da pogoj ne more biti relevanten, ker ne izkazuje ekonomske oziroma finančne sposobnosti, saj je tudi pri prometu, večjem od 1 mio EUR, možno, da ima subjekt izgubo in je insolventen ter ekonomsko nesposoben izvesti javno naročilo. Ker naročnik ni izračunal ocenjene vrednosti javnega naročila, je pogoj po dohodku več kot 1 mio EUR, neustrezen tudi zato, ker ga ni mogoče primerjati in je razpisna dokumentacija netransparentna, ponudniku pa ne omogoča priprave popolne ponudbe. Vlagatelj še zatrjuje, da bi lahko ne izpolnjeval zahtevane bonitetne ocene, medtem ko izgube v letu 2009 in 2010 ni imel, prav tako pa po prometu dosega oziroma močno presega postavljeni pogoj. Sporni pogoji pa neposredno posegajo v ekonomski in pravni interes vlagatelja ter jih je treba zaradi nezakonitosti razveljaviti. Vlagatelj izpodbija tudi zahtevo po predložitvi letnih računovodskih izkazih, ker uradno evidenco o letnih računovodskih izkazih, na podlagi javnega pooblastila, vodi AJPES, zaradi česar bi naročnik zahtevane podatke lahko pridobil od AJPES.

Vlagatelj dalje navaja, da je iz vsebine razpisne dokumentacije mogoče razbrati, da prevoz ni nujno predmet javnega naročila, vendar pa iz razpisne dokumentacije ni jasno, ali je naročnik v tem primeru predvidel spremembo obrazca pogodbe ali spremembo pogodbe, potem ko je že sklenjena z izbranim ponudnikom. Razpisna dokumentacija je zato netransparentna in pomeni kršitev 9. člena ZJN-2. Enako izhaja iz poglavja Tehnične specifikacije in opis storitve, kjer so v 2. točki določena merila za izbor za vsak posamezen sklop. V vseh treh sklopih je določeno kot merilo cena logistike od lokacije naročnika fco. naloženo do prevzema odpadkov v predelavo, hkrati pa je v vseh treh sklopih opisan način vrednotenja navedenega merila, če ponudnik te storitve ali cene ne ponudi. V opombi je pri oznaki radij več kot 5 km navedeno: "Odpadke prelagamo v Mariboru ter jih vozimo do obdelave z večjimi vozili, vsakič neto cca 20 ton.", iz česar vlagatelj sklepa, da naročnik lahko tudi sam vozi do lokacije obdelave. Vlagatelju pri tem ni jasno, kaj točno je predmet javnega naročila in kakšno ponudbo naročnik pričakuje od ponudnikov. Vlagatelj je posledično otežen pri pripravi popolne ponudbe in je zato potrebno razpisno dokumentacijo v celoti razveljaviti.

Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija posamezna merila. Navaja, da ima v Lenartu v Slovenskih goricah obrat za obdelavo komunalnih in drugih odpadkov. Navedeno pomeni, da bi bilo, glede na vsebino meril, odpadke, ki jih zbira naročnik, potrebno prelagati s tovornih vozil naročnika na tovorna vozila vlagatelja in jih voziti v obrat vlagatelja na obdelavo. Naročnik je kot sestavni del merila postavil ceno nakladanja/prelaganja (CN) na lokaciji naročnika, in določil, da je cena prelaganja ene tone odpadkov za sklop 1 in sklop 3 v višini 5,00 EUR/t oziroma za sklop 2 v višini 10,00 EUR/t. Vlagatelju ni jasno, kam se odpadki prelagajo, ali na vozila naročnika ali na vozila ponudnika. Kolikor vozila naročnika v oddaljenosti 5 km od lokacije naročnika neposredno vozijo na lokacijo ponudnika po tem razpisu, pa je cena 0 EUR. Vlagatelj meni, da je ponudnik, ki ima obrat za obdelavo odpadkov kjerkoli izven radija 5 km od lokacije naročnika, diskriminiran in je njegova ponudba obravnavana neenakopravno, saj mora odpadke prelagati, prelaganje pa je ovrednoteno kot 5,00 EUR oziroma 10,00 EUR/t. Navedeno merilo ne pove ničesar o izvedbi posla s strani ponudnika oziroma ni namenjeno oceni storitve ponudnika. Kakovost ponudnikovih storitev ni odvisna od prelaganja odpadkov, naročnik pa mora v vsakem primeru iz svojih vozil zbrane odpadke izprazniti, pretresti ali preložiti. Če jih preloži neposredno na lokaciji obdelave v obratu za predelavo ali na drugi lokaciji (ponudnikovo vozilo), to po mnenju vlagatelja ne pomeni nikakršne razlike v kakovosti, tehnični prednosti, funkcionalnosti ipd. Zato ne more biti v slabšem položaju ponudnik, ki je pripravljen prevzeti odpadke na lokaciji naročnika in jih odpeljati v svoj obrat na obdelavo, saj je prevoz oziroma logistika posebno merilo. Za naročnika pa je tehnično popolnoma enako, kje se njegova vozila spraznijo oziroma kje se odpadki prelagajo. Bistvo naročila je v obdelavi in odlaganju odpadkov, ne pa v prelaganju iz vozil naročnika na vozila ponudnika.

Vlagatelj izpodbija tudi merili C1 in C3 (cena logistike). Vlagatelj iz opisa meril sklepa, da ponudnikom ni treba ponuditi storitve prevoza (logistike) odpadkov od naročnika do obrata za obdelavo, niti ne od obrata za obdelavo do odstranjevanja odpadkov, oziroma ponudniku ni potrebno ponuditi cene teh storitev. Vlagatelju ni jasno, kako se odpadki in ostanki po predelavi odpadkov odvažajo. Iz formule za izračun merila pa je očitno, da je v slabšem položaju ponudnik, ki je bolj oddaljen od lokacije naročnika in potrebuje več časa za pot. Tudi v tem primeru so v konkurenčni prednosti ponudniki, do katerih vozila naročnika neposredno vozijo odpadke, pri čemer ni jasno, ali gre za lokacijo znotraj radia 5 km od lokacije naročnika, ko je cena prevoza do obdelave 0 EUR. Merilo pa tudi ni posebej opisano, kot to zahteva četrti odstavek 48. člena ZJN-2. Tudi s tem merilom je vlagatelj postavljen v neenakopravni položaj.

Vlagatelj izpodbija tudi posamezna določila vzorca pogodbe oziroma zatrjuje nejasnost z drugimi deli razpisne dokumentacije. Navaja, da je v 18. členu vzorca pogodbe določen rok za začetek izvajanja storitve 90 dni od dneva njenega podpisa s strani obeh pogodbenih strank, medtem ko je naročnik kot merilo "tz" predvidel število koledarskih dni, v katerih bo izbrani ponudnik po podpisu pogodbe pričel prevzemati odpadke. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da ni nujno, da ponudnik že razpolaga z vso potrebno tehnologijo, zato se lahko zgodi, da bodo ponudniki ponudili pričetek prevzemanja odpadkov v roku, daljšem od 90 dni, vendar pa bi naročnik, glede na 18. člen vzorca pogodbe, lahko odstopil od pogodbe. Zaradi navedenega je merilo "tz" v nasprotju z 18. členom vzorca pogodbe. Vlagatelj nasprotuje tudi določbi v 27. členu vzorca pogodbe, da mora izvajalec v primeru odstopa od pogodbe še šest mesecev izpolnjevati obveznosti od pogodbe, ker je v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega zakonika. Izvajalec bi namreč moral še šest mesecev brezplačno izvajati storitve. Navedeno pogodbeno določilo je nično in v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Vlagatelj opozarja tudi na nezakonitost odstopa naročnika od izvedbe javnega naročila JN-03-1/06, ki je bilo oddano vlagatelju za isti predmet, kot je predmetno javno naročilo. Veljavnost pogodb po navedenem javnem naročilu se izteče šele 8. 12. 2016, razlog za njihovo predčasno prenehanje pa ni podan. Z navedenim bo naročnik kršil 80. člen ZJN-2, saj v času po sklenitvi pogodbe sploh ni mogoče odstopiti od izvedbe naročila. Posledično je vsebina objave in razpisna dokumentacija predmetnega javnega naročila nezakonita in jo je potrebno v celoti razveljaviti. Vlagatelju bi namreč z odstopom od obstoječe pogodbe nastala velika premoženjska škoda.

Vlagatelj še navaja, da naročnik v javnem naročilu ni navedel ocenjene vrednosti, s čimer je opustil svojo obveznost po 14. členu ZJN-2. Zato bo onemogočena preveritev naročnikovih eventualnih odločitev za izločitev ponudb kot nesprejemljivih, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti. Po mnenju vlagatelja je neustrezen tudi način določitve valorizacije denarnih obveznosti, saj ni skladen s Pravilnikom o načini valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja. V 6. členu vzorca pogodbe je določeno, da se cene po obdobju 24 mesecev lahko enkrat letno prilagajajo z rastjo življenjskih stroškov, pogoj za to pa naj bi bila uveljavitev cen skladno z zakonodajo. Navedeni pogoj je nejasen in nedoločljiv, saj ni jasno, kakšna uveljavitev cen je mišljena. Poleg tega indeks cen rasti življenjskih stroškov ni primeren indeks valorizacije, saj rast življenjskih stroškov ni faktor, ki bi bil v neposredni ekonomski povezavi s predmetom javnega naročila oziroma element, ki vpliva na določitev denarnih obveznosti. Ti elementi so po mnenju vlagatelja predvsem cena delovne sile ter stroški prevoza in obratovanja delovnih strojev.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 11. 7. 2011, primarni in podredni zahtevek vlagatelja kot neutemeljenega zavrnil.

Naročnik se je najprej opredelil do revizijskih očitkov glede nezakonitosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila, zaradi obstoječe pogodbe z vlagateljem. Naročnik pojasni, da je z vlagateljem sklenil štiri pogodbe, za določen čas štirih let, ki je potekel dne 8. 12. 2010, potem pa je k navedenim pogodbam sklenil še anekse, ki so po mnenju naročnika nični. Ker so bile pogodbe sklenjene le za čas do 8. 12. 2010, je naročnik protipravno stanje dolžan sanirati, kar lahko stori le z objavo novega javnega naročila. Sklicevanje na 80. člen ZJN-2 pa je po mnenju naročnika neutemeljeno, saj je naročnik z vlagateljem že sklenil pogodbe in torej ne gre za vprašanje odstopa od izvedbe naročila, pač pa za vprašanje medsebojnih pogodbenih obveznosti po zaključku postopka javnega naročanja. Odločanje o tem ne more biti premet revizijskega postopka, ampak lahko vlagatelj uveljavlja zahtevke pred sodišči splošne pristojnosti. Naročnik še pripominja, da ZJN-2 ne prepoveduje izvedbe postopka javnega naročanja za storitev, za katero ima naročnik že sklenjeno pogodbo z izvajalcem. Tudi ne drži, da objava novega postopka javnega naročanja pomeni odstop od obstoječe pogodbe, saj se javno naročilo konča z izbiro izvajalca, medtem ko s sklenitvijo pogodbe stranki vstopita v obligacijsko pravno razmerje, za katerega se uporabljajo splošni predpisi.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na ekonomsko-finančne pogoje, naročnik opozarja, da vlagatelj za njihovo izpodbijanje ne izkazuje potrebnega pravnega interesa, saj iz navedb vlagatelja ne izhaja, da vlagatelj katerega od pogojev ne bi izpolnjeval. Tudi sicer so revizijski očitki vlagatelja neutemeljeni. Zahteva po predložitvi bonitetne ocene SB5 je po prepričanju naročnika primerna in sorazmerna, naročnik pa se z njo želi zavarovati za primere, ko izbrani ponudnik ne bi več mogel izpolnjevati svojih obveznosti, kar bi vplivalo na izvajanje storitev in bi naročnik moral njihovo izvajanje organizirati na drug način. Naročnik z navedeno bonitetno oceno zahteva izkaz povprečne bonitete poslovanja, kar je za naročnika edino še sprejemljivo tveganje, glede na naravo storitev in predvideno trajanje pogodbenega razmerja. Pri storitvah odstranjevanja in ravnanja z odpadki gre za dejavnost, kjer je poudarjen javni interes, ki se kaže skozi varstvo okolja in javno zdravje. Pomembno je, da se storitev izvaja kontinuirano, strokovno, varno in brez prekinitev. Ker gre pri storitvah za zahtevne in strogo regulirane storitve, njihovo izvajanje pa je poslovno in logistično zahteven proces, možnosti oprave storitev pa dodatno otežujejo omejene kapacitete za odstranjevanje odpadkov, je naročnik izpostavljen povečanemu tveganju, da storitev, v primeru nezmožnosti opravljanja storitev na strani ponudnika, ne bo več mogoče opravljati nemoteno, varno in strokovno, s tem pa bi bila ogrožena okolje in javno zdravje. Zahteva po predložitvi bonitetne ocene, ki izkazuje povprečno boniteto ponudnika, je za naročnika še sprejemljivo tveganje, da podjetje ne bo moglo izpolniti svojih obveznosti. To bi se z znižanjem zahteve, na primer na oceno SB6 nesorazmerno in nepotrebno povečalo. Naročnik še navaja, da je mogoče utemeljeno pričakovati, da bo lahko zahtevo izpolnil širok krog potencialnih ponudnikov, ki deluje na relevantnem trgu. Podobno velja za pogoj, da je ponudnik v letu 2009 in 2010 izkazal 1 mio prometa. Navedeni pogoj nudi naročniku minimalno varnost za resnost ponudnikov, saj zagotavlja, da bo naročnik izbiral med ponudniki, za katere je mogoče predpostavljati določene izkušnje glede obsega in kapacitet izvedbe storitev. Črtanje pogoja naročniku ne bi nudilo potrebnega varstva pred tem, da bi izbral ponudnika, ki sploh ne bi bil izpostavljen tveganju. Glede črtanja zahteve, da so morali ponudniki v letu 2009 in 2010 poslovati z dobičkom, pa naročnik pojasni, da je zahtevo črtal zaradi zagotavljanja čim večje konkurence. Podatek o ekonomski sposobnosti je namreč vsebovan v bonitetni oceni, za naročnika pa je pomembna predvsem trenutna ekonomska sposobnost ponudnika, pretekli podatki pa slednje nujno ne izkazujejo, zaradi gospodarske krize in morebitnih odpisov v bilancah ponudnikov. Kar zadeva zahtevo po predložitvi računovodskih izkazov, naročnik pripominja, da je tako zahtevo vključil v razpis zaradi morebitnega sodelovanja tujih ponudnikov, za katere ne more pridobiti računovodskih izkazov iz uradnih evidenc. Navedeno pa ne pomeni, da se slovenski ponudniki ne morejo opreti na določbe ZJN-2, ki naročniku nalagajo, da sam pridobi podatke iz uradnih evidenc.

Naročnik dalje pojasni uporabo merila CN (cena nakladanja). Navaja, da pavšalni znesek 5,00 EUR/t oziroma 10,00 EUR/t temelji na lastnih stroških prekladanja, ki bodo nastali naročniku, in sicer zaradi nakladanja odpadkov v transportne zabojnike (5,00 EUR) oziroma zaradi ročnega prekladanja kosovnih odpadkov, ki je dolgotrajnejše in zato dražje (10,00 EUR). Ker so ti stroški enaki za vsakega ponudnika, so tudi določeni v enakem pavšalnem znesku. Drži, da je naročnik pripravljen ponudnikom, ki bodo zagotovili lokacijo v njegovi neposredni bližini radija 5 km, priznati ugodnost in ceno nakladanja v tem primeru ne bo zaračunal, saj ima v tem primeru naročnik sam možnost odpadke odložiti neposredno pri ponudniku, namesto da jih odloži na lastno lokacijo. Naročniku tako ne nastanejo dodatni stroški, kot nastanejo v primeru, ko mora naročnik zaradi lokacije izven radija 5 km odpadke prelagati na druga vozila in mu nastanejo dodatni transportni in logistični stroški. V tem primeru mora naročnik razložiti in ponovno naložiti odpadke na svoji lastni lokaciji, medtem ko v drugem primeru naročnik zgolj razloži odpadke na lokaciji ponudnika in ni potrebno ponovno nakladanje. Vlagatelj je ob dejanskem stanju, ko lahko ponudi odlagališče, ki je oddaljeno več kot 5 km, obravnavan enako kot vsi ponudniki, pri katerih mora naročnik sam zagotoviti storitev razkladanja. Očitek, da naj bi bila razpisna dokumentacija v tem delu nejasna, pa je neutemeljen, saj so vsi dejavniki, ki vplivajo na kalkulativni element CN, jasno izraženi, razumljivi in sorazmerni.

Tudi za kalkulativni element logistike C1 od lokacije naročnika do prevzema odpadkov v predelavo velja podobno. Ponudnik ima dve možnosti, in sicer lahko ceno logistike ponudi sam (tako, da navede ceno), ali pa logistika bremeni naročnika. Cena se v tem primeru izračuna po formuli iz razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik upošteval različne dejavnike, in sicer porabo časa ter druge stroške transporta. Na podlagi navedenega ni mogoče utemeljiti očitka, da bi bila razpisna dokumentacija nejasna oziroma netransparentna, saj so bili vsi elementi za pripravo ponudb jasno opisani. Naročnik še navaja, da vlagatelj v tem delu pavšalno predlaga razveljavitev kalkulativnega elementa C3 in se naročnik zato do tega očitka ne more opredeliti, sicer pa ga zavrača kot neutemeljenega iz enakih razlogov, kot pri merilu C1.

Po mnenju naročnika je neutemeljen tudi zahtevek za razveljavitev razpisanega merila "tz", saj je preko navedenega merila ocenil prihranek, ki mu ga na dnevni ravni zagotavlja ponudba zainteresiranega ponudnika in je odvisen od časa, v katerem je ponudnik sposoben začeti izvajati dela in razlike med trenutno ceno, ki jo dnevno plačuje naročnik in ponujeno ceno. Navedeni kriterij ni v neskladju z vzorcem pogodbe, ki predvideva maksimalni 90-dnevni rok za začetek izvajanja storitve. Navedena določba ne pomeni, da je ponudba samo zato nesprejemljiva, saj je naročnik ponudnikom omogočil, da ponudijo tudi rok, daljši od 90 dni in bo v tem primeru potrebno spremeniti pogodbeno določilo. Neutemeljen je tudi očitek glede ničnosti 27. člena vzorca pogodbe, saj gre za običajno pogodbeno določilo (odstop zaradi neizpolnitve), ki upošteva naravo storitev ter poudarjen javni interes po njihovem nemotenem opravljanju in ne nasprotuje načelom obligacijskega prava ter načelom javnega naročanja.

Naročnik v zvezi z določitvijo ocenjene vrednosti navaja, da ZJN-2 nikjer ne nalaga obveznosti, da bi naročnik ocenjeno vrednost moral objaviti. Pravilnik o načinih valorizacije denarnih obveznosti, na katerega se sklicuje vlagatelj, pa ne velja za naročnika, ki nima statusa javnega podjetja, četudi pa bi veljal, sam po sebi ne more vplivati na naročnikove pogodbene obveznosti. Ker so določbe pravilnika za ponudnike tudi izrazito manj ugodne od valorizacije v predmetnem razpisu, vlagatelj po mnenju naročnika za razveljavitev načina valorizacije ne izkazuje pravnega interesa.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18. 7. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter v listine in spletne strani, ki jih je vlagatelj predlagal kot dokaz v zahtevku za revizijo.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik v postopku javnega naročanja z začetkom izvedbe postopka in določitvijo posameznih pogojev ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2).

Vlagatelj naročniku očita nezakonitost začetka postopka oddaje javnega naročila, ker za isti predmet javnega naročila obstajajo pogodbe z vlagateljem, ki se iztečejo šele z 8. 12. 2016.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno dejstvo, ki izhaja tudi iz priloženih listin k zahtevku za revizijo, da je naročnik z vlagateljem za izvajanje storitve prevzema, obdelave in distribucije oziroma odstranjevanja odpadkov, sklenil pogodbe, katerih veljavnost, glede na sklenjene anekse, v času začetka in izvedbe postopka za oddajo predmetnega javnega naročila, še ni potekla. Vendar pa obstoječa pogodbena razmerja ne morejo biti podlaga za to, da bi se v revizijskem postopku lahko presodilo morebitno nezakonito ravnanje naročnika, ki je začel z izvedbo postopka oddaje javnega naročila za isti predmet. Kot to utemeljeno opozarja naročnik, gre namreč pri obstoječih pogodbah za vprašanja, ki se tičejo pogodbenega razmerja med naročnikom in vlagateljem, morebitni spori iz tega razmerja (tudi iz naslova ugotavljanja utemeljenosti razlogov za odstop od pogodb) pa se rešujejo po pravilih obligacijskega prava in pred sodišči splošne pristojnosti. Državna revizijska komisija je že v več odločitvah pojasnila, da se postopek oddaje javnega naročila konča s pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila, med naročnikom in izbranim ponudnikom pa nastane civilnopravno razmerje in so vsa nadaljnja razmerja med njima predmet obligacijsko pravnega razmerja. Državna revizijska komisija pa nima podlage in pristojnosti, da presoja o obveznostih in pravicah pogodbenih strank v zvezi s sklenjeno pogodbo o oddaji naročila.

Potrebno je tudi poudariti, da so v konkretnem primeru pravnomočno končani postopki oddaje javnih naročil, na podlagi katerih je naročnik sklenil pogodbe z vlagateljem, in predmetni postopek oddaje javnega naročila ločeni postopki oddaje javnih naročil, zato lahko Državna revizijska komisija v okviru obravnavanega zahtevka za revizijo presodi le naročnikove kršitve, ki se nanašajo postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

Glede določbe 80. člena ZJN-2 pa je treba pripomniti, da se nanaša zgolj na položaje (izločitev ponudb, ustavitev postopka, zavrnitev vseh ponudb, odstop od izvedbe javnega naročila) do odločitve o oddaji naročila oziroma do sklenitve pogodbe o oddaji naročila. Nikjer iz navedene določbe ne izhaja, kot to zmotno zatrjuje vlagatelj, prepoved odstopa od izvedbe naročila po sklenitvi pogodbe o oddaji naročila. Praksa in običaji pa tudi v pogodbah javnega naročanja predvidevajo odstope od pogodb, zlasti iz razlogov krivdnega ravnanja strank. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2 pri tem, ko je začel z izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskim očitkom vlagatelja, da bi moral naročnik v javnem naročilu navesti ocenjeno vrednost javnega naročila, ugotavlja, da določba 14. člena ZJN-2, na katero se sklicuje vlagatelj, določa zgolj metode za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila in v drugem odstavku naročniku nalaga, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Nikjer pa ni določena obveznost naročnika, da mora višino ocenjene vrednosti navesti v objavi obvestila o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji.

Iz spisovne dokumentacije konkretnega primera nikjer ne izhaja, da je vlagatelj vpogledal v dokumentacijo naročnika in na tej podlagi morebiti zatrjeval, da dokumentacija naročnika ne vsebuje določitve ocenjene vrednosti oziroma zahtevanega načina izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila. Zgolj dejstvo, da naročnik višine ocenjene vrednosti ni objavil oziroma navedel v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji, pa, glede na zakonske določbe, ne more predstavljati podlage za ugotovitev naročnikovih kršitev.

V zvezi z dejstvom, na katerega opira vlagatelj zatrjevane kršitve naročnika, da bo zaradi tega, ker naročnik ni navedel višine ocenjene vrednosti, onemogočena preveritev naročnikovih eventualnih odločitev o izločitvi ponudb kot nesprejemljivih, pa Državna revizijska komisija opozarja, da ocena o (ne)sprejemljivosti ponudbe ni odvisna od ocenjene vrednosti javnega naročila. Skladno z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je namreč nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Za presojo nesprejemljivosti ponudb torej ni ocenjena vrednost tista, ki je merodajna. Ponudnikom pa je skladno z zakonom zagotovljeno pravno varstvo zoper odločitve naročnika o oddaji naročila oziroma izločitvi ponudb kot nesprejemljivih, potem, ko naročnik takšno odločitev izda.

Vlagatelj izpodbija tudi določitev načina valorizacije denarnih obveznosti naročnika, ker ni skladen s Pravilnikom o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1/04, v nadaljevanju: pravilnik) in ker ni jasno, kakšna uveljavitev cen je mišljena.

Razpisna dokumentacija v vzorcu pogodbe, v četrtem odstavku 6. člena, določa naslednji način valorizacije pogodbene cene:

"Cene iz prvega odstavka tega člena so fiksne za obdobje 24 mesecev od začetka izvajanja naročila, kasneje se lahko 1x letno prilagajajo skladno z rastjo življenjskih stroškov. Pogoj za spremembo cen skladno s tem odstavkom je uveljavitev cen skladno z zakonodajo."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da v konkretnem primeru ni zavezan uporabljati pravilnika pri določitvi valorizacije svojih denarnih obveznostih, saj ne spada v krog zavezancev, ki ga določa pravilnik (ki je bil sprejet na podlagi zakona o izvrševanju proračuna).

Pravilnik v 1. členu določa načine valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah lahko dogovarjajo neposredni in posredni uporabniki državnega in občinskih proračunov, ki so določeni s posebnim predpisom ministra za finance, ter javni gospodarski zavodi in javna podjetja, katerih ustanovitelj je država ali občina. Naročnik ne spada med neposredne ali posredne uporabnike državnega in občinskih proračunov, kar izhaja iz vpogleda v javno dostopni register proračunskih uporabnikov (http://www.ujp.gov.si/ dokumenti/ dokument. asp"id=12), ki ga vodi ministrstvo, pristojno za finance (Uprava za javna plačila), na podlagi Pravilnika o določitvi neposrednih in posrednih uporabnikov državnega in občinskih proračunov (Uradni list RS, št. 46/03).

Naročnik tudi ni organiziran v pravno organizacijski obliki javnega gospodarskega zavoda ali javnega podjetja, ampak kot gospodarska družba. Navedeno potrjujejo javno dostopni podatki o naročniku (http://www.snaga-mb.si/o-podjetju/predstavitev-podjetja/podjetje-danes), ki navajajo, da se je naročnik v skladu s 142. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, v nadaljevanju: ZJZP) preoblikoval v gospodarsko družbo (d.o.o.), kar je bilo izvedeno s sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru opr. št. Srg 2010/16794, dne 30.06.2010. V skladu z določili ZJZP si je naročnik na področju Mestne občine Maribor, na podlagi predhodno potrjenih aktov, neposredno pridobil 20-letno koncesijo za javno gospodarsko službo zbiranja, prevoza in obdelave komunalnih odpadkov. Kot izhaja iz 141. člena ZJZP, so se obstoječa javna podjetja, ki so izvajala gospodarsko javno službo, lahko preoblikovala v gospodarsko družbo skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, ali ohranila, skladno z zakonom, status javnega podjetja. Javna podjetja, ki so se preoblikovala v gospodarsko družbo, so po 142. členu ZJZP morala za izvajanje gospodarskih javnih služb pridobiti koncesijo brez javnega razpisa. Navedena dejstva, ki izhajajo tudi iz razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila, dokumenta Tehnične specifikacije in opis storitve, tako potrjujejo, da naročnik ni organiziran ko javni gospodarski zavod ali javno podjetje in torej tudi zato ni zavezanec, ki mora upoštevati pravilnik.

Glede na navedeno, po mnenju Državne revizijske komisije, naročnik v konkretnem postopku ni dolžan določiti valorizacije svojih denarnih obveznosti do ponudnika na enak način in s tistimi faktorji, ki jih določa pravilnik. Naročnik pa se lahko odloči, da bo kljub temu uporabil katerega od faktorjev, ki jih določa pravilnik, pri čemer ni potrebno, da bi ta faktor moral biti v neposredni ekonomski zvezi s predmetom naročila. Naročniku zato ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ker je izbral enega izmed možnih načinov valorizacije, ki jih določa pravilnik, ki morebiti niso v neposredni ekonomski zvezi s predmetom konkretnega javnega naročila in so revizijske navedbe vlagatelja neutemeljene.

Ne glede na navedeno naročnik z določitvijo valorizacije ne sme ravnati v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, saj mora zlasti pri izbiri, določitvi in uporabi pogojev in meril, izvajati javno naročanje sorazmerno predmetu javnega naročanja (načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2). Vendar pa mora vlagatelj v revizijskem postopku dokazati, da je naročnik z določitvijo pogojev ravnal v nasprotju z obveznostmi in načeli, ki mu jih nalaga ZJN-2, kar pa v konkretnem primeru vlagatelj ni niti zatrjeval niti dokazal, saj je kršitev naročnika utemeljeval zgolj z domnevno kršitvijo pravilnika. Poleg tega vlagatelj niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, kako očitane kršitve naročnika sploh posegajo, oziroma bi lahko posegale v vlagateljev pravni položaj oziroma ekonomski interes. Vlagatelj ne zatrjuje, da bo oziroma kako bo, zaradi načina določitve valorizacije, prikrajšan v morebitni ekonomski koristi. Ne gre namreč izključiti položaja, ko bi naročnik lahko določil tudi valorizacijo, ki bi za ponudnika bila manj ugodna od zapisane v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj sicer navaja možne druge načine valorizacije (cena delovne sile ter stroški prevoza in obratovanja delovnih strojev), vendar pa ne zatrjuje in ne dokaže, da bi takšen način valorizacije dejansko bil tudi ugodnejši za vlagatelja. S tem povezane revizijske očitke je zato potrebno prav tako kot neutemeljene zavrniti.

Vlagatelj zatrjuje še nejasnost določila v okviru valorizacije, in sicer v delu, ki navaja, da je pogoj za spremembo cen uveljavitev cen skladno z zakonodajo.

Naročnik mora skladno z 8. členom ZJN-2 zagotoviti izbor ponudnika na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedeno vključuje tudi obveznost naročnika, da v razpisni dokumentaciji določi jasne pogoje in zahteve, sicer se lahko v nadaljnji fazi postopka zgodi, da je izbor ponudnika netransparenten, nejasne in dvoumne določbe pa ne morejo iti v škodo ponudnikom.

Naročnik je v konkretnem primeru kot podlago za valorizacijo denarnih obveznosti uporabil indeks cen življenjskih stroškov (potrebščin), ki ga uradno objavlja Statistični urad Republike Slovenije in ki ga kot možnega določa tudi pravilnik. Pravilnik v 6. členu določa pravila, kdaj se lahko valorizacija, ki temelji na navedenem indeksu, izvede. Ker je naročnik zapisal, da je pogoj za spremembo cen uveljavitev cen skladno z zakonodajo, navedeno pomeni, da je sprejel pogoje za uveljavitev valorizacije, ki jih določa pravilnik. Zato naročniku ni mogoče očitati, da pogoja ni zapisal dovolj jasno oziroma določljivo ter da je ravnal netransparentno.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke vlagatelja v zvezi z domnevno diskriminatornimi in nesorazmernimi ekonomsko-finančnimi pogoji.

Naročnik je v točki 3.7 Navodil za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: navodila) zapisal naslednje pogoje za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti:

"Ponudnik mora izpolnjevati tudi določene pogoje iz 44. člena ZJN-2. Ponudnik mora biti ekonomsko in finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. V ta namen kot dokazilo obvezno priloži:

- Obrazec "Izjava o ekonomski in finančni sposobnosti"; obrazec ponudnik izpolni in priloži k ponudbeni dokumentaciji, podpiše ga lahko le zakoniti zastopnik, potreben je tudi žig pravne osebe.
- Bonitetno informacijo, izdano s strani pristojne organizacije za izdajo bonitetnih informacij (ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji morajo izjavi obvezno priložiti Obrazec S.BON-1/P), ki na dan odpiranja ponudb ne sme biti starejša od 30 dni.
- Letne računovodske izkaze (bilanca stanja, izkaz poslovnega izida, izkaz bilančnega dobička/bilančne izgube, izkaz gibanja kapitala) za leto 2010, ki se priložijo v originalu, podpisane s strani zakonitega zastopnika ponudnika.

Naročnik bo kot nesprejemljivo zavrnil ponudbo ponudnika, pri katerem bo iz zgoraj navedenih dokumentov razvidno:
- da je bil v kateremkoli obdobju, ki ga bonitetna informacija zajema, razvrščen v bonitetni razred SB6 ali slabši,
- da je znašal njegov povprečni čisti letni prihodek v obdobju zadnjih treh poslovnih let manj kot 1.000.000,00 EUR."

Iz razpisne dokumentacije v tem delu je še razvidno, da je naročnik črtal pogoj, po katerem bi zavrnil ponudbo ponudnika, ki je v letih 2009 in 2010 posloval z izgubo.

Skladno s prvim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe tega zakona. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev enega ali več dokumentov (ki jih zakon v nadaljevanju primeroma našteje), iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam, v skladu z 41. členom tega zakona Kot dokazila lahko naročnik zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja, računovodske izkaze, različne oblike izpisov prometa idr. (drugi odstavek 44. člena ZJN-2).

Naročnik mora pri določanju (postavljanju) pogojev upoštevati določbe ZJN-2, zlasti načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz same določbe prvega odstavka 44. člena ZJN-2. Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo kandidatov oziroma ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2, pa tudi v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev s tem, ko je iz razpisne dokumentacije črtal izločitveni pogoj glede poslovanja z izgubo v letih 2009 in 2010, ki bi ga vlagatelj sicer lahko izpolnil, saj po njegovih trditvah izgube v letu 2009 in 2010 ni imel.

ZJN-2 za nekatere od pogojev določa, da so obligatorni (na primer določeni pogoji v okviru osnovne sposobnosti ponudnika iz 42. člena ZJN-2), kar pomeni, da mora naročnik ponudnika, ki teh pogojev ne izpolnjuje, obvezno izločiti. Nekateri pogoji pa so v ZJN-2 našteti zgolj fakultativno, kar pomeni, da se naročnik sam odloči, ali jih bo določil in preverjal, upoštevaje pri tem predmet in specifične lastnosti konkretnega javnega naročila. Med takšne pogoje ZJN-2 uvršča tudi tiste, ki se nanašajo na preverjanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika, kar izhaja že iz zakonske dikcije, ki določa, da naročnik "lahko" zahteva izpolnjevanje pogojev iz 44. člena ZJN-2.

Ker je naročnik iz razpisne dokumentacije črtal prvotno zapisan pogoj, ki ni obvezne narave, zakon pa naročniku tudi ne prepoveduje, da ne bi smel potem, ko javno naročilo objavi, (kakorkoli) spremeniti ali črtati objavljene pogoje, je potrebno s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrniti.

V zvezi z izpodbijanjem pogoja po doseganju letnega prihodka v obdobju zadnjih treh poslovnih let najmanj 1 mio EUR, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje ni ne dokazuje, kako očitane kršitve naročnika posegajo, oziroma bi lahko posegale v vlagateljev pravni položaj ali ekonomski interes. Skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v konkretnem primeru sicer zatrjuje kršitve naročnika, vendar pa ne zatrjuje, da zaradi navedenega pogoja ne bi mogel predložiti ponudbe v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Nasprotno, vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno navede, da po prometu dosega oziroma močno presega postavljeni pogoj. Z navedenim pa, po mnenju Državne revizijske komisije, vlagatelj ne more izkazati, da bi mu zaradi spornega pogoja sploh lahko nastala kakšna škoda. Zato Državna revizijska komisija revizijskih očitkov v tem delu ni vsebinsko presojala.

Državna revizijska komisija je v zvezi s pogojem po bonitetni oceni SB5 vpogledala v spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES), ki pojasnjujejo bonitetne ocene AJPES S.BON (http://www.ajpes.si /Bonitetne_storitve/AJPES_S.BON/Splosno). Določitev bonitetnih ocen temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih podjetij v daljšem časovnem obdobju. Na podlagi računovodskih izkazov so analizirani posamezni dejavniki tveganja za nastop dogodka neplačila (donosnost, likvidnost, zadolženost, aktivnost in produktivnost) in njihov prispevek k skupni verjetnosti nastopa dogodka neplačila. Z AJPES S.BON modelom je za vsako podjetje izračunana skupna verjetnost nastopa dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev, ki je podlaga za določitev bonitetnih ocen. AJPES S.BON model slovenska podjetja glede na kreditno tveganje razvrsti v 10 bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z verjetnostnim razponom, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od tipov dogodka neplačila (stečaj, likvidacija, prisilna poravnava, prisilna likvidacija) v obdobju 12 mesecev po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene.

Vlagatelj ne nasprotuje postavitvi pogoja po ekonomsko-finančni sposobnosti ponudnika s predložitvijo obrazca S.BON-1/P, ampak, kot izhaja iz revizijskih navedb, je sporna višina bonitetne ocene najmanj SB5. Vlagatelj očita naročniku, da je navedeni pogoj v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence in načelom sorazmernosti, pri čemer se opira na dejstvo, da naj bi naročnik zahteval za dve stopnji boljšo bonitetno oceno, kot je povprečna v relevantnem trgu in zato večina ponudnikov ne more izpolniti zahtevanega pogoja. Naročnik se pri utemeljitvi pogoja sklicuje predvsem na zahtevnost javnega naročila, daljše trajanje in javni interes, povezan z varstvom okolja javnim zdravjem, ki zahteva kontinuirano opravljanje storitve.

Iz Opisa bonitetnih ocen na spletni strani AJPES, izhaja, da bonitetna ocena SB5 pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti nadpovprečna, a nižja kot v četrtem bonitetnem razredu. Zaostritev razmer v poslovnem okolju ali nastop drugih nepredvidljivih dogodkov (šokov) lahko pripelje podjetje v položaj, ko ne bo sposobno poravnavati svojih obveznosti. Podjetje z bonitetno oceno SB5 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vsa slovenska podjetja.

Bonitetna ocena, na katero se sklicuje vlagatelj, SB7, pa pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti povprečna, a je zaradi eksponentnega naraščanja verjetnosti neplačila po bonitetnih razredih približno 75% vseh slovenskih podjetij pripisana višja bonitetna ocena. Podjetje z bonitetno oceno SB7 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila ne odstopa bistveno od povprečja za vsa slovenska podjetja. Uspešnost poslovanja in sposobnost poravnavanja obveznosti sta pomembno odvisni od ugodnih razmer v makroekonomskem okolju in panogi, podjetje pa lahko hitro zaide v težave.

Državna revizijska komisija iz primerjave navedenih opisov bonitetnih ocen ugotavlja, da ne drži trditev vlagatelja, da naročnik z bonitetno oceno SB5 zahteva za dve stopnji boljšo bonitetno oceno, kot je povprečna v relevantnem trgu, saj bonitetne ocene opisujejo povprečje, glede na celoten trg. Vlagatelj se sklicuje tudi na dokument AJPES (dostopen na: http://www.ujp.gov.si/DocDir/novice/Zna%C4%8Dilnosti%20bonitetnih%20ocen%20AJPES% 20S.BON%20za%20leto%202011.pdf). Prav iz navedenega dokumenta, ki prav tako navaja podatke o bonitetni oceni slovenskih podjetij na celotnem trgu (in ne na relevantnem trgu za predmetno javno naročilo), izhaja, da naj bi bila več kot polovici vseh slovenskih podjetij pripisana bonitetna ocena SB5 ali boljša (datum izdaje dokumenta je 1. 6. 2011) in da se je v preteklih dveh letih na večini javnih razpisov uporabljala bonitetna ocena SB5 kot spodnja sprejemljiva bonitetna ocena. Dokument še navaja, da je povprečna napovedana verjetnost neplačila za prvih šest bonitetnih ocen (od SB1 do SB6) nižja od povprečne verjetnosti neplačila, izračunane za vsa slovenska podjetja, povprečna napovedana verjetnost neplačila pri bonitetni oceni SB7 je približno enaka povprečni napovedani verjetnosti neplačila za vsa slovenska podjetja, povprečna napovedana verjetnost neplačila po bonitetnih ocenah SB8 do SB10 pa je zaradi eksponentnega naraščanja bistveno višja od povprečne verjetnosti neplačila, kot je napovedana za vsa slovenska podjetja. Iz navedenega pa ne izhaja, da je bonitetna ocena SB7 slovensko povprečje v relevantnem trgu, ampak zgolj napoveduje povprečno napovedano verjetnost neplačila, ki pa za naročnika, ne more biti zavezujoča informacija, saj naročnik razpisuje storitev za določen trg storitev.
Vlagatelj zgolj z navedenim dokumentom ni izkazal, da je naročnik ravnal diskriminatorno in nesorazmerno s tem, ko je zahteval bonitetno oceno najmanj SB5. Vlagatelj tudi ni dokazal, da sam ne izpolnjuje zahtevanega pogoja, saj v zahtevku za revizijo navaja le, da lahko ne bi izpolnjeval zahtevane bonitetne ocene, oziroma, da ponudniki, ki opravljajo zadevno dejavnost, ne izpolnjujejo zahtevane bonitete. Potrebno je namreč poudariti, da je naročnik pri postavljanju pogoja samostojen, pri čemer mora poleg dejstva, da želi pridobiti poslovno in finančno stabilnega izvajalca, hkrati upoštevati konkurenco na trgu. V revizijskem postopku pa mora vlagatelj dokazati, da pogoj dejansko omejuje konkurenco na trgu oziroma vlagatelja in mu onemogoča sodelovanje pri javnem naročilu ter da ni sorazmeren s predmetom javnega naročanja. Iz določil 7., 212. in naslednjih členov Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), ki se uporablja v postopkih revizije oddaje javnih naročil za vprašanja, ki jih ZRPJN ne ureja, izhaja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v skladu s katerim mora (smiselno za revizijski postopek) vlagatelj v zahtevku za revizijo vedno zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve ter ponuditi dokaze, na podlagi katerih je dejstva mogoče ugotoviti oziroma preveriti. Ker pa v konkretnem primeru vlagatelj ni niti zatrjeval niti ponudil nobenih dokazov v smeri ugotavljanja izpolnjevanja spornega pogoja za relevantni trg ponudnikov, je potrebno revizijske navedbe kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz dokumenta AJPES, na katerega se sklicuje vlagatelj, izhaja napotilo naročnikom, da se naročnik javnega razpisa sam odloči, katero bonitetno oceno bo upošteval kot spodnjo še sprejemljivo bonitetno oceno za podjetje, ki se prijavlja na razpis, pri tem pa naj se naročnik odloča glede na tveganja, ki jih za samo izvedbo naročila in posledično ekonomski položaj naročnika pomenila morebitna insolventnost izbranega ponudnika. Manjše kot je tveganje za naročnika, nižja je lahko spodnja še sprejemljiva bonitetna ocena. Javni naročnik naj pri določitvi še sprejemljive bonitetne ocene upošteva značilnosti posameznega javnega naročila, in sicer relativne vrednosti naročila glede na velikost poslovanja izvajalca, časovnega trajanja izvedbe naročila in pogojev plačila (pred dobavo, po dobavi ali po zaključenih situacijah).

Kot izhaja iz argumentacije naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kateri ni mogoče nasprotovati in jo potrjuje tudi spisovna dokumentacija, je konkretno javno naročilo za prevzem in obdelavo odpadkov razpisano za dalj časa trajajoče obdobje (obdobje dveh let z možnostjo podaljšanja, največ dvakrat po eno leto), ocenjena vrednost javnega naročila je visoka, dejavnost se mora izvajati kontinuirano, plačila se izvajajo mesečno, poudarjen pa je tudi javni interes zaradi varstva okolja in javnega zdravja, saj je vsebina razpisa vezana na zagotovitev zakonsko skladnega ravnanja z odpadki. Vse navedeno, po mnenju Državne revizijske komisije, nakazuje na povečano tveganje naročnika pri izvedbi javnega naročila, saj bi v primeru, da bi pri izvajalcu nastopila nezmožnost poravnanja svojih obveznosti ali celo eden od položajev insolventnosti, to lahko ogrozilo izvedbo javnega naročila ter okolje in javno zdravje. Naročnik mora namreč, skladno s podeljeno koncesijo za izvajanje storitev obvezne javne gospodarske službe zbiranja, odvoza in obdelave odpadkov, poskrbeti za nemoteno, varno in strokovno opravljanje dejavnosti, ki je tudi predmet konkretnega javnega naročila. Zato naročniku, ob upoštevanju nasprotnih argumentov in dokazov vlagatelja, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2, s tem, ko je kot minimalno zahteval bonitetno oceno SB5, ki mu bo v večji meri zagotavljala, da bo izbrani izvajalec zmožen poravnavati svoje obveznosti in pri kateri je ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vsa slovenska podjetja. S tem povezane revizijske očitke vlagatelja je zato potrebno kot neutemeljene zavrniti.

Vlagatelj izpodbija tudi zahtevo po predložitvi letnih računovodskih izkazov za leto 2010, ki se morajo priložiti v originalu in so podpisani s strani zakonitega zastopnika ponudnika. Po mnenju vlagatelja gre za podatke, ki jih lahko naročnik pridobi sam iz uradnih evidenc AJPES in zato navedenega dokazila ni upravičen zahtevati od ponudnikov.

ZJN-2 v drugem odstavku 44. člena določa, da lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev enega ali več dokumentov (ki jih zakon primeroma našteva), iz katerih bo naročnik lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom tega zakona. ZJN-2 v šestem odstavku 41. člena določa, da ponudniku, ne glede na druge določbe tega zakona, ni treba predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco; namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam. Za pridobitev osebnih podatkov je potrebno soglasje subjekta, na katerega se podatki nanašajo.

Zakon torej načelno naročnikom prepušča odločitev o tem, katere pogoje in dokazila bodo določili, upoštevajoč naravo in obseg javnega naročila, pri čemer mora naročnik zagotoviti, da so pogoji smiselno povezani s predmetom javnega naročila. Vendar pa zakonskih določb, po oceni Državne revizijske komisije, ni mogoče interpretirati na način, da naročniku prepovedujejo, da bi v razpisni dokumentaciji postavil zahtevo po predložitvi podatkov, o katerih se sicer vodi uradna evidenca. Zakon namreč ponudniku dopušča, da kljub zahtevi razpisne dokumentacije po predložitvi dokazila namesto zahtevanih dokazil o podatkih, o katerih se vodi uradna evidenca, predložijo izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba, četudi taka izjava v razpisni dokumentaciji ni predvidena kot dokazilo. V primerih, ko se o določenih podatkih vodijo uradne evidence, izjava nadomesti dokazila, brez škode za ponudbo ponudnika, ki je to izjavo predložil. Kot gre razbrati iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, se s takšnim stališčem strinja tudi naročnik.

Poleg tega je potrebno opozoriti, da gre v konkretnem primeru za zahtevo po predložitvi letnih računovodskih izkazov, katere v okviru možnih dokazil določa tudi drugi odstavek 44. člena ZJN-2 in da morajo zajemati leto 2010, zaradi česar ne gre izključiti situacije, da bi računovodski izkazi, glede na različne roke predložitve za posamezne zavezance in posledično različne roke za objavo, že dostopni oziroma javno objavljeni pri AJPES. Letni računovodski izkazi namreč niso podatki, ki bi bili vsak čas dostopni, saj se letno poročilo vedno pripravi v določenem roku po poteku poslovnega leta (ki ni nujno enako koledarskemu letu), kar prav tako lahko povzroči, da računovodski izkazi naročniku še niso dostopni.

Ne gre pa tudi nasprotovati naročniku, da je zahtevo po predložitvi letnih računovodskih izkazov določil tudi ob upoštevanju primerov, ko bi se na razpis javili ponudniki iz tujih držav in pri katerih naročniku podatki iz računovodskih izkazov niso nujno dostopni iz uradnih evidenc. Naročniku torej zato, ker v razpisni dokumentaciji zahteva predložitev letnih računovodskih izkazov, ni mogoče očitati kršitve ZJN-2, vlagateljevo navedbo v zvezi s tem pa je treba zavrniti kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija je dalje presodila revizijske trditve vlagatelja glede nejasnega opisa predmeta konkretnega javnega naročila, v povezavi s storitvijo prevoza odpadkov in opredeljenimi spremembami pogodbe.

Iz točke 1 (Naročnik in predmet javnega razpisa) navodil izhaja, da naročnik po tem razpisu, za obdobje do izgradnje lastnih kapacitet, išče partnerja za: a) prevoz do obdelave odpadkov, b) obdelavo odpadkov, c) prevoz do odlaganja odpadkov in d) odlaganje preostanka po obdelavi, v treh sklopih, sklop 1 (Ostali odpadki 20 03 01), sklop 2 (Kosovni odpadki 20 03 07) in sklop 3 (Biološki odpadki, mešano 20 01 08 z 20 02 01). Kot to pravilno ugotavlja vlagatelj in kot to izhaja iz poglavja Tehnične specifikacije in opis storitve, točke 2 (Merila za izbor najugodnejšega ponudnika za vsak posamezni sklop), ponudnik v vseh treh sklopih ni dolžan ponuditi storitve prevoza odpadkov od lokacije naročnika do lokacije prevzema odpadkov v predelavo ter storitve prevoza od objekta obdelave odpadkov do objekta za odstranjevanje odpadkov. V tem primeru bo prevoz opravil naročnik sam. V tem delu razpisna dokumentacija ni nejasna oziroma je predmet javnega naročila jasno opisan. Ponudnik pa ima možnost, da ponudi ceno storitve prevoza (kolikor bo izvajal storitev prevoza), ali pa cene za storitev prevoza ne poda (v tem primeru se cena storitve, ki jo izvaja naročnik, izračuna po vnaprej opredeljeni formuli).

Naročnik je v točki 3.15 (Obrazec "Pogodba") navodil, v drugem odstavku, med drugim zapisal, da bo pogodba izjemoma spremenjena, v primeru, da izbrani ponudnik ne bo ponudil prevoza odpadkov. Vlagatelju navedena določba ni jasna, ker ne ve, ali je s tem mišljena sprememba obrazca pogodbe ali sprememba sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom.

Ob upoštevanju dejstva, da je predmet javnega naročila razpisan v dveh možnih variantah (s prevozom odpadkov ali brez), je po oceni Državne revizijske komisije sporno določilo točke 3.15 navodil opisan dovolj jasno in zajema primere, ko bo izbran ponudnik, ki ne bo ponudil storitve prevoza odpadkov in bo pogodba o oddaji naročila temu ustrezno prilagojena (spremenjena) še pred sklenitvijo. Obrazec pogodbe, takšen kot je v razpisni dokumentaciji in ki je predviden za primere vseh ponujenih storitev, morajo vsi ponudniki, skladno z navodilom iz prvega odstavka točke 3.15 navodil parafirati in žigosati na vsaki strani in ga priložiti v ponudbo v enem izvodu. Tudi v tem delu naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z načelom transparentnosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tudi posamezna merila oziroma elemente za izračun ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer izhaja iz dejstva, da ima obrat za obdelavo odpadkov v Lenartu v Slovenskih goricah in je zato pri določenih merilih, zaradi oddaljenosti od lokacije naročnika, v neenakopravnem oziroma diskriminatornem položaju.

ZJN-2 ureja merila za izbor ponudbe v 48. členu, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik odda naročilo na podlagi najnižje cene ali na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, z uporabo različnih meril, v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del. Naročnik mora skladno s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2 v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Naročnik lahko ovrednoti merila z določitvijo maksimalnega razpona. Če po mnenju naročnika meril zaradi objektivnih razlogov ni mogoče ovrednotiti, mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji navesti merila po vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega.

Vlagatelj najprej izpodbija merilo CN (EUR/t), v vseh treh sklopih, s katerim je naročnik določil ceno nakladanja na lokaciji naročnika Tržaška 55, Maribor in je opredeljena:

"CN = 5,00 (10,00 pri kosovnih odpadkih) EUR/t, kolikor je odpadke potrebno prelagati
CN = 0 EUR/t, kolikor vozila naročnika v radiu 5 km od lokacije Snage, Nasipna 64, Maribor, neposredno vozijo na lokacijo ponudnika po tem razpisu."

Iz navedenega izhaja, da sporno merilo dejansko predstavlja merilo oddaljenosti ponudnikovega mesta za obdelavo odpadkov in v primeru, da je ponudnikovo odjemno mesto oddaljeno od lokacije naročnika več kot 5 km, naročnik ponudniku zaračuna (kot pribitek) fiksne stroške nakladanja.

Določba prvega odstavka 48. člena ZJN-2 naročniku v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba dopušča različna merila, pri čemer merila našteva le primeroma. Zakon s tem daje naročniku velike možnosti avtonomnega izbora meril, vendar ima ta avtonomija svojo omejitev in svoja pravila, ki jih mora naročnik spoštovati. Merila morajo namreč biti v povezavi s predmetom naročila in oblikovana tako, da upoštevajo dejanske cilje in okoliščine javnega naročila, hkrati pa ne smejo biti v nasprotju z določili zakona. Kot merilo se lahko uporabi samo nek razlikovalni element, če je ob njegovi uporabi pri možnih odstopanjih med ponudniki realno pričakovati določeno stopnjo konkurenčnosti, le-ta pa se da izraziti z lestvico ugodnosti do naročnika. Merila morajo biti povezana samo in izključno s predmetom javnega naročila (z njegovo vsebino, lastnostmi, načinom izvedbe naročila ali njegove uporabe). Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila, oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz samih določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, posledično pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji. Merila ne smejo biti diskriminatorna, kar izhaja iz 48. člena ZJN-2 in tudi iz temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik ali drugi diskriminacijo. Skladno s 7. členom ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) pa naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da naročnik s postavljenim spornim merilom ponudnike dejansko krajevno razlikuje, vendar pa vlagatelj ni uspel izkazati, da je takšno razlikovanje neutemeljeno oziroma naročniku ne prinaša določenih koristi (ugodnosti), v povezavi s predmetom naročila.

Naročnik argumente za postavitev spornega merila utemelji z dejstvom, da mu nastane dodaten strošek zaradi razkladanja in ponovnega nakladanja odpadkov v transportne zabojnike (5,00 EUR) oziroma zaradi ročnega prekladanja kosovnih odpadkov, ki je dolgotrajnejše in zato dražje (10,00 EUR), kar pa ni potrebno, kolikor ima ponudnik lokacijo v radiju 5 km od sedeža naročnika, ko naročnik odpadke zgolj odloži na lokaciji ponudnika. Naročnik namreč v navedeni oddaljenosti 5 km od svojega sedeža opravlja storitev zbiranja odpadkov in zato lahko odpadke neposredno že odloži na lokaciji ponudnika, ki se nahaja v takšni oddaljenosti. Kot izhaja iz opisanih meril, pa mora naročnik v primeru, da ima ponudnik lokacijo izven radija 5 km, dejansko opraviti dodatno delo in odpadke ali preložiti na vozila ponudnika ali odpadke (kosovne) ročno preložiti v večje kesone ter pripraviti za odpremo, zaradi česar mu, tudi po oceni Državne revizijske komisije, ni mogoče nasprotovati v tem, da mu navedeno dodatno delo povzroči stroške dela in časovne zamude. Vlagatelj napačno razume razpisno dokumentacijo, da je ponudnik tisti, ki prelaga odpadke, zaradi česar, po mnenju vlagatelja, naročnik ponudniku neupravičeno zaračunava stroške oziroma zaradi česar, po mnenju vlagatelja, ni nobene razlike, če se odpadki preložijo neposredno na lokaciji obdelave ali na drugi lokaciji na vozilo ponudnika. Merilo res ne ocenjuje ponudnikovih storitev oziroma njihovo kvaliteto (na kar vlagatelj utemeljeno opozarja), vendar pa gre razumeti naročnika, da ima v primeru, da ima ponudnik lokacijo izven radija 5 km, dodatno delo in s tem povezane dodatne stroške, oziroma nasprotno, da ima naročnik v primeru, da ima ponudnik lokacijo v radiju 5 km, dejansko ekonomsko korist (prihranek). ZJN-2 pa v prvem odstavku 48. člena dopušča kot merilo tudi stroške poslovanja in stroškovno učinkovitost, ki bi ga, po mnenju Državne revizijske komisije, bilo mogoče upoštevati tudi v primeru, ko ima naročnik, zaradi ponudbe določenega ponudnika, nižje stroške.

Iz navedenih razlogov ima naročnik, po mnenju Državne revizijske komisije, podlago za utemeljeno razlikovanje ponudnikov na tiste, ki imajo lokacijo v radiju 5 km od sedeža naročnika (ker bo naročnik odpadke lahko le odložil, saj opravlja storitev zbiranja odpadkov v tem območju) in tiste, ki imajo lokacijo izven radija 5 km od sedeža naročnika (ko naročnik odpadkov ne more le odložiti, ampak jih mora najprej odpeljati na svojo lokacijo in jih nato ustrezno preložiti na vozila ponudnika, da jih bo le-ta odpeljal na svojo lokacijo). Državna revizijska komisija je zato revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila, saj je naročnik uspel dovolj prepričljivo izkazati, da zaradi spornega merila ponudnikov ne bo neutemeljeno razlikoval, oziroma je merilo smiselno povezano s predmetom javnega naročila in naročniku zagotavlja ekonomsko korist, ki je toliko utemeljena, da lahko ponudnike razlikuje, glede na sedež lokacije obrata za obdelavo odpadkov. Naročniku zato ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti in je potrebno revizijske očitke kot neutemeljene zavrniti.

Ker vlagatelj spornega merila ni izpodbijal tudi po višini, Državna revizijska komisija utemeljenosti s strani naročnika določene višine merila ni presojala. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ne zatrjuje in z ničemer ne dokazuje, da sporno merilo tudi po višini 5,00 EUR/t za odpadke oziroma 10,00 EUR/t za kosovne odpadke morebiti ne bi bilo utemeljeno oziroma sorazmerno s predmetom javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi na tem mestu opozarja na pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti oziroma preveriti. Kolikor vlagatelj določenega dejstva (kršitve) ne zatrjuje, pa le-tega ni mogoče presojati.

Državna revizijska komisija, iz enakih razlogov, ocenjuje neutemeljenost revizijskih očitkov v delu, s katerimi vlagatelj izpodbija merili C1 (v vseh treh sklopih) in C3 (sklopu 1 in 2) in so se glasila:

C1 za sklop 1 in sklop 3:

"C1 [â??/t] - cena logistike od lokacije naročnika fco. naloženo (Tržaška 55, Maribor) do prevzema odpadkov v predelavo (poda ponudnik). Če ponudnik te storitve ali cene ne ponudi, se le-ta za potrebe razpisa določi na sledeč način:
Ponudnik navede točno lokacijo obdelave (država, kraj, ulica in hišna številka). Na tej osnovi naročnik s pomočjo internetnega načrtovalca potovanj NAVTEQ Map 24 pridobi teoretični čas vožnje za tovorno vozilo v eno smer od lokacije naročnika do lokacije obdelave, povečano za 10% zaradi možnih zastojev.Tako opredeljen čas se upošteva dvosmerno!
Lp [km] - razdalja od Snage Nasipna 64 do lokacije obdelave (pridobljena s programom Navteq Map 24),
CC - cestnine in drugi transportni stroški (odvisno od lokacije - če je le mogoče se uporabljajo ceste višjega
ranga kot so avtoceste, hitre ceste ipd.);
hN1 [min] - čas vožnje iz Snage Nasipna 64 do obdelave odpadkov, pridobljen s programom NAVTEQ Map 24,
hr [min] - bruto čas razkladanja vključno s čakalno dobo: (v enačbi upoštevan čas razkladanja 30 minut)

- LP < 5 km => C1 = 0 [â??/t], (OPOMBA: Zbirna vozila vozijo neposredno na lokacijo prevzema odpadkov v predelavo, dodatne porabe časa glede na zatečeno stanje ni!)
- LP > 5km: C1 izračunamo po enačbi v nadaljevanju (OPOMBA: Odpadke prelagamo v Mariboru ter jih vozimo do obdelave z večjimi vozili, vsakič neto ca. 20 ton!)

C1 = (hN1 x 1,1 x 2 + 30) x 1,083 / m + CC / m [â??/t]"

C1 za sklop 2:

"C1 [â??/t] - cena logistike od lokacije naročnika fco. naloženo (Tržaška 55, Maribor) do prevzema odpadkov v predelavo (poda ponudnik). Če ponudnik te storitve ali cene ne ponudi, se le ta za potrebe razpisa določi na sledeč način:Ponudnik navede točno lokacijo obdelave (država, kraj, ulica in hišna številka). Na tej osnovi naročnik s pomočjo internetnega načrtovalca potovanj NAVTEQ Map 24 pridobi teoretični čas vožnje za tovorno
vozilo v eno smer od lokacije naročnika do lokacije obdelave, povečano za 10% zaradi možnih zastojev. Tako opredeljen čas se upošteva dvosmerno!
Lp [km] - razdalja od Snage Nasipna 64 do lokacije obdelave (pridobljena s programom Navteq Map 24),
CC [â??/t] - cestnine in drugi transportni stroški (odvisno od lokacije - če je le mogoče se uporabljajo ceste višjega ranga kot so avtoceste, hitre ceste ipd.);
hN1 [min] - čas vožnje iz Snage Nasipna 64 do obdelave odpadkov, pridobljen s programom NAVTEQ Map 24,
hr [min] - bruto čas razkladanja vključno s čakalno dobo:
Ponudnik opredeli način razkladanja:
- izstres kosovnih odpadkov s prekucnikom: hr = 30 minut,
- ročno razlaganje: hr = 60 minut
OPOMBA: V kolikor ponudnik ne bo opredelil načina zahtevanega razkladanja na mestu
obdelave, se bo v računu upoštevala višja vrednost, to je 60 minut!
- LP < 5km => C1 = hr x 1,083/m [â??/t], (OPOMBA: Zbirna vozila vozijo neposredno na lokacijo prevzema odpadkov v obdelavo!)
- â"˘ LP > 5km: C1 izračunamo po enačbi v nadaljevanju (OPOMBA: Odpadke prelagamo v Mariboru ter jih vozimo do obdelave z večjimi vozili, vsakič neto ca. 8 ton!)

C1 = (hN1 x 1,1 x 2 + hr) x 1,083 / m + CC / m [â??/t]"

merilo C3 v sklopu 1 in sklopu 2:

C3 [â??/t] - cena logistike od objekta obdelave odpadkov po tej ponudbi do objekta za odstranjevanje odpadkov (poda ponudnik). Če ponudnik te storitve ali cene ne ponudi, se le ta za potrebe razpisa določi na sledeč način: Ponudnik navede točno lokacijo odstranjevanja (država, kraj, ulica in hišna številka). Na tej osnovi naročnik s pomočjo internetnega načrtovalca potovanj NAVTEQ Map 24 pridobi teoretični čas vožnje za tovorno vozilo v eno smer od lokacije obdelave do lokacije odstranjevanja, povečano za 10% zaradi možnih zastojev. Tako opredeljen čas se upošteva dvosmerno!
Lo [km] - razdalja od lokacije obdelave do lokacije odstranjevanja (pridobljena s programom Navteq Map 24),
CC [â??/t] - cestnine in drugi transportni stroški (odvisno od lokacije - če je le mogoče se uporabljajo ceste višjega ranga kot so avtoceste, hitre ceste ipd.);
hN3 [min] - čas vožnje od lokacije obdelave do lokacije odstranjevanja, pridobljen s programom NAVTEQ Map 24,
hnr [min] - bruto čas nakladanja in razkladanja vključno s čakalno dobo: (v enačbi upoštevan čas razkladanja 60 minut)

C3 = (hN3 x 1,1 x 2 + 60) x 1,083 / m + CC / m [â??/t]"

Iz navedenih meril izhaja, da naročnik tudi v tem primeru glede variante, ko ponudnik ne ponudi storitve prevoza od lokacije naročnika do prevzema odpadkov v obdelavo ter od objekta obdelave odpadkov do objekta za odstranjevanje odpadkov, krajevno razlikuje ponudnike, glede na oddaljenost njihovega prevzemnega mesta do lokacije naročnika. V tem primeru bo storitev prevoza opravil naročnik, stroške prevoza pa je naročnik določil v odvisnosti od lokacije ponudnikovega prevzemnega mesta, in sicer v primeru prevoza odpadkov od lokacije naročnika do prevzema odpadkov (C1), če je lokacija v radiju do 5 km, potem stroškov ne bo zaračunaval (v sklopu 1 in sklopu 3), če je lokacija nad 5 km (in v vseh primerih v sklopu 2), so stroški izračunani po vnaprej določeni formuli, medtem ko je za prevoz od obdelave odpadkov do objekta za odstranjevanje odpadkov strošek prevoza naročnika v vseh primerih določen po vnaprej določeni formuli (C3). Neutemeljeni so zato revizijski očitki vlagatelja, da ni jasno, kako se odpadki in ostanki po predelavi odvažajo, saj lahko prevoz ponudi ponudnik ali pa bo prevoz opravil naročnik ter kolikšna je cena storitve v primeru, da imajo ponudniki lokacijo znotraj 5 km. Navedena ugodnost (strošek 0 EUR v sklopu 1 in 2, oziroma posebna formula v sklopu 2), za lokacijo znotraj radija 5 km se namreč upošteva le pri merilu C1, ki je tudi opisano.

Državna revizijska komisija je, ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj tudi v tem primeru ne izpodbija višine vnaprej opredeljene formule za izračun stroškov prevoza naročnika (kolikor storitve prevoza ne ponudi ponudnik), presodila le, ali je naročnik s spornimi merili morebiti neupravičeno obravnaval ponudnike, glede na oddaljenost njihove lokacije.

Merilo oddaljenosti od naročnikovega sedeža do ponudnikovega mesta za obdelavo odpadkov oziroma od mesta za obdelavo odpadkov do mesta za odstranjevanje odpadkov je nesporno povezano s predmetom naročila. Ker bo prevoz odpadkov zagotovil naročnik sam, je oddaljenost lokacije odjemnega mesta ponudnika za naročnika bistvenega pomena, saj za naročnika predstavlja večja oddaljenost več stroškov, oziroma bo imel naročnik v primeru bližje lokacije večjo ekonomsko (finančno) korist, ki se kaže v manjših transportnih stroških, katere bo moral plačevati naročnik. Merilo je torej povezano z okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se bo odražalo pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila in ni povezano z osebnimi lastnostmi ponudnika. Naročnik ni tisti, ki bi moral trpeti morebitne stroške, zato, ker ima ponudnik bolj oddaljeno lokacijo, zgolj zato, da bi vse ponudnike postavil v enak položaj. Določene vrste storitve so namreč takšne narave, da je potrebno upoštevati tudi oddaljenost od naročnikovega sedeža, kolikor to bremeni naročnika, oziroma je za naročnika ugodnejše, kolikor ponudnik zagotovi prevzemno mesto v njegovi bližini, kar naročnika (še) ne stane dodatnih stroškov oziroma so ti manjši.

Ne gre pa prezreti, da ima ponudnik v obravnavanem javnem naročilu možnost, da bo storitev prevoza opravil sam in tako morebiti pripravil konkurenčnejšo ponudbo od primera, ko bi prevoz opravljal naročnik, saj je formula za izračun prevoznih stroškov naročnika vnaprej opredeljena v razpisni dokumentaciji. Naročniku zato tudi v okviru postavljenih meril C1 in C3 ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2 in njegovimi temeljnimi načeli.

Vlagatelj tudi navaja, da je merilo "tz" (število koledarskih dni, v katerem ponudnik po podpisu pogodbe začne prevzemati odpadke), v nasprotju z 18. členom vzorca pogodbe, ki določa, da mora izvajalec zagotoviti izvajanje storitve po tej pogodbi najpozneje v roku 90 dni od njenega podpisa s strani obeh pogodbenih strank, sicer ima naročnik pravico odstopiti od pogodbe, s pisno izjavo brez odpovednega roka ter zahtevati povrnitev vseh stroškov od izvajalca in odškodnino za nastalo škodo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne drži vlagateljeva trditev, da je določba 18. člena vzorca v nasprotju z merilom "tz". Naročnik je navedeno merilo opisal kot: "Odpadke bo izvajalec začel prevzemati po pogojih tega razpisa v (tz = ) _ koledarskih dneh po podpisu pogodbe." Iz navedenega pa izhaja, da mora biti ponujeno število koledarskih dni v skladu z razpisnimi pogoji, torej v okviru dovoljenega 90-dnevnega roka po podpisu pogodbe s strani obeh pogodbenih strank. Prav tako ni mogoče slediti vlagatelju v tem, da je zato, ker iz razpisne dokumentacije izhaja, da ni nujno, da ponudnik že razpolaga z vso potrebno tehnologijo in tehnološko opremo, mogoče, da bi vsi ponudniki ponudili rok pričetka izvajanja storitev v roku, daljšem od 90 dni. Navedeno pa mora upoštevati tudi naročnik, ki v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo napačno tolmači, da je ponudnikom omogočil, da ponudijo rok, daljši od 90 dni, saj iz vzorca pogodbe izhaja drugače. Naročnik po fazi oddaje ponudb namreč ne more bistveno spreminjati določb vzorca pogodbe (ki predstavljajo pogoje), saj so se z njimi seznanili ponudniki in na podlagi takšnih pogojev pripravili ponudbo. Kolikor pa naročnik smatra, da je 90-dnevni rok v konkretnem primeru prekratek za ponudnike, oziroma se zadovolji tudi z daljšim rokom, pa mora ustrezno spremeniti razpisno dokumentacijo, vendar le do roka in na način, kot mu to omogoča ZJN-2.
Vlagatelj kot nesorazmerno in nično po določbah obligacijskega prava, izpodbija tudi določilo vzorca pogodbe v zvezi z zagotavljanjem storitev v primeru odstopa izvajalca od pogodbe. Določba drugega odstavka 27. člena vzorca pogodbe določa:

"V primeru neizpolnjevanja določil te pogodbe s strani naročnika, ki se nanaša na plačilo opravljene storitve, ima izvajalec pravico odstopiti od te pogodbe, o čemer mora pisno obvestiti naročnika z navedbo razlogov. Vendar pa izvajalec ne more odstopiti od te pogodbe, če ni prej pisno opozoril naročnika na zapadle neplačane obveznosti in mu določil naknadni rok za njihovo plačilo, ki ne more biti krajši od 30 dni. Če izvajalec odstopi od te pogodbe skladno z določili tega odstavka, mora še v roku 6 mesecev od obvestila o odstopu od pogodbe izpolnjevati obveznosti iz pogodbe."

Kot pravilno razume vlagatelj sporno določilo zadnjega stavka navedene določbe, naročnik od ponudnika zahteva, da četudi mu naročnik ne bo plačal opravljenih storitev in ponudnik odstopi od pogodbe, mora še šest mesecev zagotavljati storitve po tej pogodbi, ne glede na plačilo, torej tudi brezplačno.

Državna revizijska komisija je sporno določilo presodila predvsem z vidika načela sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik lahko tudi v okviru pogodbenih določil predvideva določene zahteve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi skleniti pogodbo o oddaji naročila, saj je v javnem naročanju poudarjen javni interes in posledično temu je naročnik tista stranka, ki vnaprej pripravi pogoje in zahteve (poda ponudbo oziroma vabilo k ponudbi v obliki javnega razpisa). Vendar pa ti pogoji oziroma zahteve ne smejo, brez utemeljenih razlogov (ki jih upravičuje zlasti predmet naročila in s tem povezane objektivne potrebe naročnika), prekomerno posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da določilo, da bi moral ponudnik še šest mesecev po odstopu od pogodbe in ne glede na plačilo naročnika, lahko močno posega v ekonomski interes vlagatelja, saj vlagatelj želi kot ponudnik izvajati storitev za plačilo. Zato je potrebno pretehtati še argumente naročnika, ki pa v konkretnem primeru navaja le, da gre za običajno pogodbeno določilo, ki upošteva naravo naročenih storitev s poudarjenim javnim interesom po nemotenem opravljanju. Zgolj slednji argumenti naročnika, pa po oceni Državne revizijske komisije, ne prepričajo v to, da je sporno določilo nujno potrebno in kot takšno sorazmerno predmetu javnega naročanja. Naročnik ima za to, da bo storitev opravljena nemoteno in kontinuirano, na razpolage druge pogoje in zahteve, ki jih je tudi vključil v razpisno dokumentacijo (ekonomsko-finančne, tehnične-kadrovske idr.), ne more pa za primer, da bo krivda za neizvajanje storitev celo na njegovi strani (zaradi neplačila storitev) prevaliti breme na ponudnika in od njega zahtevati, da še šest mesecev od odstopa od pogodbe za naročnika, tudi brezplačno, opravlja storitve. S tem povezani revizijski očitki vlagatelja so zato utemeljeni in je potrebno sporno določilo razpisne dokumentacije razveljaviti, saj naročnik ni izkazal, da je sorazmerno predmetu javnega naročila.

Državna revizijska ob vsem ugotovljenem zaključuje, da je potrebno primarni zahtevek vlagatelja, da se v celoti razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila, zavrniti kot neutemeljenega. Ugotovljene naročnikove kršitve je namreč mogoče razveljaviti (odpraviti) že z razveljavitvijo določenih delov razpisne dokumentacije, saj le-te niso takšne narave, ki bi terjale razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.
Potrebno pa je ugoditi podrejenemu zahtevku tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje predmetnega javnega naročila, v delu, ki določa, da mora izvajalec v primeru odstopa od pogodbe, skladno z določili tretjega odstavka 27. člena pogodbe, še v roku 6 mesecev od obvestila o odstopu od pogodbe izpolnjevati obveznosti iz te pogodbe (tretji stavek tretjega odstavka 27. člena vzorca pogodbe). V preostalem delu se podrejeni zahtevek zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN in 154. členu ZPP. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, povrne 10 % potrebnih stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v znesku 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v znesku 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na nagrado in izdatke v znesku 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR. Skupna višina vlagatelju priznanih potrebnih stroškov, ob oceni 10 % uspeha vlagatelja v revizijskem postopku, znaša 598,40 EUR.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 598,40 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 29. 8. 2011


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- SNAGA, d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor
- Odvetniška družba Nahtigal, o.p., d.o.o., Rimska cesta 12, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana