018-247/2011 JAJN v imenu in za račun MJU

Številka: 018-247/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup strežniške strojne opreme (sklop 6: Strežniki, brezprekinitveno napajanje in strežniška omara za vgradnjo opreme) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ADD, d. o. o., Ljubljana, Tbilisijska cesta 85, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana, v imenu in za račun katerega javno naročilo izvaja Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 26. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 11. 3. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2389/2011, in 16. 3. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 52-085186) z "Odločitvijo o oddaji naročila" št. 4302-19/2011/29 z dne 6. 5. 2011 ponudnike med drugim obvestil, da je v sklopu 6 izbral vlagateljevo ponudbo. Zoper to odločitev je ponudnik Unistar LC, d. o. o., Kotnikova ulica 32, Ljubljana vložil zahtevek za revizijo, ki mu je naročnik s sklepom št. 4302-19/2011/53 z dne 14. 6. 2011 ugodil in razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 6. Naročnik je nato znova odločal o oddaji javnega naročila v sklopu 6 in z "Odločitvijo o oddaji naročila" št. 4302-19/2011/60 z dne 4. 7. 2011 ponudnike obvestil, da je v sklopu 6 izbral ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Kotnikova ulica 32, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper zadnjo odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 7. 2011 in predlagal njeno razveljavitev, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da izpolnjuje tehnični zahtevi iz točk 4 (glede avtonomije) in 15 (glede garancije baterij), podredno pa izpostavlja, da je razpisna dokumentacija v tem delu nejasna oziroma nedorečena, zato ne sme trpeti škodljivih posledic. Vlagatelj nadaljuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker v njej ni izjave principala o podpori (točka 9.1.3 2. e razpisne dokumentacije) in ker je izbrani ponudnik ponudil zunanjo, ne pa notranjo tračno enoto. Vlagatelj še izpostavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil predpisani obrazec Konfiguracija takĂł, da je v njem prekopiral naročnikove zahteve iz leve polovice v desno polovico, pri čemer - z izjemo nekaj primerov - iz njih ni razvidno, kaj ponuja, zato "naročnik ni mogel zanesljivo preveriti ustreznost ponujene opreme s tem pa je tudi onemogočena transparentnost ponudb".

Naročnik je z dopisom št. 4302-19/2011/71 z dne 20. 7. 2011 izbranega ponudnika seznanil z zahtevkom za revizijo. Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 7. 2011 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev.

Naročnik je s sklepom št. 4302-19/2011/83 z dne 28. 7. 2011 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, vlagatelju pa naložil plačilo naročnikovih stroškov. Naročnik ugotavlja, da ima vlagatelj aktivno legitimacijo za izpodbijanje odločitve o izločitvi svoje ponudbe, ne pa tudi odločitve o tem, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno. Naročnik zavrača vlagateljeve trditve, da je predložil popolno ponudbo in ugotavlja, da ne izpolnjuje tehničnih zahtev (4 in 15), ki ju je določil naročnik. Čeprav je naročnik ocenil, da vlagatelju ne gre priznati aktivne legitimacije za izpodbijanje ponudbe izbranega ponudnika, je pojasnil, da je izbrani ponudnik predložil izjavo principala opreme blagovne znamke, ki jo je ponudil, ponudil pa je tudi ustrezno tračno enoto.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in izpostavil, da zahteve iz točke 4 razpisne dokumentacije ni mogoče razumeti na način, kot to predstavlja naročnik, zahteve iz točke 15 pa so podane na splošno in naročnik je predvidel pogostejše menjave baterij. Vlagatelj nadaljuje, da je neutemeljeno, da je ponudil celo nižjo garancijo, kot jo za svoje sisteme daje principal oziroma proizvajalec, principal pa tudi nima omejene garancije za RAID krmilnike, zaradi česar vlagatelj garancije ni omejeval v ponudbi.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4302-19/2011/84 z dne 3. 8. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Naročnik v "Odločitvi o oddaji naročila" št. 4302-19/2011/60 z dne 4. 7. 2011 ni navedel, zaradi katerih razlogov je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno in jo izločil, zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (vloga z dne 13. 7. 2011) pa je kot prepozno zavrgel (sklep št. 4302-19/2011/69 z dne 15. 7. 2011). Vendar je vlagatelj zahteval vpogled v "ponudbeno in ostalo dokumentacijo izbranega ponudnika" (vloga z dne 12. 7. 2011), kar mu je naročnik omogočil (uradni zaznamek št. 4302-19/2011/67 z dne 13. 7. 2011). Naročnik je v uradnem zaznamku navedel, da "na vpogledu je bila neizbranemu ponudniku na vpogled predložena celotna razpisna dokumentacija z oznako ODHKOM-4/2011. Kopirana mu je bila konfiguracija in tehnične specifikacije za sklop 6, ter ob privolitvi predstavnika ponudnika Unistar LC. D.o.o. tudi sklep o zahtevku za revizijo št. 4302-19/2011/53". Iz sklepa št. 4302-19/2011/53 z dne 14. 6. 2011 je razvidno, da je naročnik izmed več očitkov ocenil, da ima izbrani ponudnik (takrat vlagatelj) prav, ko očita nepopolnost vlagateljeve ponudbe v točkah 4 in 15 tehničnih zahtev. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (str. 2-3) obsežno opisuje dejansko stanje in navaja (str. 3), da se ne strinja z naročnikovimi zaključki iz sklepa št. 4302-19/2011/53 z dne 14. 6. 2011 glede tehničnih zahtev v točkah 4 in 15. Iz sklepa št. 4302-19/2011/83 z dne 28. 7. 2011 je razvidno, da se je naročnik opredelil do očitanih kršitev v zvezi z ugotavljanjem nepopolnosti vlagateljeve ponudbe glede tehničnih zahtev v točkah 4 in 15 ter se postavil na stališče, da ju vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje. Iz navedenega zato izhaja, da je med strankama kot temeljno sporno, ali je vlagatelj zadostil tehničnim zahtevam v točkah 4 in 15 (vprašanje primernosti ponudbe) ter ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno in jo zato izločil.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Tako je v drugi alinei drugega odstavka 78. člena ZJN-2 določeno, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Iz navedenega je razvidno, da neizpolnjevanja tehničnih specifikacij ni mogoče sanirati v postopku po 78. členu ZJN-2, ampak mora naročnik ponudbo zaradi njene neprimernosti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik pripravil posebno poglavje Tehnične specifikacije in da je določil tehnične zahteve za opremo po posameznih sklopih. Naročnik je tehnične zahteve za opremo zapisal v tabelah. V sklopu 6 je naročnik pripravil štiri tabele, med drugim tudi tabelo "1 x 23U-3 sistem za brezprekinitveno napajanje":

Tehnične zahteve:
1 Izhodna moč najmanj 2800 VA
2 Nominalna izhodna napetost - možnost nastavljanja 220V ali 230V
3 USB priključek in/ali Serijski (RS232) priključek s kablom
4 Avtonomija (backup time) ob polni obremenitvi (2800 VA) najmanj 5 minut
5 Line interactive
6 Izhodne povezave - najmanj 6 x IEC 320 C13 (možnost priključitve najmanj 6-ih napajalnih kablov)
7 Priloženi najmanj 4 priključni kabli za povezavo strežnikov na UPS (IEC 320 C13)
8 Programska oprema za samodejno zaključevanje procesov za Linux (Suse, Redhat) in Windows z možnostjo nadzora preko mreže
9 Možnost samodejnega zagona priključenih naprav, potem ko je sistem za brezprekinitveno napajanje izvedel izključitev sistema (shutdown)
10 Rack izvedba
12 Možnost zamenjave baterije
13 Svetlobni (LED) indikatorji obremenitve in stanja baterij, zvočni signal v primeru praznih baterij
14 Dodana ali integrirana (originalna od proizvajalca naprave) mrežna kartica (Ethernet 10/100 Mbit) z UTP priključkom, ki omogoča nadzor preko spleta, preko Telnet-a in SNMP-ja. Priložena programska oprema za samodejno zaključevanje procesov.
15 Garancija 4 leta

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je sledil naročnikovi zahtevi, saj je ponudil 4-letno garancijo, ki pa ne velja za baterije. Zanje, navaja vlagatelj, ponuja 12-mesečno garancijo in pojasnjuje, da je življenjska doba baterije v celoti odvisna od načina uporabe elektronske naprave, na kar proizvajalec nima nobenega vpliva, naročnik pa je zahtevo za garancijo podal na splošno, garancije za baterije pa ni predpisal. Vlagatelj se ob tem sklicuje na nedorečenost oziroma nejasnost razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil tabelo "1 x 23U-3 sistem za brezprekinitveno napajanje", v kateri je pri razdelku 15 navedel:

15 Garancija 4 leta Da (ne velja za baterije = 12 mesecev)

Pod to tabelo je vlagatelj zapisal povezavo na spletno stran ponujenega blaga.

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da je razpisna dokumentacija glede zahteve po 4-letni garanciji nedoločena ali nejasna. Že oblika tabele (skupaj z njenim naslovom) pokaže, da se zahteva po 4-letni garanciji nanaša na sistem za brezprekinitveno napajanje in torej na vse elemente tega sistema, zato na ta zaključek ne more v ničemer vplivati vlagateljevo stališče, da je naročnik v razdelku 12 predvidel možnost menjave baterije, kar naj bi po vlagateljevem stališču nasprotovalo temu, da je treba tudi za baterije ponuditi 4-letno garancijsko dobo. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da naročnik ni določil, da je za kakšen element tega sistema dopustna oziroma možna krajša garancijska doba od 4 let. Državna revizijska komisija še dodaja, da na drugačen zaključek ne vpliva niti vlagateljevo opozorilo, da "tehnične zahteve v zvezi s samo baterijo izrecno podaja v tč. [â??] 13". Najprej zato, ker ni jasno, kaj želi vlagatelj s tem izpostaviti, nato pa tudi zato, ker samo dejstvo, da je naročnik le v nekaterih razdelkih izrecno uporabil pojem "baterija" (12 in 13), v drugih pa ne (15), ne more pomeniti, da za baterije ni mogoče upoštevati združljivih tehničnih zahtev iz drugih razdelkov.

Državna revizijska komisija je vpogledala prek spletne povezave, navedene pod tabelo "1 x 23U-3 sistem za brezprekinitveno napajanje" v vlagateljevi ponudbi, in dostopila do obsežnega tehničnega opisa ponujenega blaga. V razdelku "Batteries & Runtime" (torej v razdelku, ki se nanaša na baterije) je v podrazdelku "Replacement Battery" navedena oznaka baterije kot hiperpovezava. Prek te (hiper)povezave je Državna revizijska komisija dostopila do obsežnega tehničnega opisa baterije in ugotovila, da je v razdelku "Standard Warranty" navedena garancijska doba 1 leto, hkrati pa je navedena še določena specifika (krajša doba), ki velja za določeno tujo državo.

Med naročnikom in vlagateljem ni spora, da je vlagatelj ponudil sistem, ki ima baterijo, za katero je garancijska doba eno leto. Podatki s spletne povezave, do katere je mogoče priti prek povezave na spletni strani, na katero napotuje vlagatelj v svoji ponudbi, potrjujejo, da je garancijska doba za baterijo eno leto. Vlagatelj v vlogi z dne 8. 8. 2011 ne nasprotuje naročnikovemu stališču, da "baterije â?? predstavljajo funkcionalno nepogrešljiv del sistema za brezprekinitveno napajanje". Vpogled v podatke s spletne strani, ki jo je vlagatelj navedel vlagatelj v svoji ponudbi, sicer potrjuje, da je baterija sestavni element (ponujenega) sistema za brezprekinitveno napajanje.

Na podlagi navedenih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno zaradi neizpolnjevanja tehnične zahteve 15 (glede garancijske dobe) in jo izločil. Državna revizijska komisija dodaja, da na navedeno ne more v ničemer vplivati vlagateljeva navedba, "da je 12 mesečna garancija za baterije za UPS tudi v celoti v skladu s Pravilnikom o blagu, za katerega se izda garancija za brezhibno delovanje". Najprej zato, ker v primeru, da vlagatelj s tem ugovarja določbi razpisne dokumentacije o določitvi dolžine garancijskega roka, ugovarja prepozno in zato neupoštevano za rešitev zadeve (drugi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), nato, če vlagatelj ne ugovarja določbi razpisne dokumentacije, pa zato, ker ta pravilnik (drugi odstavek 3. člena) določa najkrajši (ne pa najdaljši) garancijski rok (gl. tudi prvo alineo drugega odstavka 15.b člena Zakona o varstvu potrošnikov (Uradni list RS, št. 20/98 s spr.; v nadaljevanju: ZVPot)). Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da je bil ta pravilnik sprejet na podlagi ZVPot, ZVPot pa ureja pravice potrošnikov pri ponujanju, prodajanju in drugih oblikah trženja blaga in storitev s strani podjetij in določa dolžnosti državnih organov in drugih subjektov, da te pravice zagotavljajo (prvi odstavek 1. člena ZVPot). Po ZVPot je potrošnik fizična oseba, ki pridobiva ali uporablja blago in storitve za namene izven njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti (drugi odstavek 1. člena ZVPot). Naročnik ni fizična oseba, zato tudi ni jasno, kaj je vlagatelj želel izpostaviti s sklicevanjem na ta pravilnik.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni nadalje presojala, ali je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno zaradi neizpolnjevanja tehnične zahteve 4 (glede avtonomije), saj tudi v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik to storil napačno, bi bil skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 upravičen vlagateljevo ponudbo izločiti zaradi neprimernosti in s tem nepopolnosti že v primeru, da je ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje ene izmed tehničnih zahtev.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz treh razlogov (in ne le dveh, o katerih se je opredelil naročnik) in da bi jo moral naročnik izločiti.

V prvem odstavku 14. člena ZPVPJN je določeno, da mora vlagatelj kumulativno (tj. skupno) izkazati dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za presojo naročnikovega ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je glede na merilo najnižja cena za posamezne sklop (točka 10, str. 6 razpisne dokumentacije; točka IV.2.1 obvestila o naročilu) v sklopu 6 predložil cenejšo ponudbo kot izbrani ponudnik. Za izboljšanje svojega položaja bi zato zadoščalo le, da vlagatelj izpodbije odločitev o izločitvi svoje ponudbe. Ker vlagatelj ni uspel izpodbiti odločitve o izločitvi svoje ponudbe, si tudi z ugotavljanjem (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika ne bi mogel izboljšati položaja v postopku oddaje javnega naročila in s tem izkazati škode oziroma možnosti nastanka škode zaradi domnevnih kršitev. Na drugačno stališče ne vpliva vlagateljevo sklicevanje na zadevo št. 018-071/2011, saj je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-071/2011 za tedanjega vlagatelja štela, da izkazuje aktivno legitimacijo na podlagi dejstva, da je izpodbijal izločitev svoje ponudbe, ki je bila po merilu najnižja cena cenejša od ponudbe tedanjega izbranega ponudnika. Dejstvo, da je tedanji vlagatelj v zadevi št. 018-071/2011 izpodbijal tudi ravnanje tedanjega naročnika s ponudbo tedanjega izbranega ponudnika, ni bilo relevantno pri presoji aktivne legitimacije.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ni presojala vlagateljevih očitkov, da je naročnik nezakonito označil ponudbo izbranega ponudnika za popolno in jo nato izbral.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju, saj naročnik ni izkazal, da so potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN). Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije je namreč odločala o zahtevku za revizijo, ker je izvajala javno naročilo na podlagi četrtega odstavka 6. člena Sklepa o ustanovitvi Javne agencije za javno naročanje Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 86/2010), in je presojala ravnanja, za katera je bila ustanovljena z Zakonom o javni agenciji za javno naročanje (Uradni list RS, št. 59/2010).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 26. 8. 2011

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Javna agencija za javno naročanje Republike Slovenije, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje,
- Unistar LC, d. o. o., Kotnikova ulica 32, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.