018-262/2011 Občina Izola

Številka: 018-262/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek šinko v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije s pridobitvijo gradbenega dovoljenja za slemensko cesto Jagodje šared v Izoli ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Elea IC, d. o. o., Dunajska cesta 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Izola, Sončno nabrežje 8, Izola (v nadaljevanju: naročnik), in naročnikovega predloga za izdajo sklepa, da se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, 23. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011.

2. Naročnikov predlog za izdajo sklepa, da se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, se zavrne.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.256,90 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 17. 3. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2583/2011) z "Obvestilom o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Ljubljanski urbanistični zavod, d. d., Verovškova ulica 64, Ljubljana.

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 7. 2011 in predlagal njeno razveljavitev, izdajo nove odločitve o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik navedel, da ni predložil ustreznih referenc, vendar ni navedel razloga, zakaj naj bi bili predloženi referenci neustrezni. Vlagatelj izpostavlja, da sta obe predloženi referenci skladni z naročnikovimi zahtevami, vsaka izmed njiju pa predstavlja najmanj 70 % ponujene cene z vključenim DDV. Vlagatelj zaključuje, da je predložil najugodnejšo ponudbo, naročniku pa očita negospodarno ravnanje, kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov ter kršitev razpisne dokumentacije in merila najnižja cena, ker je izbral dražjo ponudbo.

Naročnik je z "Odločitvijo o zahtevku za revizijo" št. 351-42/2011 z dne 3. 8. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil in navedel, da vlagatelj ni predložil ustreznih referenc, saj priglašeni referenci nista vrednostno ustrezni in zato ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in izpostavil, da "naročnik v svoji odločitvi ni navedel, kakšna naj bi bila ustrezna vrednost referenc, da bi jih naročnik upošteval za izpolnjevanje pogoja, niti ni navedel preračuna iz katerega bi bila razvidna neustrezna vrednost". Vlagatelj vztraja, da je predložil vrednostno ustrezni referenci, in zavrača možnost, da bi naročnik kot osnovo za izračun 70 % vrednosti vzel kakšno drugo osnovo, kot je skupna ponujena vrednost. Vlagatelj nadaljuje, da bi v primeru, da bi naročnik izračun 70 % vrednosti vezal na npr. ocenjeno vrednost, to moral jasno in nedvoumno navesti v referenčni pogoj, objaviti pa bi moral tudi ocenjeno vrednost javnega naročila.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 351-42/2011 z dne 12. 8. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Naročnik je z vlogo št. 351-42/2011 z dne 12. 8. 2011 Državno revizijsko komisijo zaprosil, da skladno s prvim odstavkom 20. člena ZPVPJN izda sklep, da se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 8. 2011 predlagal zavrnitev izdaje sklepa o dovolitvi sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila, pri čemer opozarja, da naročnik svojega predloga sploh ni utemeljil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik javno naročilo razpisanih storitev objavil na portalu javnih naročil, pri čemer je v obvestilu o naročilu (točka IV.1.1) označil, da oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji. Naročnik je za objavo uporabil obrazec iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 351-42/2011 z dne 14. 3. 2011 določil, da se javno naročilo odda po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi skladno s 30. členom ZJN-2. Na postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi se naročnik sklicuje tudi na uvodni strani razpisne dokumentacije. Na izvajanje javnega naročila po 30. členu ZJN-2 (oziroma njegovem drugem odstavku) se naročnik sklicuje tudi v končnem poročilu št. 351-42/2011 z dne 9. 6. 2011, povabilu k pogajanjem št. 351-42/2011 z dne 28. 6. 2011, končnem poročilu št. 351-42/2011 z dne 12. 7. 2011 in "Obvestilu o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011. Iz teh podatkov je razvidno, da naročnik nenatančno in nasprotujoče navaja, kateri postopek oddaje javnega naročila izvaja. Vendar Državna revizijska komisija na podlagi vseh dokumentov v naročnikovem spisu ugotavlja, da naročnik izvaja postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2), saj je pogajanja vključil v ta postopek zaradi možnosti, ki jo daje drugi odstavek 30. člena ZJN-2 (ne pa morebiti zaradi izvajanja 28. ali 29. člena ZJN-2). Ne da bi se Državna revizijska komisija spuščala v ugotavljanje, ali je naročnik pravilno upošteval možnost iz drugega odstavka 30. člena ZJN-2, zaključuje, da so pogajanja, ki jih je izvajal naročnik, predstavljala le del (fazo) postopka oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2), ne pa samostojnega postopka oddaje javnega naročila (po 28. ali 29. členu ZJN-2).

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C. Na navedeno v konkretnem primeru ne vpliva dejstvo, da je naročnik poslal v objavo obvestilo iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2 in ne obvestila iz 4. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, ki je predvideno obvestilo v primeru izvajanja javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, saj se pravilo iz prvega odstavka 39. člena ZJN-2C uporablja takĂł v primeru pošiljanja v objavo obvestila iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2 kot tudi obvestila iz 4. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011 in ugotovila, da je naročnik v obrazložitvi med drugim zapisal, da je bila ocenjena vrednost predmeta javnega naročila 80.000 eurov brez DDV, nadalje pa je izpostavil pogoj v zvezi z referencami ("Pogoj za udeležbo pri tem javnem naročilu je, da je bil ponudnik v zadnjih treh letih pozitivno ocenjen (najmanj dobro) pri izvedbi vsaj dveh del (ne nujno javnega naročila), ki so po naravi in pogojih podobna vsem razpisanim in vredna vsako najmanj 70% razpisanega (dve referenci)."; gl. točka 2.10., str. 6 razpisne dokumentacije in točka III.2.3 obvestila o naročilu). Naročnik je za vlagatelja navedel, kateri referenci je predložil in njuni vrednosti, ter na podlagi teh podatkov zaključil, da vlagatelj "ni predložil ustreznih referenc". Naročnik je še pojasnil, da je za šest ponudb ugotovil, da so pravilne in primerne, ter opisal, kako se je pogajal.

Iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011 je torej razvidno, da je naročnik ravnal po prvem odstavku 80. člena ZJN-2 (čeprav se nanj ni izrecno skliceval) in vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno (v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, čeprav se na to določbo ni izrecno skliceval), ker je ugotovil, da je nepravilna (v pomenu iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, čeprav se tudi na to določbo ni izrecno skliceval).

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Dokazovanje referenc v zvezi s storitvami ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu, saj te uveljavljajo osebe iz 6. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija zato ni obravnavala očitka, da je "naročnik â?? z izborom izbranega ponudnika ravnal negospodarno", s čimer vlagatelj dejansko uveljavlja kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2).

S tem, ko vlagatelj izrecno uveljavlja kršitve načela enakopravnosti, razpisne dokumentacije in merila najnižje cene, dejansko uveljavlja, da bi moral naročnik njegovo ponudbo upoštevati kot popolno in jo izbrati. Vlagatelj pred temi očitki izrecno izpostavlja, da je predložil pravilno (in s tem popolno) ponudbo, saj sta "predmetni referenci ustrez[n]i". Vlagatelj tudi pojasnjuje, zakaj sta sporni referenci skladni z zahtevami, ki jih v referenčnem pogoju določil naročnik. Vlagatelj naročniku dejansko očita kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker je izločil njegovo ponudbo. Državna revizijska komisija takĂł ugotavlja, da temeljni spor med strankama ni v ocenjevanju ponudb, temveč v tem, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepravilno in s tem nepopolno ter jo izločil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za rešitev spora ključen odgovor na vprašanje razlage dela referenčnega pogoja, ki se glasi "in vredna vsako najmanj 70% razpisanega (dve referenci)".

Na podlagi naročnikovih dokumentov (končno poročilo št. 351-42/2011 z dne 9. 6. 2011, "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011 in "Odločitev o zahtevku za revizijo" št. 351-42/2011 z dne 3. 8. 2011) je mogoče sklepati (saj se do tega naročnik ni nikjer izrecno izjasnil), da je naročnik vrednost 70 % upošteval glede na ocenjeno vrednost javnega naročila v višini 80.000 eurov brez DDV (sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 351-42/2011 z dne 14. 3. 2011), kar predstavlja 96.000 eurov z DDV. Iz navedenega je mogoče zaključiti, da bi po naročnikovem tolmačenju morala vsaka referenca znašati 56.000 eurov brez DDV oziroma 67.200 eurov z DDV. Obe vlagateljevi referenci teh zneskov ne dosegata, saj znašata 36.840 eurov z DDV in 47.616 eurov z DDV. Vendar ta referenčna zneska presegata 70 % vrednosti ponudbene cene iz vlagateljeve ponudbe, kar vlagatelj tudi izrecno izpostavlja. Matematični izračun 70 % od vlagateljeve ponudbene vrednosti 52.343,93 eurov z DDV to potrjuje, saj v tem primeru 70 % znaša 36.640,75 eurov z DDV.

Po pregledu naročnikove dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ponudnikom ocenjene vrednosti ni navedel ne v objavi obvestila o naročilu na portalu javnih naročil ne v razpisni dokumentaciji. še več. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik na portalu javnih naročil prejel vprašanje v zvezi s sprejemljivostjo (gl. 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ponudbe ("V razpisni dokumentaciji je v točki 2.8. (merila za izbiro najugodnejšega ponudnika) navedeno, da bo ponudba s ceno, ki presega naročnikova sredstva, izločena. Kolikšna je ta cena (v razpisni dokumentaciji je ne najdemo)""), na katerega je 10. 5. 2011, ob 13.17, odgovoril: "Skladno z navodili župana Občine Izola, mag. Igorja Kolenca, je bilo odločeno, da okvirne ocenjene vrednosti v postopku javnega naročila ne razkrijemo." Čeprav glede na dani odgovor naročnik ni odgovoril na zastavljeno vprašanje (to za rešitev konkretne zadeve ni relevantno), pa je razvidno, da naročnik ponudnikom ni posredoval ocenjene vrednosti javnega naročila.

Da je številčni podatek o ocenjeni vrednosti javnega naročila znan le naročniku, ne pa tudi ponudnikom, je razvidno iz nadaljnjega odgovora, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil. Naročnik je na vprašanje "Po navodilih župana niste objavili limitirane (ne ocenjene vrednosti), ki je izločitveni faktor"!" Ali ni to protizakonito" Državna revizijska komisija bo spet imela delo..." 12. 5. 2011, ob 9.04, odgovoril: "Spoštovani, v ZJN je jasno določeno, da mora naročnik izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila, da bi lahko izbral pravilen postopek javnega naročanja. To je edininamen ocenjene vrednosti javnega naročila."

Pravno varstvo zoper določitev pogojev po roku za predložitev ponudb ni več mogoče (drugi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Po roku za predložitev ponudb je mogoče izpodbijati le način, kako je naročnik tolmačil in preverjal pogoj, saj gre za naročnikovi ravnanji, povezani z ugotavljanjem popolnosti ponudb (drugi in peti odstavek 41. člena ZJN-2 ter prvi odstavek 80. člena ZJN-2), ki sta se odvijali po roku za predložitev ponudb.

Ker naročnik v razpisni fazi ponudnikov ni seznanil z nekim konkretnim številčnim podatkom o ocenjeni vrednosti, so ponudniki, če sledimo temu, kako je naročnik tolmačil način izračuna 70 % vrednosti reference, v fazi priprave ponudb morali ugibati o tem, ali izpolnjujejo sporni pogoj oziroma ali ga bodo izpolnili.

Sledeč temu, kako je naročnik tolmačil način izračuna 70 % vrednosti reference, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku dopušča diskrecijsko ravnanje pri ugotavljanju sposobnosti ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2). Iz naročnikovega spisa sicer ne izhaja, da je naročnik po roku za predložitev ponudb spremenil podatek o ocenjeni vrednosti, vendar nedoločna določitev pogoja naročniku nedopustno omogoča, da po roku za predložitev ponudb prilagodi podatke o ocenjeni vrednosti (jo zniža ali pa zviša) in s tem tudi možnosti ponudnikov za pridobitev javnega naročila.

Iz objav odgovorov na portalu javnih naročil 10. 5. 2011, ob 13.17, in 12. 5. 2011, ob 9.04, je razvidno, da je naročnik, če naj bi sprejeli njegovo tolmačenje načina izračuna 70 % vrednosti reference, določil pogoj na način, da ponudnikom ni omogočil seznanitve s pogojem v celoti. Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 med drugim določa, da mora naročnik zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika navesti v obvestilu o javnem naročilu. V konkretnem primeru je naročnik ponudnikom omogočil izpolnitev pogoja le navidezno, ker ponudniki v času priprave ponudb niso razpolagali z vsemi relevantnimi podatki za pripravo ponudbe. Državna revizijska komisija dodaja, da bi naročnik, če je ocenil, da morajo ponudniki izkazovati tudi vrednostno ustrezno višino referenčnega posla (v ugotavljanje, ali je takšno naročnikovo ravnanje sicer zakonito, se Državna revizijska komisija v tem delu ne spušča), lahko v pogoju brez napora zapisal nek konkreten in enoznačen številčni podatek, ne pa nekonkretizirane, in v tem primeru le naročniku znane, vrednosti.

Vendar Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je pogoj zapisan tako, da ni nujno, da podpira zgolj naročnikovo tolmačenje. V pogoju namreč ne piše npr. "in vredna vsako najmanj 70% ocenjene vrednosti razpisanega (dve referenci)" (takšen zapis bi nedvomno v celoti potrdil edino način naročnikovega tolmačenja pogoja, vendar bi še vedno odpiral vsaj vprašanje, zakaj naročnik ni določil konkretne in enoznačne vrednosti), temveč pogoj zahteva določitev vrednosti referenc od "razpisanega", kar je mogoče razumeti, da od "vrednosti razpisanega dela". Kakšna je vrednost razpisanega dela, pa bodo pokazale oziroma kažejo šele ponudbe, ker naročnik ni tisti, ki oblikuje cene. Cene namreč oblikujejo ponudniki. Res je sicer, da obstaja pravilo (za katerega je sicer vprašanje, ali se uporablja v tem primeru; v ugotavljanje tega se Državna revizijska komisija ne spušča, ker ni relevantno za rešitev zadeve), da mora naročnik pri izračunu ocenjene vrednosti upoštevati, da se ocenjena vrednost določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika (prvi odstavek 14. člena ZJN-2), vendar so pravila o določanju ocenjene vrednosti namenjena izbiri pravilnega postopka oddaje javnega naročila (kar ugotavlja tudi naročnik v odgovoru, ki je bil objavljen 12. 5. 2011, ob 9.04, na portalu javnih naročil), ponudbene cene (ki jih bodo ponudili ponudniki, torej akterji na trgu) pa lahko odstopajo od te vrednosti takĂł navzdol kot navzgor. Vendar še več. Če izhajamo iz odgovora, ki je bil objavljen 12. 5. 2011, ob 9.04, na portalu javnih naročil (s tem je ta odgovor postal del razpisne dokumentacije; drugi odstavek 71. člena ZJN-2), da je edini namen ocenjene vrednosti izbira pravilnega postopka javnega naročanja, bi bilo naročnikovo tolmačenje o načinu izračuna 70 % vrednosti reference lahko v nasprotju z objavljenim odgovorom, ravnanje v fazi ugotavljanja popolnosti ponudb pa bi bilo zavajajoče. Namreč, če naročnik v odgovoru, ki je bil objavljen 12. 5. 2011, ob 9.04 na portalu javnih naročil, tolmači, da je edini namen ocenjene vrednosti izbira pravilnega postopka javnega naročanja, potem a contrario ocenjena vrednost ne bi mogla biti dejavnik, na podlagi katerega bi naročnik ugotavljal izpolnjevanje pogojev.

Državna revizijska komisija hkrati ocenjuje, da ni nemogoča razlaga spornega pogoja na način, kot jo ponuja vlagatelj. Vlagatelj je s ponudbeno ceno opredelil, koliko so zanj vredna razpisana dela. Vrednost razpisanih del je torej za vlagatelja enaka vlagateljevi ponudbeni ceni, zaradi česar je ob takĂł nekonkretiziranem pogoju treba dopustiti razlago, ki jo ponuja vlagatelj. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ocenjuje, da tudi ni nerazumno, da je vlagatelj vrednost referenc določil glede na svojo ponudbeno vrednost, saj mu je to bil dejansko edini dostopen številčni podatek. Državna revizijska komisija tudi dodaja, da skladno s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2 naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Tolmačenje pogoja oziroma razpisne dokumentacije, ki ji daje le en pomen, bi v primeru pogoja oziroma razpisne dokumentacije, ki omogoča več možnih razlag, pomenila ravno poseg v razpisno dokumentacijo po roku za predložitev ponudb in s tem kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prekršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi izpostavljenega razloga označil za nepravilno in s tem nepopolno.

Ker je naročnik vlagateljevo ponudbo iz izpostavljenega razloga izločil kot nepopolno, čeprav to ni bila, se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je naročnik z izborom dražje ponudbe glede na merilo najnižja cena (točka IV.2.1. objave obvestila o naročilu; točka 2.8., str. 5 razpisne dokumentacije) prekršil enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in namen merila najnižja cena (točka b prvega odstavka 48. člena ZJN-2 in peti odstavek 48. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija se tudi strinja z vlagateljem, ko navaja, da "naročnik ni navedel razloga, zaradi katerega naj bi bile reference vlagatelja neustrezne", s čimer po vsebini očita kršitev prvega odstavka 79. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da mora naročnik svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Naročnik je odločitev o oddaji naročila sicer obrazložil, vendar je glede ravnanja z vlagateljevo ponudbo to storil na preveč nejasen in preveč posreden način. Vlagatelj bi namreč prišel do zaključka, da je naročnik njegovo ponudbo izločil, ker referenci "nista vrednostno ustrezni" (prim. "Odločitev o zahtevku za revizijo" št. 351-42/2011 z dne 3. 8. 2011, str. 2), ker je referenčni pogoj tolmačil takĂł, da je pri referenci treba upoštevati ocenjeno vrednost javnega naročila, le na podlagi ugibanja, ker je naročnik v začetku obrazložitve odločitve o oddaji naročila zapisal višino ocenjene vrednosti javnega naročila.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 351-42/2011 z dne 13. 7. 2011.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Če naročnik na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, mora ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Naročnik mora pri tem upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predlagal, da izda sklep, da se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila (prva alinea prvega odstavka 20. člena ZPVPJN). Naročnik ni navedel nobenega razloga, zakaj bi Državna revizijska komisija morala izdati predlagani sklep. Na slednje opozarja tudi vlagatelj v vlogi z dne 16. 8. 2011, s katero je Državni revizijski komisiji podal svoje mnenje (drugi odstavek 20. člena ZPVPJN).

Ne glede na vloženi zahtevek za revizijo lahko naročnik skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja, razen če:
- zaradi vloženega zahtevka za revizijo naročnik ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva iz tretjega ali četrtega poglavja ZPVPJN, pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in so izpolnjeni pogoji iz zakona, ki ureja javno naročanje, ali
- zaradi vloženega zahtevka za revizijo naročnik ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva iz tretjega ali četrtega poglavja ZPVPJN, pod pogojem, da Državna revizijska komisija izda sklep iz četrte alineje prvega odstavka 20. člena ZPVPJN, ali
- se zahtevek za revizijo vloži v postopku oddaje posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu.

Iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN je razvidno, da naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo lahko nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa med drugim (razen v primeru, če so za to podani pogoji) skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila. Temeljno pravilo je torej nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, ki pa ni absolutno, saj v primeru, če niso podani pogoji, naročnik ne more skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Pravilo iz 20. člena ZPVPJN (tj. da Državna revizijska komisija z izdajo sklepa dovoli naročniku sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila) je določeno kot izjema, saj bi ob nasprotnem tolmačenju ne bilo potrebno tehtanje, ki ga mora opraviti Državna revizijska komisija po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN.

Četudi v prvem odstavku 20. člena ZPVPJN ni izrecno navedeno, katere sestavine mora imeti predlog Državni revizijski komisiji, da izda sklep, da se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, pa je iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN razvidno, da Državna revizijska komisija pred izdajo sklepa preuči vse pomembne okoliščine primera in opravi tehtanje, ki ji ga nalaga ZPVPJN. Iz tega izhaja, da je naročnik, ker se sklicuje na izjemo, tisti subjekt, ki mora Državni revizijski komisiji predstaviti razloge, ki utemeljujejo ravnanje na predlagani način.

Ker je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval predlog, ne da bi navedel kakršenkoli razlog, ki bi utemeljil predlagano ravnanje, Državna revizijska komisija ni mogla ne ugotavljati ne zaključiti, da je treba izdati predlagani sklep, zato je skladno z 20. členom ZPVPJN naročnikov predlog zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi, tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 632,90 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 600 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 720 eurov, ter izdatke po tarifni številki 6002 v skupnem znesku 20 eurov, povečanem za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.256,90 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine, težavnost primera in obseg storitev ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.256,90 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 23. 8. 2011

Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Občina Izola, Sončno nabrežje 8, 6310 Izola,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Ljubljanski urbanistični zavod, d. d., Verovškova ulica 64, 1001 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.