018-208/2011 Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-208/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Sanacija mostu čez Dravo v Borlu (PT0161) na R1-228/1291 v km 8,300", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MAP TRADE, d.o.o., špindlerjeva 2c, Slovenska Bistrica, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 12. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 3. 2011, pod št. 43001-25/2011/2, izdal sklep o začetku postopka javnega naročila "Sanacija mostu čez Dravo v Borlu (PT0161) na R1-228/1291 v km 8,300". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 21. 3. 2011, pod št. objave JN2737/2011.

Naročnik je dne 11. 5. 2011, pod št. 43001-25/2011, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se javno naročilo odda ponudniku CM CELJE, d.d. Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 2. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter ugotovitev, da je ponudba vlagatelja popolna in jo naročnik izbere kot najugodnejšo.

Vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Navaja, da je izbrani ponudnik podal neresnično in zavajajočo izjavo o plačanih zapadlih obveznostih do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj je o navedenem naročnika opozoril že v zahtevku za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in predložil dokumentacijo, vendar je naročnik v dodatni obrazložitvi zapisal, da se ni odločil pozvati izbranega ponudnika k predložitvi dokazil o izpolnjevanju spornega pogoja. Vlagatelj se je v zvezi s sporno izjavo obrnil na družbo S., kateri izbrani ponudnik dolguje iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Navedena družba je vlagatelju odgovorila, da je pripravljena na zahtevo naročnika posredovati celotno dokumentacijo dolga izbranega ponudnika. Vlagatelj zahtevku za revizijo prilaga dopis navedene družbe, iz katerega izhaja, da je imel izbrani ponudnik v času oddaje javnega naročila neporavnane obveznosti in tega dejstva nikoli ni zanikal, ampak celo dolg priznal na način, da je z zamudo plačal svoje obveznosti.

Izbrani ponudnik po trditvah vlagatelja izkazuje tudi dolg v višini 980,32 EUR do vlagatelja, ki je za izbranega ponudnika kot podizvajalec izvajal dela v postopku javnega naročanja "Obnova objektov AC Dramlje - Celje, VA 0107 Ljubečna in VA 0108 Leskovec". Vlagatelj in izbrani ponudnik sta v pogodbi dogovorila tudi zamudne obresti, iz česar izvira navedeni dolg, ki ga je izbrani ponudnik priznal, saj je svojo obveznost delno plačal s kompenzacijo dokumenta št. 2009/1859, prav tako je dne 27. 5. 2011 na račun vlagatelja poravnal del obresti v višini 512,79 EUR.

Vlagatelj dalje izpodbija ustreznost reference investitorja DARS, d.d., ki po mnenju vlagatelja ni skladna z naročnikovo zahtevo glede vsebine, saj ne gre za take vrste del, kot jih ponudnik prevzema v tem javnem naročilu. Istovrstna gradbena dela, kot jih je zahteval naročnik, so tista dela, ki se izvajajo po isti ali vsaj sorodni tehnologiji, z uporabo enakih ali sorodnih materialov in katerih rezultat je enak oziroma po obliki, sestavi ali funkcionalnosti vsaj soroden izdelek, v konkretnem primeru na primer element gradbene konstrukcije. Vlagatelj pojasni, da se elementi, navedeni v referenci, ne pokrivajo z aktivnostmi pri sanaciji obstoječega gradbenega objekta, razen pri posameznih aktivnostih, pri katerih gre za klasično dograditev v smislu nadomestitve objekta ali konstrukcije, ki so bili v sklopu predhodno izvedenih sanacijskih del zaradi nefunkcionalnosti deloma ali v celoti odstranjeni. Iz referenčnega potrdila po trditvah vlagatelja ni razvidno, da bi izbrani ponudnik izvedel vsa dela, kot jih je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji, kjer je pod opombo posebej navedel, da istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila (praviloma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, iz opisa referenčnega dela pa mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Primerjava med popisom del in predloženo referenco izkazuje, da se dela razlikujejo, zaradi česar izbrani ponudnik pogoja ne izpolnjuje. Vlagatelj navedeno zatrjuje tudi za vse ostale predložene reference izbranega ponudnika in pojasni, da iz nobene predložene reference nikjer ne izhaja izpolnjevanje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije v celoti.
Izbrani ponudnik je naročniku z vlogo z dne 20. 6. 2011 podal svoja stališča glede posameznih revizijskih očitkov vlagatelja in kot dokazila priložil določene listine.

Naročnik je dne 24. 6. 2011, pod št. 43001-25/2011/23, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik v zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na izjavo izbranega ponudnika o poravnanih obveznostih do podizvajalcev, pojasni, da utemeljeno ni dvomil, da izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval spornega pogoja, nenazadnje tudi zato, ker je za svoje navedbe jamčil s kazensko in materialno odgovornostjo. Glede navedbe vlagatelja, da mu izbrani ponudnik dolguje znesek 980,32 EUR, naročnik navaja, da vlagatelj ne trdi, da izbrani ponudnik ne bi poravnal osnovnih obveznosti, ampak naj bi dolg nastal iz naslova zamudnih obresti, kar pomeni, da je nastala osnovna obveznost, da je ta zapadla v plačilo ter da je bila tudi plačana, čeprav z zamudo. Naročnik še opozarja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-49/2011, v kateri je bil spor glede iste domnevne terjatve v znesku 980,32 EUR in je bilo ugotovljeno, da je bil zoper sklep o izvršbi z dne 14. 1. 2011 vložen ugovor. Državna revizijska komisija je v navedeni odločitvi zapisala, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je na datum oddaje ponudb obstajala neporavnana zapadla obveznost, ki ne bi bila dvomljiva oziroma sporna. V zvezi s strokovnim mnenjem revizijske družbe pa naročnik opozarja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-215/2010 prav vlagatelju, ki se je skliceval na poročilo revizorja, odgovorila, da mednarodni standard sorodnih storitev, MSS 4400 Posli opravljanja dogovorjenih postopkov v zvezi z računovodskimi informacijami, v 4. točki določa, da je namen posla opravljanja dogovorjenih postopkov, da revizor izvede postopke revizijske narave, za katere se je dogovoril z organizacijo ali kako ustrezno tretjo osebo ter poroča o dejanskih ugotovitvah, v 5. točki pa, da ker revizor preprosto pripravi poročilo o dejanskih ugotovitvah na podlagi dogovorjenih postopkov, ne izrazi nikakršnega zagotovila. Namesto tega uporabniki poročila sami presojajo postopke in ugotovitve, o katerih poroča revizor ter sami oblikujejo sklepe na podlagi revizorjevega dela. Državna revizijska komisija je v tej odločitvi zavzela stališče, da uporabniki revizorjevega poročila sami tolmačijo v poročilu zapisane dejanske ugotovitve, zaradi česar ni mogoče spregledati, da si lahko kateri izmed uporabnikov napačno tolmači vsebino takega poročila. Na možnost napačne razlage opozarja že sam MSS 4400. Naročnik zato v konkretnem primeru nima razlogov, da ne bi sledil izjavi izbranega ponudnika, saj priloženi dokazi vlagatelja pri naročniku niso vzbudili utemeljenega dvoma, da izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval zahtevanega pogoja. Izbrani ponudnik je vlagatelju sicer poravnal znesek 512,79 EUR, vendar šele dne 27. 5. 2011, do takrat pa je bila terjatev med strankama sporna.

Naročnik se v nadaljevanju opredeli do revizijskih očitkov, ki se nanašajo na referenco izbranega ponudnika. Po mnenju naročnika referenca investitorja DARS, d.d. ustreza kriteriju iz razpisne dokumentacije. Predmet javnega naročila je sanacija mostu, naročnik pa je v razpisni dokumentaciji v popisu del opredelil, katera dela morajo biti opravljena. Kot sklope del je navedel: preddela, zemeljska dela in temeljenje, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, gradbena in obrtniška dela ter tuje storitve. Naročnik je v okviru referenčnega pogoja zahteval, da istovrsten posel praviloma predstavljajo sklopi del iz rekapitulacije popisa del. Iz primerjave postavk referenčnih del in del, ki jih izbrani ponudnik prevzema v ponudbi izhaja, da referenčno delo zajema take sklope del, kot jih izbrani ponudnik prevzema v ponudbi. Iz pogoja ne izhaja, da mora imeti ponudnik vsaj en istovrsten posel v smislu, da so referenčna dela in dela, ki jih prevzema v ponudbi, identična, saj nikjer ni bilo navedeno, da morajo biti v referenčnih delih navedene vse postavke iz popisa del, niti ni bilo določeno, v kolikšnem obsegu morajo biti izkazana istovrstna referenčna dela, pač pa so razpisni pogoji zahtevali le, da so dela istovrstna, glede na sklope del in v primerljivih količinah.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 7. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi še pripominja, da se je naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo očitno namenoma opredelil le do dolga, ki ga izbrani ponudnik izkazuje do vlagatelja in ne glede na to, da je izbrani ponudnik z delnim plačilom ta dolg pripoznal, zavzel napačno stališče, da dolg izbranega ponudnika ni verodostojno izkazan.

Naročnik je z vlogo z dne 11. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje in revizije javnega naročila ter listine, ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj. Državna revizijska komisija je pri odločitvi upoštevala tudi navedbe izbranega ponudnika, ki jih je podal v pojasnilu z dne 20. 6. 2011 in priložene listine.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel pet pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 11. 5. 2011 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika po merilih iz razpisne dokumentacije najugodnejša in popolna, razlog za zavrnitev ostalih ponudb pa je višja ponudbena cena ali nepopolnost ponudbe. Iz Dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 19. 5. 2011, ki jo je naročnik podal vlagatelju na njegovo zahtevo, je razvidno, da je bila ponudba vlagatelja zavrnjena iz razloga, ker je bila manj ugodna.

Med strankama je nastal najprej spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) in zahtevami iz razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, kljub zatrjevanemu dejstvu vlagatelja, da naj izbrani ponudnik ne bi izkazal ekonomske in finančne sposobnosti, v delu, ki se nanaša na plačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Vprašanje izkazovanja ekonomske in finančne sposobnosti ter naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki navedene sposobnosti ne izkažejo, je treba v odprtem postopku presojati z vidika drugega odstavka 41. in 44. člena ZJN-2, ob upoštevanju 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Skladno z določbo drugega odstavka 41. člena ZJN-2 naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Popolna ponudba je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je po 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Kot podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila se lahko upoštevajo le zapadle obveznosti do podizvajalcev, pri čemer je treba ugotoviti obstoj terjatve in njeno zapadlost. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat poudarila v svojih odločitvah, zgolj dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še nujno ne pomeni tudi dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo posledica zamude podizvajalca, uveljavljanja garancijskih zahtevkov, neizpolnjenih ali nekvalitetno izpolnjenih obveznosti in podobno. V navedenih primerih po mnenju Državne revizijske komisije ne gre za nesporne terjatve, katerih neplačilo bi lahko predstavljalo razlog za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2. Ponudnik (dolžnik) ima namreč lahko za neplačilo terjatve podizvajalcu utemeljene razloge, katere morebiti uveljavlja oziroma ugovarja v sodnem ali drugem postopku. Sprejeti drugačno razlago pa bi pomenilo, da bi lahko razlog za izločitev ponudnika predstavljal že neplačan fiktiven račun, ki bi ga gospodarski subjekt izdal zgolj z namenom dokazovanja neplačanih zapadlih obveznosti v postopku javnega naročanja. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje dejstev v zvezi z obstojem terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti. Ne more pa se spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oziroma ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Za tovrstno presojo oziroma razreševanje sporov je namreč pristojno sodišče, medtem ko lahko Državna revizijska komisija v skladu s svojo pristojnostjo ugotavlja zgolj obstoj spora, saj v tem primeru ne moremo govoriti o (nesporno) neplačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki bi lahko predstavljale podlago za izločitev ponudnika.

Naročnik je v obravnavanem primeru pogoj iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2 zapisal v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 3.1.2 (Ekonomsko-finančna sposobnost) Navodil za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), podtočki 3.1.2.3, ki se je glasila:

"Gospodarski subjekt ima plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.
Dokazilo: Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, skladna s predlogo.
Opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, izpisek stanja odprtih obveznosti do dobaviteljev na dan oddaje ponudbe, potrdilo poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja."

Med strankama ni sporno dejstvo, ki ga ugotavlja tudi Državna revizijska komisija z vpogledom ponudbo izbranega ponudnika z dne 22. 4. 2011, da je slednji za izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja predložil izpolnjeno, podpisano in žigosano Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev, ki v 3. točki vsebuje izjavo, da ima ponudnik do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja plačane vse zapadle obveznosti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija resničnost vsebine navedene izjave in zatrjuje, da naj bi izbrani ponudnik izkazoval neplačane obveznosti do družbe S. in do vlagatelja, kot podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

V zvezi z obveznostjo, ki naj bi jo izbrani ponudnik imel do družbe S., Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da naj bi izbrani ponudnik navedeni družbi dolgoval iz naslova predhodnih postopkov javnega naročanja, vendar pa vlagatelj navedenega očitka ne konkretizira, v smislu, iz katerega postopka oziroma postopkov javnega naročanja naj bi dolg izviral in v kakšni višini.

Iz listin, ki jih vlagatelj prilaga kot dokaz zahtevku za revizijo, sicer izhaja, da naj bi izbrani ponudnik dolgoval družbi S., vendar prav tako ni jasno, iz katerih postopkov javnega naročanja naj bi odprte obveznosti izhajale. Tako iz dokumenta, ki ga družba S. naslavlja na DARS, d.d. z dne 10. 5. 2011, izhaja le, da naj bi izbrani ponudnik dolgoval znesek 9.190,87 EUR navedeni družbi iz naslova dobave materialov. Dokumentu je sicer priložena specifikacija navedenih terjatev, ki pa navaja le številke računov, datum izdaje, zapadlosti ter vrednost. Dalje iz odgovora družbe S. vlagatelju dne 23. 5. 2011 izhaja, da je slednja vlagatelju zavrnila prošnjo za posredovanje dokumentacije o dolgu izbranega ponudnika in da je pripravljena dokumentacijo posredovati na podlagi poziva s strani pristojnih organov. V pojasnilu z dne 2. 6. 2011 pa družba S. navaja, da je na dan 22. 4. 2011 izkazovala do izbranega ponudnika terjatve v skupni višini 18.313,24 EUR in da je izbrani ponudnik dne 20. 4. 2011 obljubil, da bo zapadlo obveznost plačal v dveh obrokih, s čimer pa se ni podaljšal rok plačila oziroma s tem ni bilo dogovorjeno odloženo plačilo. Dolg naj bi bil tudi poravnan dne 19. 5. 2011.

Navedena dokazila bi sicer lahko izkazovala eventualni dolg izbranega ponudnika do družbe S. v znesku 18.313,24 EUR (pri čemer ni jasno, iz katerih postopkov javnega naročanja naj bi dolg izviral), vendar pa je potrebno upoštevati, da so dokazila izdana zgolj s strani ene (pogodbene) stranke, domnevnega upnika (družbe S.), zaradi česar ni mogoče potrditi, da je navedena terjatev med strankama tudi nesporna.

Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija pri presoji upoštevala tudi pojasnila in dokazila izbranega ponudnika, saj ima slednji pravico, da se izjasni o navedbah, ki se nanašajo na njegove pravice in obveznosti. Izbrani ponudnik je v pojasnilu z dne 20. 6. 2011 glede odprtih terjatev družbe S. pojasnil, da dokumentacija družbe S. ni popolna in ne odraža pravega dejanskega stanja, ker sta izbrani ponudnik in družba S. dne 20. 4. 2011 sklenila dogovor o odloženem oziroma obročnem plačilu. Po mnenju izbranega ponudnika navedeni dogovor pomeni odložitev zapadlosti terjatve. Navedeno potrjuje tudi družba S. z izjavo z dne 25. 5. 2011.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedb družbe S. in navedb izbranega ponudnika ugotavlja, da izbrani ponudnik ne nasprotuje družbi S. v tem, da ji je na dan 20. 4. 2011 dolgoval znesek 18.313,24 EUR, vendar pa izbrani ponudnik in družba S. različno razlagata sklenjen dogovor o odloženem plačilu terjatve, ki sta ga sklenili dne 20. 4. 2011. Državna revizijska komisija po vpogledu v Dogovor z dne 20. 4. 2011 in izjavo družbe S. z dne 25. 5. 2011 ugotavlja, da sta izbrani ponudnik in družba S. dne 20. 4. 2011 dogovorili terminski plan zapadlih terjatev v znesku 18.313,24 EUR, in sicer na način, da do 30. 4. 2011 izbrani ponudnik poravna del terjatve v znesku 7.000,00 EUR, preostanek pa do 15. 5. 2011 in da družba S. izjavlja, da je vsa plačila prejela do dne 20. 5. 2011 in so s tem vse obveznosti izbranega ponudnika iz dogovora z dne 20. 4. 2011 poravnane.

Državna revizijska komisija iz navedenih dokazil ocenjuje, da ni mogoče slediti družbi S. v tem, da iz dogovora z dne 20. 4. 2011 ne izhaja, da ni bilo dogovorjeno odloženo plačilo. S tem, ko sta stranki v dogovoru izrecno dogovorili terminski plan plačila zapadlih terjatev, s konkretnimi datumi in zneski, sta se po oceni Državne revizijske komisije dejansko sporazumeli o novem roku plačila terjatve oziroma, kot to navaja izbrani ponudnik, o odloženem oziroma obročnem plačilu terjatve. Kolikor bi zavzeli nasprotno argumentacijo, da navedeni dogovor ne predstavlja odloženega plačila terjatev, bi bila namreč po mnenju Državne revizijske komisije sklenitev dogovora brezpredmetna, saj niti upnik niti dolžnik z dogovorom ne bi nič pridobila.

Posledično gre ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je izbrani ponudnik na dan oddaje ponudbe (dne 22. 4. 2011) družbi S. dolgoval zapadle obveznosti iz naslova predhodnih postopkov javnega naročanja, zaradi česar je Državna revizijska komisija revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

V zvezi z vlagateljevo trditvijo, da naj bi izbrani ponudnik dolgoval tudi vlagatelju, in sicer iz naslova neplačanih zamudnih obresti v višini 980,32 EUR, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v zvezi z isto terjatvijo, med istima strankam, že v odločitvah št. 018-049/2011 in 018-207/2011 ugotovila dejstvo, da ne gre za nesporne terjatve.

Kot je razvidno iz vlagateljevih navedb in priložene dokumentacije naj bi namreč terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika v višini 980,32 EUR izhajala iz nabavne pogodbe št. 334-00/2008-CMC, sklenjene v postopku javnega naročila "Obnova objektov AC Dramlje-Celje, VA 0107 Ljubečna in VA 0108 Leskovec". Ker naj izbrani ponudnik na podlagi te pogodbe ne bi pravočasno izpolnil svojih obveznosti oziroma je zamujal s plačili, naj bi mu vlagatelj zaračunal zamudne obresti, katerih del naj bi izbrani ponudnik poravnal s kompenzacijo, glede preostanka pa naj bi vlagatelj začel izvršilni postopek. Z vlagateljevimi trditvami, da je izbrani ponudnik z delno kompenzacijo priznal dolg, se ni mogoče strinjati. Vlagatelj je namreč zahtevku za revizijo priložil kopijo sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani (št. VL 2927/2011 z dne 14. 1. 2011), iz katerega je razvidno, da je vlagatelj kot upnik za izterjavo zamudnih obresti v višini 980,32 EUR podal predlog za izvršbo.

Vendar pa je iz pojasnil izbranega ponudnika in njegovih dokazil razvidno, da je izbrani ponudnik zoper sklep o izvršbi podal ugovor dne 28. 1. 2011, v katerem navaja, da je dolžnikova trditev o obstoju dolga v višini 980,32 EUR neutemeljena in da dolžnik upniku ne dolguje ničesar. Prav tako je razvidno, da o navedeni zadevi, glede plačila 980,32 EUR, zaradi vloženega ugovora, med vlagateljem in izbranim ponudnikom poteka spor v pravdnem postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju (Sklep, št. I Pg 303/2011 z dne 6. 5. 2011).

Kot že navedeno, se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji zgolj na ugotavljanje obstoja terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti, ne more pa (namesto sodišča) presojati utemeljenosti sicer sporne terjatve. Ker je bil zoper sklep o izvršbi zaradi sporne terjatve v višini 980,32 EUR vložen ugovor in ker glede plačila tega zneska poteka pravdni postopek pred Okrožnim sodiščem v Celju, ki še ni pravnomočno zaključen, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je na datum oddaje ponudb, dne 22. 4. 2011, obstajala neporavnana zapadla obveznost izbranega ponudnika v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki ne bi bila sporna in je zato s tem povezane revizijske očitke potrebno zavrniti kot neutemeljene.

Navedenega zaključka Državne revizijske komisije ne spremeni niti Strokovno mnenje, ki ga je izdal pooblaščeni revizor vlagatelju in ki ga vlagatelj prilaga kot dokaz revizijskim trditvam. Iz navedenega poročila namreč izhaja le to, da je revizor opravil vpogled v nabavno pogodbo št. 334-00/2008-MC in podaja mnenje, da gre na osnovi navedene pogodbe za kratkoročne poslovne dolgove v skladu s Slovenskim računovodskim standardom 11 - Kratkoročni dolgovi, točka 11.1 in 11.2, med katere se uvrščajo tudi pogodbene ali zakonske zamudne obresti zaradi nepravočasno plačanih terjatev in da so v konkretnem primeru kratkoročni dolgovi celota ali delno neplačana obveznost za opravljene storitve "Obnova objektov AC Dramlje-Celje, VA 0107 Ljubečna in VA 0108 Leskovec" in zamudne obresti zaradi nepravočasno plačane storitve, kot je dogovorjeno v pogodbi. Navedeno strokovno mnenje tako izraža zgolj ugotovitve, ki v konkretnem primeru niso sporne med strankama in ne vplivajo na drugačno ugotovitev dejstva glede spornosti terjatve.

Dejstvo, da naj bi izbrani ponudnik dne 27. 5. 2011 na račun vlagatelja poravnal del obresti v višini 512,79 EUR, ki ga vlagatelj izkazuje s kopijo bančnega prometa, pa ni niti izkazano, saj iz prometa ne izhaja, na kaj se plačilo nanaša niti ne more biti upoštevno, saj je potrebno upoštevati stanje na dan oddaje ponudbe (22. 4. 2011), ko je bila terjatev (v celoti) sporna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija ravnanje naročnika tudi v delu, ki se nanaša na priznanje ustreznosti referenc izbranega ponudnika, ker naj ne bi šlo za istovrstna dela.

Določba 45. člena ZJN-2 v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v točki 3.1.5 navodil (Reference), v kateri je zahteval:

"Gospodarski subjekt je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.

Dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.

Opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila (primeroma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Naročnik je v okviru pojasnil k razpisni dokumentaciji na vprašanje, kaj pomeni istovrstni posel in primerljive količine, pojasnil, da istovrstni posel, poleg navedenega v opombi točke 3.1.5, pomeni v tem konkretnem primeru premostitveni objekt z nosilnim sistemom, kot je predviden in rekonstrukcijo cestnega telesa, kot je predvideno. Navedba "v primerljivih količinah" je vezana na termin istovrstnega posla. V tem konkretnem primeru, npr. premostitvenega objekta, pomeni primerljivi gabarit objekta.

Iz zapisanega pogoja izhaja, da je naročnik istovrstnost posla definiral na način, da istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, praviloma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi in hkrati, da gre za premostitveni objekt z nosilnim sistemom, kot je predviden in rekonstrukcijo cestnega telesa, kot je predvideno. Iz referenčnega potrdila je moralo biti razvidno, da so bila posamezna dela, izvedena v okviru referenčnega posla, enaka tistim delom, ki so navedena v rekapitulaciji popisa del predmetnega javnega naročila, oziroma da so dela, ki so navedena v rekapitulaciji popisa del, hkrati tudi dela, ki jih je ponudnik izvajal v referenčnem poslu.

Glede na veliko število vseh postavk z opisi posameznih del, bi bilo po mnenju Državne revizijske komisije razlago, da morajo biti iz referenčnega potrdila razvidne prav vse posamezne postavke iz opisa del, težko oziroma skoraj nemogoče sprejeti, saj bi to pomenilo zahtevo po popolni identičnosti referenčnega dela in predmetnega javnega naročila. Zato bi bilo potrebno sporni pogoj razlagati na način, da je treba pri istovrstnosti upoštevati najpomembnejše sklope posameznih del oziroma tiste posamezne postavke, ki so specifične oziroma, za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu. Navedeno razlago je mogoče sprejeti tudi ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v pojasnilu definiral istovrstnost še s pogojem, da gre za premostitveni objekt z nosilnim sistemom, kot je predviden in rekonstrukcijo cestnega telesa, kot je predvideno in da tudi naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo izhaja iz stališča, da v razpisnih pogojih ni navedeno, da morajo biti v referenčnih delih zajete vse postavke iz popisa del.

Izbrani ponudnik je za izkazovanje referenčnega pogoja predložil referenco investitorja DARS, d.d., "Izvedba nujnih sanacijskih del na viaduktih škedenj I 60-24, škedenj II 60-25 in na mostu Grapa 50-41; AC Hoče Arja Vas".

Vlagatelj ustreznost navedene reference izpodbija s trditvijo, da ne gre za take vrste del, kot jih ponudnik prevzema v tem javnem naročilu, pri čemer vlagatelj tolmači istovrstna dela na način, da naj bi šlo za dela, ki se izvajajo po isti ali vsaj sorodni tehnologiji, z uporabo enakih ali sorodnih materialov in katerih rezultat je enak oziroma po obliki, sestavi ali funkcionalnosti vsaj soroden izdelek, v konkretnem primeru na primer element gradbene konstrukcije. Po mnenju vlagatelja iz referenčnega potrdila izbranega ponudnika izhaja, da se elementi ne pokrivajo z aktivnostmi pri sanaciji obstoječega gradbenega objekta, razen pri posameznih aktivnostih, pri katerih gre za klasično dograditev v smislu nadomestitve objekta ali konstrukcije, ki so bili v sklopu predhodno izvedenih sanacijskih del zaradi nefunkcionalnosti deloma ali v celoti odstranjeni, oziroma ni razvidno, da je ponudnik izvedel vsa zahtevana dela.

Državna revizijska komisija v zvezi s slednjimi revizijskimi očitki ugotavlja, da jih vlagatelj navaja pavšalno in nekonkretizirano, poleg tega pa izhaja iz lastne interpretacije istovrstnih del, ki je v zapisanem pogoju v razpisni dokumentaciji in pojasnilu naročnika ni mogoče zaslediti. Vlagatelj ne konkretizira, katerih postavk rekapitulacije, ki naj bi bile bistvene za izvedbo posla, referenca ne zajema, oziroma, zakaj morebiti meni, da pri referenci ne gre za premostitveni objekt z nosilnim sistemom, kot je predviden in rekonstrukcijo cestnega telesa, kot je predvideno. Državna revizijska komisija poudarja, da mora vlagatelj, skladno z določili četrte in pete točke četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, zato ZRPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganih dokazih in ga zavezuje, da v zahtevku navede pravno relevantna dejstva in da za trditve o dejstvih ponudi ustrezne dokaze. Ker je vlagatelj le pavšalno navedel, da referenca ne izpolnjuje naročnikovih zahtev glede istovrstnosti in ker ob tem ni navedel, katerih konkretnih (bistvenih) postavk iz rekapitulacije, referenca ne zajema oziroma da pri referenci ne gre za premostitveni objekt z nosilnim sistemom, kot je predviden in rekonstrukcijo cestnega telesa, Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu ni mogla obravnavati.

Vlagatelj poleg tega v zahtevku za revizijo navaja, da navedbe podaja tudi za vse ostale predložene reference izbranega ponudnika in pojasnjuje, da iz nobene predložene reference nikjer ne izhaja izpolnjevanje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije v celoti. Slednja navedba je nejasna, saj je izbrani ponudnik predložil zgolj eno referenco in je zato prav tako ni mogoče obravnavati.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR, odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 12. 8. 2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, 1000 Ljubljana
- CM CELJE, d.d. Lava 42, Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana