018-244/2011 Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-244/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava letalskih kart", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ADRIA AIRWAYS, d.d., Zg. Brnik 130h, Brnik - Aerodrom, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika KONTROLA ZRAČNEGA PROMETA SLOVENIJE, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 18. 8. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev primarni zahtevek se zavrže.

2. Vlagateljev podredni zahtevek se zavrže.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12. 4. 2011, pod št. 275-1/2011-3, izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Dobava letalskih kart". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 26. 4. 2011, pod št. objave JN4335/2011.

Naročnik je dne 16. 6. 2011, pod št. 275-1/2011-37, izdal Odločitev o priznanju sposobnosti za sklenitev okvirnega sporazuma, s katerim je ponudnike obvestil, da se sposobnost za sklenitev okvirnega sporazuma prizna ponudnikom Airpass, d.o.o., Vošnjakova 16, Ljubljana, STAL turizem in trgovina, d.o.o., Ajdovščina 1, Ljubljana in Tentours, d.o.o., Ljubljanska cesta 85, Domžale.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga primarno:

1. da v skladu s 23. členom Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) revizijski postopek prekine in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
2. da v skladu z 39. členom ZUstS predlaga tudi zadržanje izvajanja druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 do končne odločitve ustavnega sodišča o ustavnosti druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
3. da v primeru, da bo ustavno sodišče začasno zadržalo izvajanje druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, razveljavi odločitev o priznanju sposobnosti z dne 16. 6. 2011 in vlagatelju prizna sposobnost za sklenitev okvirnega sporazuma in
4. povrnitev stroškov, nastalih z revizijo,

oziroma podredno:

1. da v skladu s 23. členom Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) revizijski postopek prekine in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
2. da v skladu z 39. členom ZUstS predlaga tudi zadržanje izvajanja druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 do končne odločitve ustavnega sodišča o ustavnosti druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2,
3. da v primeru, da bo ustavno sodišče začasno zadržalo izvajanje druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti in
4. povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Po mnenju vlagatelja je naročnik ravnal protipravno, ko je pri ugotavljanju sposobnosti vlagatelja uporabil drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 in vlagatelju ni priznal sposobnosti za sklenitev okvirnega sporazuma, čeprav je navedena določba v neskladju z ustavo. Vlagatelj navaja, da je bil glavni izvršni direktor vlagatelja, oseba K.B. do dne 23. 8. 2010 član nadzornega sveta družbe V., nad katero je bil dne 1. 9. 2010 začet postopek prisilne poravnave, dne 6. 10. 2010 pa postopek stečaja. Oseba K.B. je bila dne 17. 1. 2011 imenovana za glavnega izvršnega direktorja vlagatelja. Vlagatelj v nadaljevanju pojasni okoliščine imenovanja in odstopa osebe K.B. z mesta člana nadzornega sveta družbe V., ki izkazujejo, da je bil K.B. imenovan v nadzorni svet s strani manjšinskega delničarja, in to v trenutku, ko je manjšinski delničar domneval, da je družba V. v finančnih težavah, zaradi česar si je želel boljši vpogled v poslovanje družbe. K.B. je v svojem delovanju, kot predsednik nadzornega sveta, deloval s skrbnostjo dobrega strokovnjaka in je predlagal izvedbo vseh ukrepov po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju. Vlagatelj dalje podaja razloge, zaradi katerih je po njegovem mnenju sporna določba druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 neskladna z ustavo. Poudarja, da gre pri tej določbi za nepravo retroaktivnost, saj določba posega v pravni položaj oziroma pričakovane pravice vlagatelja. Vlagatelj v trenutku, ko je zaposloval osebo B.K., ni vedel, da bo v prihodnosti spremenjen ZJN-2 tako, da bo dejstvo zaposlitve osebe s specifičnimi lastnostmi vplivalo na njegovo sposobnost kandidiranja na javnih razpisih, zato svojih ravnanj ni mogel ustrezno prilagoditi (kot to določa novela ZJN-2C, ki je bila objavljena dne 15. 3. 2011, veljati pa je začela dne 30. 3. 2011). Vlagatelj je zato sedaj v takšni situaciji, da ne more sodelovati na javnih razpisih vse dotlej, dokler sedanjemu glavnemu izvršnemu direktorju ne preneha njegova funkcija. Slednjemu pa ne more odpovedati pogodbe, saj dejstvo vlagateljeve nezmožnosti sodelovati na javnih razpisih ni legitimen in zakonit razlog odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Vlagatelj še navaja, da ustava v 74. členu določa, da je gospodarska pobuda svobodna, kar pomeni, da je tudi zaposlovanje v gospodarskih družbah prosto. Določba druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 zato tudi nedopustno posega v delodajalčevo svobodo pri izbiri svojih delavcev. Vlagatelj tudi opozarja, da je pri sporni določbi sporno dejstvo, da je s takšno dikcijo zajet celo položaj stečajnega upravitelja. Ker je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabil določbo, ki je po mnenju vlagatelja ne bi smel uporabiti, ker je v neskladju z ustavo, je ravnal protipravno in vlagatelju povzročil škodo. Zato je izpodbijana odločitev naročnika nepravilna in nezakonita.

Naročnik je dne 22. 7. 2011, pod št. 275-1/2011-70, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik pojasni, da je dne 26. 4. 2011, na podlagi ZJN-2, na portalu javnih naročil objavil obvestilo o naročilu in razpisno dokumentacijo, v katero je v točko 3.4 vnesel pogoj iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Naročnik je s tem ravnal skladno z ZJN-2, ki mu jasno in izrecno nalaga, da mora izločiti ponudnika, pri katerem se pojavijo okoliščine iz navedene zakonske določbe. Med naročnikom in vlagateljem je nesporno, da vlagatelj pogoja ne izpolnjuje, zato je naročnik, kot zavezanec za izvajanje javnega naročanja, v celoti dolžan upoštevati ZJN-2 in mu zaradi ugotovitve nepopolnosti ponudbe vlagatelja ni mogoče očitati nezakonitosti. Naročnik v okviru svojih pooblastil ter določb Zakona o ustavnem sodišču tudi nima na voljo instrumenta, s katerim bi, četudi bi se z vlagateljevimi argumenti o neustavnosti sporne določbe, strinjal, lahko uporabo sporne določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 zavrnil. Naročnik opozarja, da se postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov začne z vložitvijo pisne zahteve predlagatelja oziroma s sklepom ustavnega sodišča o sprejetju pobude za začetek postopka. Upravičene predlagatelje določa ZUstS v prvem odstavku 23. člena in v prvem odstavku 23.a člena in mednje naročnik ne sodi. Zato naročnik ni upravičen vložiti pobude za začetek postopka, saj bi moral za to dejanje izkazati pravni interes. Po mnenju naročnika bi pravni interes lahko izkazal vlagatelj sam in bi lahko podal pobudo za pričetek presoje ustavnosti določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Glede na navedeno so vlagateljevi očitki o protipravnem ravnanju naročnika neutemeljeni. Kljub vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo naročnik pripominja, da se zastavlja vprašanje pravočasnosti zahtevka za revizijo. Sporni pogoj je bil (na podlagi ZJN-2) vključen v razpisno dokumentacijo, s katero se je vlagatelj seznanil že z dnem objave, torej pred potekom roka za oddajo ponudb. ZRPJN v šestem odstavku 12. člena določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29. 7. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 2. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila, v katero je v dokazne namene vpogledala Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je ostale dokazne predloge kot nepotrebne zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje z ostalimi izvedenimi dokazi dovolj razjasnjeno.

Med strankama je nastal spor glede zakonitosti naročnikovega ravnanja, ki je izločil ponudbo vlagatelja kot nepopolno. Kot izhaja iz odločitve o priznanju sposobnosti z dne 16. 6. 2011, je naročnik pri pregledu ponudbe in dopolnitve ponudbe vlagatelja ugotovil, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama dejansko stanje nesporno, kot takšno izhaja tudi iz spisovne dokumentacije, in sicer:

- da je naročnik sporni pogoj, ki ga določa druga alineja četrtega odstavek 42. člena ZJN-2, določil v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 3.4 Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave - posebni del (v nadaljevanju: navodila), in se je glasil:

"Prijavitelj izjavlja, da član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, ki ga ureja zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopek zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja, ni bil družbenik z lastniškim deležem več kot 25 % ali delničar z lastniškim deležem, večjim od 25 % ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.

Prijavitelj je dolžan navesti ime in priimek vseh svojih članov poslovodstva, nadzornega organa in zastopnika ter delničarja z lastniškim deležem, večjim od 25 %, ter navesti, lastniki katerih družb z lastniškim deležem, večjim od 25 %, so navedene osebe.

Dokazilo: Izjava prijavitelja (Priloga D/7)."

- da vlagatelj v ponudbi zahtevane Izjave prijavitelja (Priloga D/7) ni predložil;
- da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 24. 5. 2011 pozval k odpravi formalno nepopolne ponudbe, med drugim tudi, da predloži izpolnjen obrazec, Prilogo D/7;
- da je vlagatelj naročniku z dopisom z dne 31. 5. 2011 posredoval, namesto Priloge D/7, le izjavo prijavitelja, da v družbi nima članov poslovodstva, nadzornega organa in zastopnikov ter delničarjev z lastniškim deležem, večjim od 25 % ter niso lastniki družb, z lastniškim deležem, večjim od 25 % ter podal pojasnilo, da je iz izjave črtal tretjo alinejo iz razloga, ker je bil glavni izvršni direktor vlagatelja, oseba K.B., član nadzornega organa v družbi V., zoper katero je bil uveden stečajni postopek.

Iz tako ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagatelj s svojo ponudbo in dopolnitvijo ponudbe ni izpolnil zahtevanega pogoja iz točke 3.4 navodila in ga kot obvezni izločilni pogoj določa tudi druga alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Navedeni ugotovitvi naročnika, ki je bila podlaga za izločitev ponudbe vlagatelja kot nepravilne in posledično kot nepopolne, vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne nasprotuje. Pač pa vlagatelj kršitev naročnika utemeljuje s tem, da naj bi bil sporni pogoj v neskladju z ustavo in ga naročnik ne bi smel uporabiti, pravovarstveni predlog pa postavi na način, da naročniku oziroma Državni revizijski komisija predlaga prekinitev revizijskega postopka in začetek postopka za oceno ustavnosti sporne določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 ter da ustavnemu sodišču predlagata zadržanje izvajanje sporne določbe do končne odločitve ustavnega sodišča in v primeru, da bo ustavno sodišče začasno zadržalo izvajanje sporne določbe, razveljavita odločitev o oddaji naročila (primarni zahtevek) oziroma razveljavita postopek oddaje javnega naročila v celoti (podrejen zahtevek).
Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskimi očitki vlagatelja in postavljenim pravovarstvenim predlogom ugotavlja, da niti naročnik niti Državna revizijska komisija nista pristojna subjekta oziroma organa, ki bi lahko vložila pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti sporne zakonske določbe. Zakon o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 s sprem., v nadaljevanju: ZUstS) določa upravičene predlagatelje v 23. in 24. členu, med katerimi ni naročnika oziroma Državne revizijske komisije, razen če bi kot predlagatelja izkazala pravni interes, torej, da predpis, katerega oceno predlagata, neposredno posega v njune pravice, pravne interese oziroma v njun pravni položaj.

Iz navedenega gre zaključiti, da vsebina pravovarstvenega predloga vlagatelja, tako v primarnem kot podrejenem zahtevku, ne more biti predmet odločanja oziroma presoje v postopku revizije oddaje javnih naročil. Skladno s 1. in 3. členom ZRPJN se z revizijo postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki pa, glede na zgoraj navedene določbe ZUstS, ne vključuje tudi pristojnosti za prekinitev revizijskega postopka in začetek postopka za oceno ustavnosti sporne določbe druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2.

Iz navedenih razlogov je potrebno zahtevek za revizijo vlagatelja, tako v primarnem kot podrejenem zahtevku, zavreči, saj vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji določeno ravnanje v revizijskem postopku, za katerega ni pristojna in ga ne more izvršiti. Vlagatelj pa ni postavil pravovarstvenega predloga v smeri razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila oziroma razveljavitve postopka oddaje javnega naročila, ampak je navedeni predlog podal zgolj za primer, da bo ustavno sodišče začasno zadržalo izvajanje sporne določbe.

Poleg navedenega Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da bi moral, kolikor je katerokoli od določil razpisne dokumentacije ocenjeval za sporno, s tem povezan revizijski zahtevek vložiti že v fazi postopka pred potekom roka za oddajo ponudb. Vsa določila razpisne dokumentacije so bila vlagatelju namreč znana že z objavo Obvestila o naročilu na portalu javnih naročil dne 26. 4. 2011. Novela ZJN-2C pa je bila objavljena v Uradnem listu RS, št. 18/2011, dne 15. 3. 2011, veljati pa je začela dne 30. 3. 2011.

Skladno z določili šestega odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka ("â??pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom"). V fazi postopka po poteku roka za oddajo ponudb je naročnik določila razpisne dokumentacije dolžan interpretirati v okviru vsebine, kot je bila v razpisni dokumentaciji vnaprej določena, ob upoštevanju vseh določil razpisne dokumentacije pa mora izvesti tudi pregled prispelih ponudb in presojo njihove popolnosti. Ker vlagatelj zanj spornega pogoja v fazi pred potekom roka za oddajo ponudb ni izpodbijal, s tem povezanih kršitev v trenutni fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila ne more več zatrjevati.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo, tako v primarnem kot podrejenem pravovarstvenem predlogu, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 18. 8. 2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- KONTROLA ZRAČNEGA PROMETA SLOVENIJE, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana
- Airpass, d.o.o., Vošnjakova 16, Ljubljana
- STAL turizem in trgovina, d.o.o., Ajdovščina 1, Ljubljana
- Tentours, d.o.o., Ljubljanska cesta 85, Domžale
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana