018-189/2011 Občina Zreče

Številka: 018-189/2011-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "celovito urejanje porečja Dravinje - odvajanje in čiščenje odpadne vode v občinah Slovenske Konjice in Zreče, izgradnja kanalizacije in čistilne naprave v občini Zreče", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GH Holding, d. d., Tivolska cesta 30, Ljubljana, ki ga zastopa mag. Franci Kodela, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Zreče, Cesta na Roglo 13b, Zreče (v nadaljevanju: naročnik), 16. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem vlagatelj predlaga razveljavitev tehničnih zahtev iz postavk 04.08, 05.06 in 06.06 zavrže, v preostalem delu pa zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je objavil obvestilo o naročilu 29. 3. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3070/2011.

še pred potekom roka za predložitev ponudb je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 23. 5. 2011 zoper razpisno dokumentacijo ter predlagal, da se ta razveljavi pod pozicijami 04.08. 05.06 in 06.06 ter rok za predložitev ponudb. Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik neupravičeno prikrojil javno naročilo in v nasprotju z zakonom postavil diskriminatorne in neenakopravne pogoje. Vlagatelj obsežno utemeljuje, da je naročnik kršil 7., 9., 10. in 37. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) s tem, ko je pod pozicijami 04.08. 05.06 in 06.06 postavil določene tehnične zahteve in brez kakršnekoli strokovne, funkcionalne ali pravne podlage favorizira točno določenega proizvajalca opreme. Vlagatelj navaja, da naročnik neupravičeno in nezakonito favorizira PVA nosilce biomase proizvajalca Kuraray. Vlagatelj nadalje izpostavlja medsebojne povezave projektanta, ki je bil soudeležen pri pripravi razpisa, s še dvema gospodarskima subjektoma, in izpostavlja, da se favorizira tehnologija s PVA nosilci tako, da bo točno določen gospodarski subjekt pridobil javno naročilo. Vlagatelj še navaja, da je naročnik podal pojasnilo razpisne dokumentacije šele pet dni pred odpiranjem ponudb in ne vsaj šest dni, zaradi česar bi moral podaljšati rok za predložitev ponudb.

Naročnik je s sklepom št. 4300-0003/2011-18 z dne 20. 6. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil. Naročnik navaja, da so tehnične specifikacije pripravljene skladno s 37. členom ZJN-2. Naročnik pojasnjuje, da je opravil analizo trga in ugotovil, da za blago iz pozicij 04.08. 05.06 in 06.06 obstaja konkurenca med proizvajalci. Naročnik nadaljuje, da so vlagateljeve navedbe, da ne more predložiti ponudbe, kontradiktorne, saj je vlagatelj uspel pridobiti ponudbo od uradnega distributerja za PVA nosilce biomase. Naročnik opozarja, da je na trgu več proizvajalcev PVA nosilcev biomase, in izpostavlja, da vlagatelj neutemeljeno enači pojma proizvajalec in ponudnik. Naročnik navaja, da ustaljena praksa tehnologij čistilnih naprav v Republiki Sloveniji ne more biti sprejemljiv argument, da ne bi vpeljal tehnologije, ki je primernejša. Naročnik navaja, da nima podlage, da bi v postopku revizije presojal povezavo med podjetji, in dvomi, da bi z definiranjem nosilcev biomase v polnosti determiniral trg potencialnih dobaviteljev, ponudnikov in projektantov. Naročnik zaključuje, da je pravočasno podal pojasnilo razpisne dokumentacije, ki pa sicer tudi ne predstavlja dodatnih pojasnil od že podanih. Prav tako naročnik navaja, da ni dolžan dajati pojasnil, s katerimi ni razpolagal in v nobenem delu ne vplivajo na pripravo popolne ponudbe. Naročnik izpostavlja, da je organiziral ogled lokacije, v načrtu gradbenih konstrukcij idejnega projekta pa je priložena risba št. G.03, ki je bila gospodarskim subjektom ves čas na voljo.

Vlagatelj je z dopisom z dne 22. 6. 2011, v katerem oporeka zavrnitvi zahtevka za revizijo, zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je 28. 6. 2011 od naročnika prejela dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v zadevi skladno z 20. členom ZRPJN podaljšala rok za odločitev (št. 018-189/2011-2 z dne 12. 7. 2011).

Državna revizijska komisija je 21. 7. 2011 od naročnika prejela dopis št. 4300-0003/2011-24 z dne 20. 7. 2011, ki mu je bilo priloženo dokazilo (izjava češkega proizvajalca), s katerim naročnik dokazuje, da je na trgu prisotnih več proizvajalcev PVA nosilcev biomase.

Vlagatelj je v dopisu z dne 21. 7. 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 25. 7. 2011, izjavil, da je predloženo dokazilo dokaz, da gre za usklajeno akcijo naročnika in potencialnega dobavitelja. Vlagatelj navaja, da iz dokazila izhaja drugačen premer nosilcev biomase, kot ga je naročnik navedel v sklepu št. 4300-0003/2011-18 z dne 20. 6. 2011, prav tako pa mu ni priložena nobena tehnična dokumentacija, zato je izjava češkega proizvajalca nepreverljiva. Vlagatelj še navaja, da je naročnik prejel dve ponudbi, ki ju je kljub vloženemu zahtevku za revizijo odprl, ena izmed njiju pa je od osebe, ki je povezana s projektantom, zaradi česar vlagatelj vztraja pri tem, da gre za usklajeno akcijo. Vlagatelj še navaja, da je naročnikovo dokazilo prepozno v smislu 286. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 8. 8. 2011 posredoval vlogo št. 4300-0003/2011-25 z dne 3. 8. 2011, s katero odgovarja na vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 22. 6. 2011.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 24. 5. 2011 in torej pred uveljavitvijo Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), se skladno z 82. členom ZPVPJN postopek revizije dokonča po ZRPJN.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Med strankama je zlasti sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je pod pozicijami 04.08, 05.06 in 06.06 določil tehnične lastnosti nosilcev biomase. Vlagatelj zlasti izpostavlja, da je določitev materiala, iz katerega so narejeni nosilci biomase (tj. PVA âˆ" polivinil alkohol), nezakonita.

Vlagatelj navaja, da so "tehnične zahteve - tehnične specifikacije dobesedno prepisane s spletne strani oziroma katalogov točno določenega proizvajalca, zaradi česar teh tehničnih specifikacij ne more izpolniti noben drug ponudnik. Tako je prišlo do naklepne izključitve vse ostale konkurence, saj po" vlagateljevem "vedenju in poznavanju trga le en proizvajalec v celoti izpolnjuje strokovne kriterije naročnika, katerih postavitev ni upravičena". Vlagatelj s številnimi argumenti utemeljuje, da naročnik preferira blago japonskega proizvajalca Kuraray.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, "da je neprimerno enačenje pojmov proizvajalec in ponudnik", kot ju uporablja vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik namreč razpisuje javno naročilo gradenj, sporne postavke pa predstavljajo le del predmeta javnega naročila in po svoji vsebini predstavljajo blago.

Vlagatelj nadalje utemeljuje, da je naročnik neupravičeno prilagodil tehnične zahteve, kar utemeljuje z vlogo projektanta tehnologije čistilne naprave Zreče, čigar družba je "uradni distributer (zastopnik) od japonskega Kuraraya" in je "potencialni dobavitelj ponudnikom". Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija prilagojena tehnologiji s PVA nosilci biomase in pojasnjuje povezave med posameznimi fizičnimi in pravnimi osebami.

Vlagatelj kot končno izpostavlja, da je naročnik neustrezno določil rok za predložitev ponudb, ker je na vprašanja ponudnikov odgovoril šele pet dni pred rokom za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svojo aktivno legitimacijo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN) med drugim utemeljuje z navedbo, da "ima interes oddati ponudbo, kar pa mu je onemogočeno zaradi pristranske, nezakonite in diskriminatorne razpisne dokumentacije in objave predmetnega javnega naročila" (druga zaporedna stran zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da ga je kontaktirala oseba iz družbe, ki je "vlagatelju kot uradni distributer (zastopnik) od japonskega Kuraraya posredoval ponudbo za PVA nosilce. Na drugi strani prospekta so navedene tehnične lastnosti in prednosti PVA-gel kroglic, ki se popolnoma ujemajo s parametri le teh v osnovni RD, in tudi s tistimi, ki so bile postavljene nekoliko ohlapnejše v odgovorih naročnika z dne 5.5.2011. Nedvomno je, da gre pred in tudi po odgovorih naročnika za povsem isti produkt, saj ga enolično identificirajo parametri materiala kot sledi: â??" (osma zaporedna stran zahtevka za revizijo). Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi dopis "Ponudba dobave PVA" z dne 6. 5. 2011 in katalog japonskega proizvajalca Kuraray.

Naročnik v sklepu št. 4300-0003/2011-18 z dne 20. 6. 2011 (str. 3) navaja, da se "ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj očitno razpolaga s ponudbo za zahtevan tip nosilcev biomase â?? poraja vprašanje primernosti zatrjevanja vlagatelja, da slednji zaradi domnevno diskriminatornih in omejujočih zahtev naročnika, ne more oddati ponudbe. Dejstvo, da vlagatelj očitno razpolaga s ponudbo enega od proizvajalcev nosilcev biomase, ki so skladni s karakteristikami iz razpisne dokumentacije, demantira navedbe vlagatelja glede nezmožnosti ponudnikov, da ponudijo nosilce biomase, ki ustrezajo karakteristikam iz razpisne dokumentacije".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik zahtevka za revizijo ni zavrgel, ampak ga je ob ugotovitvi neutemeljenosti vseh očitanih kršitev zavrnil. Naročnik je o zahtevku za revizijo torej odločil vsebinsko (meritorno), vendar je v sklepu št. 4300-0003/2011-18 z dne 20. 6. 2011 (str. 3), ko je izpostavil vlagateljev argument o nezmožnosti oddaje ponudbe, vsaj posredno načel vprašanje obstoja drugega elementa aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode. Že v primeru, če vlagatelj ne izkaže enega izmed elementov aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, je treba zahtevek za revizijo skladno z ZRPJN zavreči.

Ne naročnik ne Državna revizijska komisija vlagatelju ne odrekata interesa za dodelitev naročila. Vlagatelj je namreč gospodarski subjekt, ki se ukvarja z gradbeno dejavnostjo, in torej tudi z deli, ki jih naročnik razpisuje.

Vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na postavitev zahteve glede materiala nosilcev biomase (predlog za razveljavitev tehničnih zahtev iz postavk 04.08, 05.06 in 06.06), ni izkazal drugega elementa aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v vlogi z dne 22. 6. 2011 (obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo) prepozno in tudi brez izkazanih nekrivdnih razlogov (prim. 286. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ter zato neupoštevno za rešitev zadeve navaja, da "je ponudnik" (očitno "distributer (zastopnik) od japonskega Kuraraya"; op. Državne revizijske komisije) "ob ponudbi, ki se očitno zaveda favoriziranja vlagatelju ponudil take pogoje, ki so absolutno nesprejemljivi tako iz finančnega smisla, kot tudi formalno pravnega. Vlagatelj zahtevka pač ne more biti del prirejenega javnega naročila in pri takem naročilu sodelovati". Vendar tudi v primeru, da bi jih bilo treba šteti za pravočasne, vlagatelj sicer niti ni pojasnil, v čem je ta "nesprejemljivost" "tako iz finančnega smisla, kot tudi formalno pravnega".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izrecno zatrjuje, da je pridobil ponudbo za PVA nosilce biomase in da iz prospekta, priloženega ponudbi, izhaja, da so parametri blaga identični tistim, ki jih je postavil naročnik v tehničnih specifikacijah. Iz tega po oceni Državne revizijske komisije ne izhaja, da je naročnik postavil takšne tehnične zahteve pri postavkah 04.08, 05.06 in 06.06, da je vlagatelju onemogočena predložitev ponudbe. Vlagatelj ravno na podlagi pridobitve ponudbe za PVA nosilce biomase, kot jih je postavil naročnik v tehničnih specifikacijah, lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila s predložitvijo ponudbe, ki bo tudi v spornem delu skladna z zahtevami razpisne dokumentacije. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da tudi v delu zahtevka za revizijo, kjer izpodbija tehnične zahteve pri postavkah 04.08, 05.06 in 06.06, izkazuje aktivno legitimacijo, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN. Vlagatelj sicer izpostavlja še druge argumente, zakaj je postavitev takšnih tehničnih zahtev nezakonita, vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da ravno dejstvo, da je vlagatelj pridobil ponudbo za PVA nosilce biomase, kaže na to, da vlagatelj lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve konkurenčne ponudbe tudi pridobi javno naročilo, ne glede na zatrjevano dejstvo, da je javno naročilo prirejeno enemu ponudniku oziroma proizvajalcu. Državna revizijska komisija sicer ne izključuje, da ravnanje naročnika, ko je postavil tehnične zahteve v postavkah 04.08, 05.06 in 06.06, ni skladno z ZJN-2, vendar se o teh kršitvah zaradi tega, ker vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ni mogla vsebinsko opredeljevati.

Vlagatelj še izpostavlja povezave med posameznimi fizičnimi in pravnimi osebami, s katerimi dokazuje naročnikovo prilagajanje javnega naročila enemu ponudniku oziroma proizvajalcu. V zvezi s tem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagatelj - glede na pojasnila v zvezi z aktivno legitimacijo po prvem odstavku 9. člena ZRPJN - s tem ni izkazal nezmožnosti, da pridobi javno naročilo. Državna revizijska komisija še ocenjuje, da v primeru, da vlagatelj s temi navedbami uveljavlja kršitev tretjega odstavka 9. člena ZJN-2, ki določa, da "v primeru javnega naročanja, ki vključuje projektiranje, izbrani projektant ne sme sodelovati na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, razen če je projektiranje del istega javnega naročila kot izvedba projekta", bo uveljavljanje te kršitve kvečjemu prišlo do izraza po poteku roka za predložitev ponudb, ko bodo znani podatki o predloženih ponudbah, sodelujočih ponudnikih in tem, katero ponudbo je naročnik izbral.

Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik šele 19. 5. 2011 odgovoril na vprašanja, kar je prepozno glede na rok za predložitev ponudb, ki je bil določen na 24. 5. 2011.

Iz objave na portalu javnih naročil, št. JN4709/2011 z dne 10. 5. 2011, je razvidno, da je naročnik prvotno določeni rok za predložitev ponudb spremenil in po novem določil, da je mogoče ponudbe predložiti do 24. 5. 2011, do 11. ure.

Pri vpogledu na portal javnih naročil je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da je naročnik 19. 5. 2011, ob 9.41, objavil posamezne odgovore na vprašanja.

Po vpogledu v točko 8.2 razpisne dokumentacije (str. 13) Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik določil, da bo dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo ponudnikom posredoval na portalu javnih naročil najpozneje šest dni pred skrajnim rokom za sprejemanje ponudb. Vendar je naročnik zapisal tudi, da bo to storil pod pogojem, da je bila zahteva za pojasnilo posredovana pravočasno. Naročnik je torej pripravil pravilo, ki ga vsebinsko enako določa 81. člen ZJN-2: "Naročniki so dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno."

Ne glede na odgovor na vprašanje, ali je naročnik odgovor, objavljen 24. 5. 2011, posredoval v objavo na portal javnih naročil šele po poteku šestdnevnega roka iz 81. člena ZJN-2, je ugotovitev kršitve naročnika odvisna (tudi) od odgovora na vprašanje, ali "je bila zahteva posredovana pravočasno". Vlagatelj sicer trdi, da so bila vprašanja postavljena pravočasno, vendar tega ni izkazal. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da je "zaradi odgovora, ki je prepozen, tako glede na določilo RD in veljavne zakonodaje, v stanju, ko ne more pripraviti ponudbe. Dejstvo je namreč da gre za izjemno, tehnološko in izvedbeno zahteven projekt in nikakor ni ustrezno in zakonito, da se odgovori podajajo prepozno", vendar izmed več objavljenih odgovorov ne pojasni, zaradi katerega "odgovora, ki je prepozen", je "v stanju, ko ne more pripraviti ponudbe", in niti, kako je sporen odgovor vplival na nezmožnost priprave ponudbe. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe pavšalne in nekonkretizirane, vlagatelj pa sicer ni izkazal, da bi si zaradi morebitne ugotovitve kršitve lahko izboljšal položaj v postopku oddaje javnega naročila.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi prve in druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 8. 2011

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Občina Zreče, Cesta na Roglo 13b, 3214 Zreče,
- odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.