018-177/2011 Slovenske železnice, d.o.o.

Številka: 018-177/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Sonji Drozdek šinko v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za tirne magnete SV, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Altpro, d. o. o., Tehnološki park Zagreb, Dragutina Golika 63, Zagreb, Hrvaška (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 10. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi povabilo k oddaji ponudbe, in sicer:
- besedilo "Naročnik si pridržuje pravico da pogajanj z vsemi ponudniki, ki bodo oddali do roka določenega v povabilu pravilno âˆ" popolno in tehnično ustrezno ponudbo, o ceni in tehnični ustreznosti ponudbe. V primeru pogajanj bo izveden en krog pogajanj.",
- rok za predložitev ponudb "12. 4. 2011 do 12 ure".

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.500 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

Obrazložitev

Naročnik je 1. 4. 2011 objavil obvestilo o naročilu male vrednosti na portalu javnih naročil, pod št. objave NMV1053/2011.

še pred potekom roka za predložitev ponudb je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 11. 4. 2011 in predlagal, da se razveljavi razpisna dokumentacija, ter uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da podatki, ki jih je naročnik objavil v razpisni dokumentaciji in povabilu k oddaji ponudb, niso zadostni, da bi lahko pripravil ponudbo, pogoji za sodelovanje v postopku oddaje naročila, pa so diskriminatorni in nejasni. Vlagatelj utemeljuje, da ti ponudnikom ne omogočajo enakopravnega sodelovanja v postopku oddaje naročila pod enakimi pogoji in ne zagotavljajo, da bo naročnik prejete ponudbe ocenjeval po istih merilih. Vlagatelj tudi izpostavlja, da naročnik z zavlačevanjem postopkov za pridobitev "dovoljenj za vgradnjo", nedovoljeno omejuje konkurenco na tržišču in vlagatelju onemogoča sodelovanje v postopku oddaje naročila.

Naročnik je s sklepom št. 1.-603/2011 z dne 21. 4. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel, "vsi ostali revizijski očitki pa se zavrnejo kot neutemeljeni". Zoper to odločitev je vlagatelj 29. 4. 2011 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-118/2011-4 z dne 19. 5. 2011 ugodila in razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 1.-715/2011 z dne 26. 5. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik zavrača, da bi vlagatelj postavil kakšno vprašanje, dodaja pa, da tudi ni pomembno, kdo vprašanja postavlja. Naročnik nadaljuje, da je odgovore objavil na portalu javnih naročil, prejel pa je tudi tri konkurenčne primerljive ponudbe. Naročnik izpostavlja, da vlagatelj ni pojasnil, v čem bi bili podatki iz vabila k oddaji ponudb nezadostni, iz zahtevka za revizijo pa izhaja, da vlagatelj predmet naročila dobro pozna, saj naročniku predlaga celo spremembo pogoja o predložitvi potrdila o vgradnji v javno železniško infrastrukturo. Naročnik zavrača to spremembo sklicujoč se na zagotavljanje varnosti v železniškem prometu v skladu z Zakonom o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 36/2010; v nadaljevanju: ZVZelP) ter upoštevanje Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in internega akta o oddaji javnih naročil male vrednosti. Naročnik vlagatelju očita, da zlorablja postopek pravnega varstva po ZRPJN, da bi izsilil dovoljenje za vgradnjo svojih izdelkov.

Vlagatelj je z dopisom z dne 30. 5. 2011 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, pri čemer zavrača trditve o zlorabi pravnega varstva.

Naročnik je 23. 6. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v zadevi skladno z 20. členom ZRPJN podaljšala rok za odločitev (št. 018-177/2011-2 z dne 6. 7. 2011).

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o javnem naročilu male vrednosti in vabilo k oddaji ponudbe. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 24. 5. 2011 in torej pred uveljavitvijo Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), se skladno z 82. členom ZPVPJN postopek revizije dokonča po ZRPJN.

Ker je naročnik poslal obvestilo o naročilu male vrednosti v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZJNVETPS-C), se skladno s prvim odstavkom 42. člena ZJNVETPS-C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJNVETPS, ne da bi upoštevali ZJNVETPS-C.

Iz zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj ne oporeka zgolj naročnikovemu oblikovanju zahteve v povabilu k oddaji ponudbe in kako je odgovarjal na vprašanja, objavljena na portalu javnih naročil, temveč kot nezakonito izpostavlja tudi "nerazumno dolgotrajnost naročnikovih postopkov" za pridobitev dovoljenja za vgradnjo za naprave. Vlagatelj pojasnjuje, da je že v letu 2009 sprožil ustrezen postopek, vendar ta še ni končan.

Pravno varstvo, ki se izvaja v skladu z določbami ZRPJN, nudi Državna revizijska komisija (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija pa ne nudi le pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (gl. 1. člen ZRPJN), ampak ga zagotavlja tudi, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu; Uradni list RS, št. 127/2006). Če zainteresirana oseba uveljavlja pravno varstvo, ki se ne zagotavlja v skladu z ZRPJN, Državna revizijska komisija ni pristojni organ za reševanje spora med strankama.

Postopek v zvezi z izdajo dovoljenja za vgradnjo za naprave, čeprav poteka pred naročnikom, ni postopek javnega naročanja ali javno-zasebnega partnerstva, zato ravnanja v tem postopku niso ravnanja v postopku oddaje naročila ali pri sklenitvi javno-zasebnega partnerstva. Odločanje o vlagateljevih očitkih v zvezi z "nerazumno dolgotrajnost[jo] naročnikovih postopkov" za pridobitev dovoljenja za vgradnjo za naprave (pretežni del V. točke zahtevka za revizijo) torej ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, zato se Državna revizijska komisija o njih ni vsebinsko (meritorno) opredeljevala.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k reševanju tistega dela zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj izpostavlja kršitve javnega naročanja.

Glede na ocenjeno vrednost, ki je znotraj razpona vrednosti iz prve alinee točke a drugega odstavka 32. člena ZJNVETPS, se je naročnik (upravičeno) odločil, da bo javno naročilo oddal po postopku oddaje naročila male vrednosti.

Postopek oddaje naročila male vrednosti je skladno s 30. točko 2. člena ZJNVETPS poenostavljen postopek javnega naročanja, v katerem naročnik, z namenom pridobitve ponudb, na portalu javnih naročil objavi obvestilo o naročilu male vrednosti.

Naročnik je ravnal tudi skladno s 64.c členom ZJNVETPS, saj je obvestilo o javnem naročilu male vrednosti objavil na portalu javnih naročil (objava 1. 4. 2011, pod št. objave NMV1053/2011).

Pri vpogledu v objavo na portalu javnih naročil je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v točki 1.7 (Objava je hkrati razpisna dokumentacija) označil "ne", ponudnike pa je napotil na seznanitev z dokumentacijo na svojem spletnem naslovu. Iz dokumentacije, ki je dostopna prek tega spletnega naslova, je razvidno, da je naročnik pripravil povabilo k oddaji ponudb (št. 1.7.1 /DC, brez datuma).

Iz vpogleda v povabilo k oddaji ponudbe je razvidno, da je naročnik določil oziroma navedel, katero blago in količino tega blaga nabavlja, lokacijo dobave, plačilni rok, rok za izvedbo javnega naročila, varščino za dobro izvedbo naročila, rok veljavnosti ponudbe, merilo za izbor najugodnejše ponudbe, dobavni rok, kako se opremi ovojnico ponudbe, rok za predložitev ponudbe in priloge k ponudbi. Naročnik je še zapisal, da si pridržuje pravico izvedbe pogajanj o ceni in tehnični ustreznosti ponudbe, ki bi potekala v enem krogu.

Vlagatelj zlasti zatrjuje, da "podatki, ki jih je naročnik objavil v razpisni dokumentaciji in v povabilu k oddaji ponudbe, niso zadostni, da bi lahko pripravil ponudbo" oziroma da glede na odgovor, objavljen na portalu javnih naročil, "ni mogel pripraviti ustrezne ponudbe", in tudi izpostavlja, da "so objavljeni pogoji za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila nejasni in diskriminatorni", ker "ponudnikom ne omogočajo enakopravnega sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila pod enakimi pogoji in ne zagotavljajo, da bo naročnik vse prejete ponudbe ocenjeval po istih merilih".

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v objavo na portalu javnih naročil ugotovila, da je naročnik prejel številna vprašanja (skupaj 30) ter da je nanje odgovoril 6. 4. 2011, ob 9.35 (odgovor na prvo ločeno vprašanje: "Vsi podatki so v povabilu k oddaji ponudbe."), in 7. 4. 2011, ob 13.12 (odgovor na skupino 29 vprašanj: "V povabilu k oddaji ponudbe so navedeni vsi pogoji za pripravo ponudbe.").

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v konkretni zadevi nebistveno razčiščevanje, ali je ravno vlagatelj (kar zatrjuje vlagatelj) ali nek drug gospodarski subjekt (kar zatrjuje naročnik) prek portala javnih naročil zastavil vseh 28 vprašanj, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik na vprašanja odzval in na skupino 29 vprašanj (v kateri je vseh 28 spornih vprašanj) odgovoril na način, da ni odgovarjal posebej na vsako vprašanje ali na več skupkov vprašanj, temveč je za vsa vprašanja podal enoten odgovor. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v konkretni zadevi bistveno, ali je povabilo k oddaji ponudbe skupaj s podanimi pojasnili, objavljenimi na portalu javnih naročil (prim. drugi odstavek 76. člena ZJNVETPS, ki med drugim določa, da kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila), táko, da omogoča pripravo (ustrezne) ponudbe (za kar vlagatelj kot že ugotovljeno, izpostavlja, da ni mogoče) in da bo naročnik v postopku zagotavljal enakopravno obravnavo ponudnikov (15. člen ZJNVETPS).

Iz povabila k oddaji ponudbe je razvidno, da je naročnik določil, da nabavlja specificirano količino blaga, in sicer 27 kosov tirnih magnetov 1.000/2.000 Hz brez pritrditve, 6 kosov tirnih magnetov 500 Hz brez pritrditve in 18 pritrdilnih garnitur za tirne magnete.

Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da vlagatelj izpostavlja nezadostnost podatkov glede tirnih magnetov, ne polemizira pa s samim dejstvom, da naročnik nabavlja tirne magnete.

V obvestilu o naročilu male vrednosti je naročnik v točki 1.5 (Enotni besednjak javnih naročil (CPV)) zapisal šifro 3168110, ki glede na glavni besednjak Uredbe Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74 z dne 15. 3. 2008) predstavlja šifro za "električne kontakte".

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bil predmet nabave uvrščen pod napačno šifro CPV.

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da "iz objavljenega povabila k oddaji ponudbe ni možno ugotoviti kaj je predmet javnega naročila". Predstavljeni podatki s hkratno zahtevo, da morajo ponudniki k ponudbi predložiti dovoljenje za vgradnjo v javno železniško infrastrukturo, omogočajo zaključek, da naročnik nabavlja blago z določenimi lastnostmi. Vsi gospodarski subjekti so tudi razpolagali z enakimi informacijami. Ob tem Državna revizijska komisija tudi pripominja, da je vlagateljev argument toliko bolj neutemeljen, če naj bi izhajali iz vlagateljeve trditve, da je ravno on postavil sporna vprašanja na portalu javnih naročil. V vprašanju 25 je namreč uvodoma navedeno, da "na Slovenskih železnicah že od 13.2.2009 poteka postopek za pridobitev dovoljenja za vgradnjo za tirne magnete za katere je objavljeno povabilo k oddaji ponudbe" (poudarila Državna revizijska komisija). Če izhajamo iz tega vprašanja, je razberljivo, da spraševalec ni bil neveden o tem, kakšne lastnosti morajo imeti tirni magneti, ki jih nabavlja naročnik. To potrjuje tudi predlog, naj naročnik "upošteva[â??] tudi ponudbe za opremo za katero so bili postopki začeti, niso pa zaključeni iz razlogov na katere ponudniki ne morejo vplivati "

Vlagatelj nadalje navaja, da mu je "na osnovi svojih strokovnih kvalifikacij" "znano, da se lahko predmetna oprema lahko razlikuje v določenih tehničnih karakteristikah glede na proizvajalca, namen uporabe, okoljske pogoje v katerih oprema deluje in podobno", zaradi česar "navedbe samo splošnih nazivov opreme in zahtevanih količin, niso zadosten podatek za pripravo ponudbe".

ZRPJN zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), vlagatelj pa mora med drugim navesti dejstva (in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo) (5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Enako velja upoštevajoč pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Navedeno pa pomeni, da mora vlagatelj jasno in konkretno navesti kršitev in dejstva, dokazi pa morajo dokazovati oziroma potrjevati zatrjevana dejstva.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagateljevo sklicevanje na svoje strokovne kvalifikacije predstavlja le trditveno podlago, zaradi česar nadalje ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da se razpisana oprema "lahko razlikuje v določenih tehničnih karakteristikah glede na proizvajalca, namen uporabe, okoljske pogoje v katerih oprema deluje in podobno". Četudi bi navedeno bilo lahko res, pa ne gre za splošno znano dejstvo, ki ga ne bi bilo treba dokazovati (prim. peti odstavek 214. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Vlagatelj je v točki A zahtevka za revizijo izpostavil deset vprašanj in navedel, da naročnik nanje ni odgovoril, zaradi česar ni mogel pripraviti ustrezne ponudbe, vendar je konkreten očitek oblikoval le glede vprašanja 3.

Glede izpostavljenih 10 vprašanj v točki A zahtevka za revizijo je vlagatelj oblikoval splošno trditev, da "nejasnosti, zaradi katerih je vlagatelj želel od naročnika odgovore na zgornja vprašanja, imajo v končni fazi vpliv na ponudbeno ceno", poleg tega pa uveljavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (kršitev 15. člena ZJNVETPS), do katere je prišlo ali bi lahko prišlo v različnih fazah postopka oddaje naročila male vrednosti (razpisna faza ter faza pregleda in ocenjevanja ponudb).

Naročnik je kot merilo določil najnižjo ceno in ne ekonomsko najugodnejše ponudbe, kjer bi upošteval tudi npr. rok dobave ali dolžino garancije. Ponudbe, ki bi zadostile postavljenim zahtevam, bi bilo mogoče medsebojno primerjati v cenovni komponenti, kar je tudi bistvo merila najnižja cena (b alinea prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija ne pritrjuje vlagatelju, da bi bile ponudbe medsebojno neprimerljive in da bi naročnik ponudnike (med njimi naj bi bil očitno tudi vlagatelj, saj vlagatelj nima aktivne legitimacije, da bi uveljavljal kršitve v javnem interesu; gl. drugi odstavek 9. člena ZRPJN) postavljal v neenak položaj. Ponudbe, ki izpolnjujejo minimalne zahteve, ki jih je postavil naročnik, so v enakem izhodiščnem položaju. Namreč, vsaka ponudba, ki izpolnjuje zahteve, da jo je mogoče šteti za popolno (17. točka 2. člena ZJNVETPS), se lahko uvrsti v ocenjevanje in zgolj ocenjevanje (torej uporaba meril, 49. člen ZJNVETPS) omogoča diferenciacijo. Če bi sledili vlagateljevim argumentom, bi naročnik sploh ne mogel primerjati ponudb tudi v primeru, če bi kot pogoj izvedbe naročila (ne pa kot merilo za ocenjevanje ponudb) npr. določil rok dobave npr. največ 5 dni, pa bi vsak ponudnik, ki bi sodeloval v postopku oddaje naročila, ponudil različen rok dobave (npr. en ponudnik 12 ur, drug ponudnik 1 dan, tretji ponudnik 2 dni, četrti ponudnik 3 dni, peti ponudnik 5 dni). Taka interpretacija bi neutemeljeno enačila pogoje in merila. Izključujočo naravo imajo pogoji, ne pa merila.

Se pa Državna revizijska komisija deloma strinja z vlagateljem, ko izpostavlja razloge v zvezi z vprašanjem 3 (Prosimo podajte spisek tirnih magnetov in njihovih proizvajalcev za katere so izdana dovoljenja za vgradnjo v javno železniško infrastrukturo. Takšno dovoljenje zahtevate v razpisni dokumentaciji. Informacije, ki jih želimo, so informacije javnega značaja, zato bi želeli izvedeti še, kdaj so bila ta dovoljenja izdana, kdo jih je izdal in kje lahko opravimo vpogled v ta dovoljenja.).

Zakon o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 61/2007 s spr.; v nadaljevanju: ZVZelP), ki je začel veljati 11. 7. 2007, je razveljavil Zakon o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 85/00 s spr.; v nadaljevanju: ZVZP) (121. člen ZVZelP).

ZVZelP je v 120. členu določil, da se do izdaje podzakonskih predpisov na podlagi ZVZelP še naprej uporabljajo določeni predpisi, če niso v nasprotju z ZVZelP, med njimi tudi Pravilnik o ugotavljanju skladnosti in o izdajanju dovoljenj za vgradnjo elementov, naprav in sistemov v železniško infrastrukturo (Uradni list RS, št. 82/2006; v nadaljevanju: Pravilnik).

ZVZelP je v 112. členu med drugim določil, da za elemente, naprave ali sestavne dele železniških podsistemov, ki so bili vgrajeni ali priključeni v železniško infrastrukturo pred uveljavitvijo ZVZelP in imajo uporabno dovoljenje na podlagi gradbenega dovoljenja, se šteje, da so pridobili dovoljenje za vgradnjo ali priključitev na obstoječo železniško infrastrukturo (prvi odstavek 112. člena ZVZelP), za elemente, naprave ali sestavne dele železniških podsistemov, ki so bili vgrajeni ali priključeni na obstoječo železniško infrastrukturo pred uveljavitvijo ZVZelP in obratujejo več kot eno leto brez bistvenih napak, pa se šteje, da so pridobili dovoljenje za vgradnjo ali priključitev na obstoječo železniško infrastrukturo, pod pogojem, da upravljavec v roku devetih mesecev od uveljavitve ZVZelP poda izjavo, da s svojim delovanjem zagotavljajo varno odvijanje železniškega prometa (drugi odstavek 112. člena ZVZelP).

Tako kot 120. člen ZVZelP je bil tudi 112. člen ZVZelP vključen med prehodne in končne določbe ZVZelP.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 45/2004; v nadaljevanju: ZVZP-A), ki je začel veljati 14. 5. 2004, je na novo določil 5. člen ZVZP. Tako je bilo z uveljavitvijo ZVZP-A določen nov sedmi odstavek 5. člena ZVZP, iz katerega je mogoče (v povezavi s tretjim odstavkom 3. člena ZVZP, ki določa, kaj pomeni pojem "minister") razbrati, da je dovoljenje za vgradnjo izdal minister, pristojen za promet.

Sedmi odstavek 5. člena ZVZP je bil ena izmed pravnih podlag, na podlagi katere je bil sprejet Pravilnik. V četrti alinei prvega odstavka 3. člena Pravilnika je bilo "dovoljenje za vgradnjo" opredeljeno kot odločba ministra, pristojnega za promet, s katero se ugotavlja, da je posamezen element, naprava ali sistem, ki se vgrajuje ali priključuje na obstoječo javno železniško infrastrukturo, združljiv z obstoječimi elementi, na katere se priključuje ali vgrajujejo, in da je varen, zmogljiv in zanesljiv.

V prvem odstavku 32. člena Pravilnika (ki je vključen med končne in prehodne določbe) je določeno: "Za elemente, naprave ali sisteme, ki so bili vgrajeni ali priključeni v železniško infrastrukturo pred 24. septembrom 2000 in imajo obratovalno dovoljenje ali so pridobili uporabno dovoljenje na podlagi gradbenega dovoljenja ali izjave pooblaščenega upravljavca v skladu z 48. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 45/04), da zagotavljajo varno odvijanje železniškega prometa, se šteje, da so pridobili dovoljenje za vgradnjo ali priključitev na identičnih ali podobnih mestih obstoječe železniške infrastrukture."

Ob uveljavitvi je ZVZelP v šestem odstavku 11. člena določil, da deli podsistemov na regionalnih progah, industrijskih tirih in progah drugih železnic, za katere interoperabilnost in skladnost s TSI ni obvezen pogoj, oziroma komponente interoperabilnosti vseevropskega železniškega sistema iz prve alinee prvega odstavka 9. člena ZVZelP, za katere je odstopanje od TSI dovoljeno, se lahko vgrajujejo na podlagi dovoljenja za vgradnjo, ki ga izda varnostni organ, v sedmem odstavku 11. člena pa, da minister določi dele podsistemov iz šestega odstavka 11. člena ZVZelP, za katere je potrebno izvesti postopek ugotavljanja skladnosti s predpisanimi zahtevami, potrebno dokumentacijo ter roke in pogoje za ugotovitev skladnosti in za izdajo dovoljenja za vgradnjo. Glede na tretji odstavek 3. člena ZVZelP "minister" iz šestega odstavka 11. člena ZVZelP pomeni ministra, pristojnega za promet.

Z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 21/2010; v nadaljevanju: ZVZelP-A) 30. 3. 2010 je bil šesti odstavek 11. člena ZVZelP spremenjen (Minister natančneje predpiše postopek ugotavljanja skladnosti proizvodov, ki niso komponente interoperabilnosti ali niso splošni gradbeni proizvodi oziroma komponente interoperabilnosti iz prve alineje prvega odstavka 9. člena tega zakona, za katere je odstopanje od TSI dovoljeno, s predpisanimi zahtevami in postopek preverjanja združljivosti iz prejšnjega odstavka.), sedmi odstavek 11. člena ZVZelP pa črtan.

Tako iz ZVZP kot Pravilnika, pa tudi ZVZelP do uveljavitve ZVZelP-A, je bilo razvidno, da dovoljenja za vgradnjo ni izdajal naročnik, temveč minister, pristojen za promet, zaradi česar ne drži vlagateljeva trditev, da "podatkov ne more pridobiti nikjer drugje kot pri naročniku". Iz spreminjajočih se predpisov izhaja, da je nekaj časa veljala ureditev, po kateri je pristojni minister izdajal dovoljenja za vgradnjo, da se v nekaterih primerih zaradi izpolnjenih pogojev šteje, da so elementi pridobili dovoljenje za vgradnjo, ureditev po 11. in 12. členu ZVZelP pa predvideva pridobitev dokazil o skladnosti.

Iz navedenega tudi izhaja, da zakonodaja s področja varnosti železniškega prometa zahteva, da mora element, ki se vgradi v javno železniško infrastrukturo, razpolagati z določenim formalnim dokumentom. Vendar ta zakonodaja ne zahteva, da bi morali ponudniki v postopkih javnega naročanja v ponudbi predložiti tak formalni dokument.

Vlagatelj v 25. vprašanju, na katerega se sklicuje v V. točki zahtevka za revizijo, predlaga, da bi se naročnikova zahteva spremenila na način, da ni treba, da oprema razpolaga s formalnim dokumentom, vendar se Državna revizijska komisija glede na argumente, kot jih uveljavlja vlagatelj, ne strinja, da je treba razveljaviti zahtevo v zvezi z dovoljenjem za vgradnjo. Zakonodaja zahteva, da so elementi skladni s predpisi. Ker pa vlagatelj ne zatrjuje, da je neskladno z ZJNVETPS, da naročnik zahteva predložitev listine, ampak oporeka le vsebini zahtevane listine in si prizadeva za spremembo zahteve na način, da bi moral naročnik kot primerne šteti tudi elemente, za katere ne obstaja (še) formalni dokument, se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala, ali lahko naročnik skladno z ZJNVETPS zahteva, da ponudniki predložijo v ponudbi zahtevano listino, ali pa bi obstajala naročnikova dolžnost, da si jo priskrbi sam ali pa da pridobi podatke (prim. peti odstavek 45. člena ZJNVETPS). Zaradi vlagateljeve trditvene podlage se Državna revizijska komisija tudi ni posebej opredeljevala, ali je naročnik ravnal skladno z ZJNVETPS, da je kot ustrezno dokazilo predvidel le dovoljenje za vgradnjo, saj vlagatelj ne načenja tega vprašanja.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj uspel izkazati, da naročnikov odgovor, da "v povabilu k oddaji ponudbe so navedeni vsi pogoji za pripravo ponudbe", ne odgovarja na večino vlagateljevih podvprašanj, ki jih je postavil v vprašanju št. 3. Naročnik ni niti navedel, ali s podatki o izdanih dovoljenjih za vgradnjo razpolaga ali ne, vlagatelja pa tudi ni morebiti napotil na pristojno ministrstvo ali mu ponudil kakšen drug odgovor, ki bi dejansko odgovoril na vsebino podvprašanj iz vprašanja št. 3. Državna revizijska komisija se (kljub temu da je ugotovila, da se je naročnik odzval na vprašanje) strinja z vlagateljem, da naročnik "ni podal odgovora", hkrati pa ocenjuje, da je vlagatelj tudi (upoštevajoč naravo zahtevanih informacij ter dejstvi, da je zatrjeval, da v Republiki Sloveniji ni nobenega proizvajalca tirnih magnetov in je treba blago poiskati pri proizvajalcih v tujini, ki jima naročnik ni ugovarjal) uspel zadovoljivo izkazati, da zaradi tega "ni mogel pripraviti ustrezne ponudbe". Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prekršil drugi odstavek 76. člena ZJNVETPS, saj v zvezi s podvprašanji vprašanja št. 3 na portalu javnih naročil ali prek portala javnih naročil ni posredoval dodatnih pojasnil.

Da bi bilo mogoče sanirati nastalo kršitev, je Državna revizijska komisija razveljavila povabilo k oddaji ponudbe v delu, v katerem je naročnik določil rok za predložitev ponudbe, in sicer "12. 4. 2011 do 12 ure".

Vlagatelj pod II. točko zahtevka za revizijo "nejasnosti v zvezi z zahtevami za ponudbo in pogoji ter postopkom javnega naročanja" citira 14 vprašanj, zastavljenih prek portala javnih naročil, vendar za nobenega izmed teh ne pove konkretno, v čem bi drugačen odgovor nanje odpravil nejasnoti za pripravo ponudbe ali izvedbo postopka javnega naročanja.

Ker vlagatelj ni zadostil trditvenemu bremenu, se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala o tem, ali je naročnik s pripravljenim povabilom k oddaji ponudb in podanim odgovorom kršil ZJNVETPS. Državna revizijska komisija pa zgolj pripominja, da se nekatera vprašanja ne nanašajo na pripravo ponudbe ali sodelovanje v postopku oddaje naročila male vrednosti, ampak bi bil odgovor nanje kvečjemu uporabljiv šele v izvedbeni fazi. Državna revizijska komisija npr. ugotavlja, da se vprašanja 6âˆ"11 nanašajo na menico, ki jo je naročnik v povabilu k oddaji ponudbe določil za zavarovanje dobre izvedbe naročila, ne pa za zavarovanje resnosti ponudbe. Iz teh podatkov je razvidno, da naročnik ni zahteval zavarovanja resnosti ponudbe, zavarovanje za dobro izvedbo naročila pa zagotovi le tisti ponudnik, ki mu je bilo oddano naročilo in je z naročnikom sklenil pogodbo, zato tudi ni jasno, zakaj bi vlagatelj zaradi domnevnih "nejasnosti v zvezi z zahtevami za ponudbo in pogoji ter postopkom javnega naročanja" ne mogel pripraviti (ustrezne) ponudbe.

Vlagatelj navaja, da naročnik "v povabilu k oddaji ponudbe nikjer ne pove kaj je to ''pravilna âˆ" popolna in tehnično ustrezna ponudba''". Vendar je pojem popolna ponudba tudi zakonski pojem (17. točka 2. člena ZJNVETPS) in predstavlja ponudbo, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. ZJNVETPS v 18.âˆ"22. točki 2. člena tudi razlaga pomen posameznih pojmov, ki določajo, kdaj se šteje, da ponudba ni popolna. ZJNVETPS sicer ne določa izraza "tehnično ustrezna ponudba", ki ga uporablja naročnik, vendar je iz opisa neprimerne ponudbe (21. točka 2. člena ZJNVETPS: "Neprimerna ponudba" je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.) razvidno, da pokriva sporni naročnikov opis. Državna revizijska komisija tudi ocenjuje, da opis "tehnično ustrezna ponudba" zadosti jasno pove, da bo "tehnično ustrezna" (v pomenu iz ZJNVETPS pa primerna) ponudba tista ponudba, pri kateri bo ponudnik ponudil blago, ki izpolnjuje zahteve, ki jih je naročnik določil v postopku javnega naročanja.

Četudi naj bi vlagatelj menil, da je naročnik premalo specificiral tehnične lastnosti predmeta nabave, je treba izpostaviti, da bi v fazi pregleda ponudb zapolnjevanje naročnikove zahteve po "tehnični ustreznosti" glede na zakonsko besedilo neprimerne ponudbe (ter upoštevaje načeli transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS)) lahko temeljilo le na ugotavljanju tistih lastnosti blaga, ki jih je naročnik vnaprej določil.

Skladno z drugim odstavkom 36.a člena ZJNVETPS naročnik lahko v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja. Navedena pogajanja niso samostojen postopek kot postopka iz drugega odstavka 34. člena ZJNVETPS (postopek s pogajanji po predhodni objavi) in 35. člena ZJNVETPS (postopek s pogajanji brez predhodne objave), ampak le del (faza) postopka oddaje naročila male vrednosti. Za vključitev teh pogajanj v postopek oddaje naročila male vrednosti ZJNVETPS ne določa posebnih zahtev, vendar naročnika zavezujeta tako načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) kot načelo enakopravne obravnave ponudnik (15. člen ZJNVETPS).

Iz povabila k oddaji ponudbe je razvidno, da je naročnik zapisal, da si pridržuje pravico do pogajanj o ceni in tehnični ustreznosti ponudbe z vsemi ponudniki, ki bodo do 12. 4. 2011, do 12. ure, oddali "popolno in tehnično ustrezno ponudbo". Naročnik je še zapisal, da bo v primeru pogajanj izvedel en krog pogajanj.

V primeru, če bi prišlo do pogajanj, je naročnik v povabilu k oddaji ponudbe jasno vnaprej definiral, o čem bi potekala pogajanja (cena in tehnična ustreznost ponudbe). Ker sta cena in predmet nabave sestavna elementa prodajne pogodbe, kar je tip pogodbe, ki bi nastal v razmerju med naročnikom in izbranim ponudnikom (gl. 435. člen in nasl. Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.), je iz povabila k oddaji ponudbe razvidno "kateri elementi pogodbe so eventualno lahko predmet pogajanj". Odgovor na drugi del vprašanja 18 torej izhaja iz povabila k oddaji ponudbe. Naročnikov odgovor, da so vsi pogoji za pripravo ponudbe navedeni v povabilu k oddaji ponudbe, je zato v obravnavanem kontekstu mogoče šteti, da daje ustrezen odgovor na drugi del 18. vprašanja.

Državna revizijska komisija pa se strinja z vlagateljem, da je nejasno, "kako se lahko naročnik pogaja o tehnični ustreznosti, če je ta že sama po sebi pogoj za neustreznost ponudbe". Iz povabila k oddaji ponudbe namreč izhaja, da je naročnik določil, da bi se pogajal s ponudniki, ki bodo (med drugim) predložili "tehnično ustrezno ponudbo". Če naj se povabilo k oddaji ponudbe razume kot možnost, da bi se naročnik lahko pogajal tudi o tehničnih lastnostih blaga, ki jih ni vnaprej določil, bi naročnik po roku za predložitev ponudb spreminjal svoje zahteve ter bi posegel v transparentnost vodenja postopka oddaje javnega naročila male vrednosti in enakopravno obravnavo ponudnikov. Ob tem je treba spomniti na prvi odstavek 76. člena ZJNVETPS, ki določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Če naj bi se ta naročnikova določba morda nanašala tudi na dobavni rok, ker ga naročnik ni povsem enoznačno definiral (namreč "čim krajši"), to iz povabila k oddaji ponudb ni jasno razvidno.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da na podlagi povabila k oddaji ponudbe ni mogoče ugotoviti, kdaj bi naročnik izkoristil svojo pravico izvesti pogajanja, niti ni razvidno, kako bi potekal predvideni krog pogajanj (npr. pisno ali ustno, kako bi potekal vrstni red v primeru, če bi naročnik izvedel ustna in ne pisna pogajanja). S takšno določitvijo možnosti pogajanj naročnik že vnaprej ne omogoča, da bi se ob (ne)izvedbi pogajanj lahko preizkusilo naročnikovo ravnanje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v primeru (ne)izvedbe pogajanj ne bi bilo mogoče preizkusiti, ali jih je naročnik izvedel oziroma ali jih ni izvedel, ker niso bili izpolnjeni kakšni objektivno preverljivi pogoji ali pa je tako ravnal le zaradi svojega diskrecijskega ravnanja. S tako določitvijo možnosti pogajanj se naročnik lahko vede arbitrarno in diskriminatorno do ponudnikov (kršitev 15.člena ZJNVETPS), hkrati pa je postopek javnega naročanja netransparenten (kršitev 14. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi naročnik te pomanjkljivosti lahko odpravil z ustreznim odgovorom na zastavljena vprašanja (prim. drugi odstavek 76. člena ZJNVETPS), čemur pa pri podaji odgovorov na vprašanji 13 (Na osnovi česa se boste odločali za izvedbo pogajanj") in 14 (Na kakšen način bodo potekala pogajanja s ponudniki, po kakšnem vrstnem redu in kako bo naročnik zagotovil tajnost eventualno spremenjenih ponudbenih cen") z odgovorom, da so vsi pogoji za pripravo ponudbe navedeni v povabilu k oddaji ponudbe, ni zadostil. Naročnik je namreč gospodarske subjekte napotil na povabilo k oddaji ponudbe, ki kot izpostavljeno, ne omogoča, da bi se v zvezi s pogajanji seznanili s potrebnimi informacijami. Zato se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da naročnik "ne daje nobenih odgovorov na" "vprašanja o pogajanjih o ceni in tehnični ustreznosti" št. 13 in 14. V tem delu je zahtevek za revizijo utemeljen. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je za sanacijo ugotovljenih kršitev treba razveljaviti del povabila k oddaji ponudbe, kjer je naročnik zapisal: "Naročnik si pridržuje pravico da pogajanj z vsemi ponudniki, ki bodo oddali do roka določenega v povabilu pravilno âˆ" popolno in tehnično ustrezno ponudbo, o ceni in tehnični ustreznosti ponudbe. V primeru pogajanj bo izveden en krog pogajanj."

Državna revizijska komisija nadalje ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da naročnik s podanim odgovorom na prvi del vprašanja 18 vlagatelju ni omogočil sodelovanja v postopku oddaje naročila male vrednosti. Kako naj bi dejstvo, da bi naročnik "poda[l] osnutek pogodbe, ki jo namerava[â??] podpisati z najugodnejšim ponudnikom", vplivalo na vlagateljevo zmožnost, da pripravi in odda (ustrezno) ponudbo, ni jasno. Naročnik namreč ni zahteval, da bi bilo treba ponudnikom predložiti kakršenkoli osnutek pogodbe ali da je ta potrebna za popolnost ponudbe, elementi, ki bodo sestavni del (prodajne) pogodbe, pa izhajajo iz naročnikovih zahtev v povabilu k oddaji ponudbe in ponudbe, ki jo bo naročnik izbral kot najugodnejšo.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila povabilo o oddaji ponudbe v obsegu, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN upoštevajoč tretji odstavek 22. člena ZRPJN kot potrebne priznava priglašene stroške takse v višini 2.500 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 10. 8. 2011

Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1506 Ljubljana,
- Altpro, d. o. o., Tehnološki park Zagreb, Dragutina Golika 63, 10 000 Zagreb, Hrvaška,
- Marjan Dimec, Ulica Zofke Kvedrove 9, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.