018-221/2011 šport Ljubljana

Številka: 018-221/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija bazenske tehnike štirih bazenov v centralnem kopališču Tivoli, Celovška cesta 25 v Ljubljani", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MAKRO 5, d.o.o., Kidričeva 46, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika šPORT LJUBLJANA, Celovška cesta 25, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 10. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17. 3. 2011, pod št. JN 02/2011-S, izdal sklep o začetku postopka javnega naročila "Rekonstrukcija bazenske tehnike štirih bazenov v centralnem kopališču Tivoli, Celovška cesta 25 v Ljubljani". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 21. 3. 2011, pod št. objave JN2744/2011.

Naročnik je dne 24. 5. 2011, pod št. JN 02/2011-Ob, izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je ponudnike obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik za predmetno javno naročilo izbere ponudnik v skupnem nastopu DARRTECH, d.o.o., Cesta XIV. divizije 64, Maribor in CMC EKOCON, d.o.o., IOC Zapolje I/10, Logatec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga ugotovitev, da je ponudba vlagatelja popolna, razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter enakopravno obravnavo vseh ponudnikov.

Vlagatelj navaja, da je naročnik ustrezno ugotovil, da je referenčna dela, ki jih je vlagatelj navajal v ponudbi (OBR-9 in OBR-10), izvajal drug pravni subjekt, in sicer družba MAKRO 5 Investicije, d.o.o., ki je kapitalsko povezana z vlagateljem, saj je vlagatelj 100 % lastnik navedene družbe. Po mnenju vlagatelja lahko skladno z veljavno zakonodajo družbe, ki lastniško obvladujejo druge družbe, koristijo vse pravice, iz izhajajo iz takšnega obvladovanja. Zato ima vlagatelj pravico koristiti reference navedene odvisne družbe, medtem ko se referenca za odgovornega vodjo del nanaša na konkretno fizično osebo, ki je bila v času oddaje ponudbe in je še vedno zaposlena pri vlagatelju. V konkretnem primeru sicer nepomembno je tudi dejstvo, da imata vlagatelj in navedena družba sklenjen medsebojni dogovor iz leta 2010, v katerem družba MAKRO 5 Investicije, d.o.o. med drugim dopušča, da vlagatelj, proti določeni odškodnini, koristi njene reference. Iz navedenih razlogov vlagatelj zahteva, da mu naročnik prizna reference kot ustrezne.

Vlagatelj dalje izpodbija naročnikovo ugotovitev, da ponujena oprema vlagatelja ne izpolnjuje tehničnih zahtev. Navaja, da naročnik zahteva dobavo filtrirnega sistema s komandno omaro, ki je kompleten izdelek proizvajalca. V primeru filtrirnega sistema se zahteva natančna in zanesljiva meritev, zato vlagatelj v ponudbi nudi tehnično bolj primerno in zanesljivo napravo, ki je tudi dražja od razpisane. Edini namen vgradnje merilnika vode je meritev pretoka, kar ponujena naprava zagotavlja z manjšo možnostjo napake kot zahtevana. Ponujeni merilnik je zato ekvivalenten oziroma boljši od zahtevanega. Vlagatelj dalje navaja, da so ponujene filtrske črpalke hlajene z vodo, v zahtevi po dopolnitvi ponudbe pa naročnik ni zahteval dodatnih pojasnil, vezanih na filtrske črpalke, torej jih je smatral za ustrezne. Ponujen je proizvod S., katerega naročnik navaja kot ustreznega (v odgovoru na vprašanje ponudnika z dne 5. 4. 2011). Izbira merilno regulacijske opreme in njeno usklajeno krmiljenje sta predmet strokovnega znanja ponudnika. Vlagatelj je v ponudbi jasno navedel posamezne gradnike merilno regulacijskega sistema, spremljanje parametrov in krmiljenje opreme pa je stvar strokovno pripravljenega programa na nivoju krmilnika in nadzornega sistema. Naročnik navaja zahteve, ki so specifične oziroma patentirane za točno določene naprave, ki po mnenju vlagatelja niso strokovne merodajne. Naročnik je na portalu javnih naročil na vprašanje ponudnika z dne 5. 4. 2011 odgovoril, da je filtrirni sistem s komandno omaro kompleten izdelek proizvajalca, predmet elektro dela projekta pa so le povezovalni kabli do posameznih dozirnih črpalk, črpalk za jemanje vzorcev, s čimer po mnenju vlagatelja dopušča ponudnikom prosto izbiro ekvivalence ali boljše opreme in njeno prosto integracijo. Vlagatelj zato zahteva, da se ponujeni merilno regulacijski sistem sprejme kot ustrezen. Vlagatelj dalje navaja, da ponujena naprava za doziranje aktivnega oglja sama dozira aktivno oglje v prahu, naprava iz razpisne dokumentacije pa pripravlja suspenzijo z ustrezno manjšo koncentracijo. Napravo vodi dozirni sistem glede na količino skupnega klora v bazenski vodi in zagotavlja enako funkcijo. Vlagatelj glede ponujene svetilke opozarja, da ima priklopno moč 52 W in ne 32,4 W, kot to navaja naročnik. Kolikor je naročnik za primerjavo izbral svetilko, ki jo ponuja izbrani ponudnik, tudi ta po izračunu, kot ga navaja naročnik, ne ustreza zahtevam iz razpisa. Obe svetilki sta primerni za vgradnjo v ohišje PAR 56, s tem, da je prednost ponujene svetilke v tem, da zaradi več manjših diod lahko zagotavlja bolj zvezno regulacijo in je bolj varčna z energijo, poleg tega pa ni omejena na 12 barvnih scenarijev. Vlagatelj predlaga, da naročnik ponujeno svetilko sprejme kot ustrezno, saj z razpisno dokumentacijo ne navaja nobenih tehničnih zahtev, ki jih ponujena svetilka vlagatelja ne bi mogla zagotoviti na ekvivalenten ali boljši način. Vlagatelj še navaja, da v ponudbi nudi ročni sesalec H., ki je naveden v ponudbenem popisu, le opis pomotoma ne ustreza v celoti ponujeni napravi. Vlagatelj naročnika še opozarja, da je zahtevana naprava zastarela in je proizvajalec ne proizvaja več. Vlagatelj napravo sicer lahko dobavi, na naročnikovo željo pa je pripravljen dobaviti novejši model istega proizvajalca, ki je nadomestil zastareli model.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnik napačno ugotovil, da s strani banke predložena Izjava o zagotavljanju finančnih zavarovanj ni ustrezna. Banka izjavlja, da bo izdala izjavi o izdaji bančnih garancij za dobro izvedbo del in odpravo napak v garancijski dobi, s čimer izraža namero o izdaji bančnih garancij v primeru pridobitve posla. Banka tudi izjavlja, da ima vlagatelj zagotovljeno kreditiranje. Pogojnik v izjavi banke se nanaša zgolj na garancijo za resnost ponudbe. Naročnik v zahtevi za dopolnitev ponudbe nikjer ni ugotovil, da je v ponudbi predložena izjava banke vsebinsko neustrezna ali nejasna, temveč je od vlagatelja zahteval le predložitev originalne izjave.

Vlagatelj opozarja še na načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ki v tretjem odstavku 9. člena ZJN-2 navaja, da v primeru javnega naročanja, ki vključuje projektiranje, izbrani projektant ne sme sodelovati na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, razen če je projektiranje del istega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je projektno dokumentacijo za predmetni razpis izdelala družba A., ki je povezana z izbranim ponudnikom. Vlagatelju je sporno predvsem dejstvo, da projektant za določeno opremo zahteva točno določene karakteristike, brez da bi te predstavljale tehnično prednost. še bolj sporno pa je to, da naročnik navedene zahteve uporablja kot izločilni faktor za vlagatelja, kar je v nasprotju z enakopravno obravnavo ponudnikov. Vlagatelj zahteva, da se ponudba izbranega ponudnika izloči iz postopka, saj projektant in izbrani ponudnik dokazano ne delujeta neobremenjeno.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 6. 2011 dopolnil oziroma razširil zahtevek za revizijo in predlaga, da se mu omogoči vpogled v spisovno dokumentacijo predmetnega javnega naročila. Navaja, da je v obdobju med vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika dne 31. 5. 2011 in 16. 6. 2011, ko je podal ponovno zahtevo za dostop do vpogleda v spisovno dokumentacijo, na podlagi 22. člena ZJN-2, pridobil več informacij, ki nakazujejo na nepravilnosti in kršitve v postopku oddaje javnega naročila. Ob tem ZJN-2 nikjer ne določa, da ima ponudnik pravico zahtevati vpogled samo enkrat, zaradi česar vlagatelj meni, da je naročnik zahtevo za vpogled neupravičeno zavrgel. Vlagatelj zato od naročnika oziroma Državne revizijske komisije pričakuje, da se sporni dokument o zavrženju zahteve za vpogled v spisovno dokumentacijo razveljavi in se mu vpogled omogoči. Le na takšen način bo vlagatelj lahko ustrezno uveljavljal pravno varstvo in ob tem preveril oziroma dokazal, da je bil izbrani ponudnik ves čas v priviligiranem položaju in da je imel nedopustno prednost, da obstaja sum, da bi morala Državna revizijska komisija zoper naročnika uvesti prekrškovni postopek, ker je naročnik za izvedbo naročila pooblastil osebo zasebnega prava in da obstaja sum, da naročnik ni spoštoval 41. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije, saj so vse osebe, odgovorne za javna naročila, dolžne prijaviti svoje premoženjsko stanje.

Naročnik je dne 13. 7. 2011, pod št. JN 02/2011-revizija_s, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik se najprej opredeli do revizijskih očitkov, ki se nanašajo na finančna zavarovanja vlagatelja. Navaja, da je v razpisni dokumentaciji natančno določil, kakšne finančne pogoje morajo ponudniki izpolniti in da morajo biti pismo o nameri banke ali zavarovalnice ter izjave bank ali zavarovalnice vsebinsko in pomensko enake vzorcem iz razpisne dokumentacije. V izjavi banke, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi, ni navedeno, da bo banka izdala bančno garancijo za dobro izvedbo javnega naročila ter odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi, brez zadržkov ter plačljive na prvi poziv. Slednji navedbi sta za naročnika bistveni, saj izkazujeta brezpogojnost in nepreklicnost finančnih zavarovanj. Iz izjave banke tudi izhaja, da banka zahtevanih izjav pravzaprav še ni izdala, ampak jih ima zgolj namen izdati.

Naročnik v zvezi z referencami vlagatelja poudarja, da se v ponudniki sicer lahko sklicujejo na kapacitete drugih subjektov, vendar mora to biti iz ponudbe natančno razvidno. Kolikor ponudnik sam ne izpolnjuje pogojev, lahko nastopi s skupno ponudbo. V konkretnem primeru vlagatelj nastopa samostojno in se sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta, ki v predmetnem postopku ni udeležen. Naročniku se ob tem poraja vprašanje, ali ni morda vlagatelj s predložitvijo takšne ponudbe špekuliral, saj se je moral zavedati, da bi v primeru predložitve skupne ponudbe s partnerjem, ki bi mu zagotovil reference, ponudba bila izločena, saj družba MAKRO 5 Investicije, d.o.o. ne izpolnjuje ekonomskih in finančnih sposobnosti. Kot dokaz naročnik prilaga On-line izpis bonitete za navedeno družbo.

Glede izpolnjevanja tehničnih zahtev naročnik poudarja, da je že v obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika natančno navedel, katera ponujena oprema in v katerih delih ne izpolnjuje minimalnih tehničnih zahtev. Vlagatelj ugotovljenih neustreznosti ponujene opreme, glede na zahtevane tehnične specifikacije naročnika, v zahtevku za revizijo z ničemer ne izpodbija oziroma z ničemer ne dokazuje njihovo ustreznost, temveč zgolj navaja karakteristike, ki naj bi po njegovem mnenju bile boljše. Vlagatelj pa je imel tudi možnost izpodbijanja tehničnih specifikacij naročnika pred oddajo ponudbe.

Naročnik v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela enakopravne obravnave ponudnikov opozarja, da bi vlagatelj moral v primeru, če sumi v neustreznost tehničnih specifikacij, uporabiti institut pritožbe na razpisno dokumentacijo. Vsakršno sklicevanje in obtoževanje naročnika, da je neenakopravno obravnaval ponudnike, pa je neresnično in neutemeljeno.

Glede navedb vlagatelja, da je dne 31. 5. 2011 vpogledal zgolj v ponudbo izbranega ponudnika in da mu naročnik ni dovolil vpogleda v spisovno dokumentacijo, naročnik trdi, da so navedbe neresnične. Vlagatelju je bil v skladu z njegovo zahtevo, prejeto po elektronski pošti, dne 31. 5. 2011 omogočen vpogled. Zakon naročniku ne nalaga, da mora ponudniku omogočiti večkratni vpogled. Če je vlagatelj ob vpogledu pozabil pregledati določene dele ponudb, sam nosi odgovornost za svoja dejanja. Ostale navedbe iz dopolnitve zahtevka za revizijo niso predmet revizijskega zahtevka, vendar naročnik ne glede na navedeno zagotavlja, da je bil postopek izveden zakonito in da imajo osebe, zaposlene v družbi, ki je naročniku svetovala v predmetnem postopku, prijavljeno svoje premoženje pri Komisiji za preprečevanje korupcije. Odgovorna oseba za izvedbo naročila pa je oseba, zaposlena pri naročniku in ne zunanji svetovalec. Glede zahtevka vlagatelja za vpogled na podlagi ZDIJZ naročnik opozarja, da slednji ne more biti predmet tega zahtevka za revizijo, saj ga je naročnik obravnaval v zato predvidenem upravnem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18. 7. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 7. 2011 vložil pripravljalno vlogo, v kateri je podal stališča glede posameznih naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje in revizije javnega naročila.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel tri pravočasne ponudbe. Iz izpodbijanega Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 24. 5. 2011 izhaja, da je naročnik kot edino popolno ocenil in izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Med strankama je najprej sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja ocenil kot nepravilno zaradi neustreznih referenc, ker naj bi dela izvajal drug pravni subjekt, ki na predmetnem razpisu ne kandidira, ravnal v nasprotju skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2).

Sporno naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik ugotoviti kot nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Naročnik je zahteve glede izpolnjevanja tehnične sposobnosti v obravnavanem primeru določil v 13. točki poglavja 2.2.4 (Tehnične in kadrovske sposobnosti) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), ki se je glasila:

"Ponudnik je v zadnjih petih letih sam ali s partnerji v skupni ponudbi že izvajal primerljiva dela (dobava in montaža opreme ter inštalacij za pripravo bazenske vode) na najmanj enem objektu. Ponudnik predloži priporočilo o strokovni in kvalitetni izvedbi del.
Dokazilo: Izjava o referencah in priloga Potrdilo (OBR-9 in OBR-9a).

Med strankama je dejansko stanje, ki ga ugotavlja tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo vlagatelja z dne 12. 4. 2011 in dopolnitve ponudbe vlagatelja z dne 17. 4. 2011, nesporno. Vlagatelj ni predložil referenc za dela, ki jih je izvedel sam, ampak za dela, ki jih je izvedel drug gospodarski subjekt, družba MAKRO 5 Investicije, d.o.o., Kidričeva 46, Koper.

Skladno z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.

Da je sklicevanje ponudnika na kapacitete tretjih subjektov načeloma dopustno, izhaja tudi iz prakse Sodišča EU. Slednje je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) odločilo, da gre Direktivo 92/50/EEC interpretirati na način, da se ponudniku storitev dovoli dokazati izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila preko izpolnjevanja le-teh pogojev drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, v kolikor ponudnik lahko dokaže, da dejansko lahko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. Sodišče je še zapisalo, da je naloga nacionalnega sodišča presoditi, ali so bila zahtevana dokazila predložena v postopku izbire izvajalca javnega naročila. Odgovor na konkretno vprašanje je tako Sodišče zaradi nujno potrebne vsebinske analize (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje) in ugotovitve dejanskega stanja, prepustilo nacionalnemu sodišču. Podobno je v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) opozorilo, da pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Skupnosti kot iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da lahko predloži ponudbo oziroma se prijavi kot kandidat vsaka oseba ali subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobno neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki ali kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi konkretnih revizijskih navedb, torej je, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na referenčne posle, ki jih ni izvajal sam, temveč so jih izvajale tretje osebe.

Odgovor na navedeno vprašanje je treba iskati z interpretacijo pravnega standarda primernosti in razlago termina "kapacitete". Že citirana določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 namreč dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih le v primeru, kadar je to primerno. Določbi, ki v določenih primerih dovoljujeta sklicevanje na zmogljivosti tretjih, se v ZJN-2 nanašata le na ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske pogoje. To pomeni, da pogojev, ki jih ZJN-2 opredeljuje kot osnovno sposobnost ponudnikov ali kandidatov (npr. pogoji, povezani z registracijo, nekaznovanostjo ponudnika in njegovih odgovornih oseb, postopki stečaja in likvidacije, neobstojem velike strokovne napake, neplačevanjem davkov in prispevkov itd.), glede na sam ZJN-2 ni dopustno izpolnjevati preko tretjih oseb. Za te pogoje je sicer že po naravi stvari jasno, da jih mora ponudnik izpolnjevati sam, saj so tesno povezani s poslovanjem njegove družbe in zaposlenih. Podobno je tudi za nekatere ekonomsko-finančne pogoje mogoče ugotoviti, da jih mora že po naravi stvari izpolnjevati ponudnik sam, npr. pogoje v zvezi z neobstojem blokiranega transakcijskega računa, poravnanimi plačili podizvajalcem sredstev itd. Podobno je treba tudi v zvezi s tehnično-kadrovskimi pogoji, med katere spadajo reference, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo in namen referenc le-teh zato po mnenju Državne revizijske komisije ni primerno obravnavati kot "kapacitet" v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 (na navedeno je Državna revizijska komisija že opozorila v odločitvi 018-205/2011). Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete - zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče "izposojati", ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra.

Le izjemoma bi bilo po mnenju Državne revizijske komisije pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (Državna revizijska komisija je npr. v odločitvi 018-142/2010 zavzela stališče, da ponudnika ni mogoče izločiti le zato, ker se sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta, pri čemer je šlo za vprašanje uporabe kadrov, ki niso bili zaposleni pri ponudniku, temveč pri drugem subjektu), ali kadar bi šlo npr. za različne oblike univerzalnega pravnega nasledstva (npr. statusna preoblikovanja). Sklicevanje na reference drugih gospodarskih subjektov bi bilo mogoče dopustiti tudi v primeru, če je predmet naročila izključno dobava blaga in naročnik z referencami dejansko ne preverja usposobljenosti ponudnika, temveč želi preveriti, ali je bilo blago iste vrste že dobavljeno in ali uspešno obratuje. V tem primeru naročnik niti ne preverja sposobnosti ponudnika, temveč tehnične lastnosti blaga.

Reference, ki jih je v konkretnem primeru navajal vlagatelj, sicer izkazujejo usposobljenost družbe MAKRO 5 Investicije, d.o.o., vendar pa iz ponudbe vlagatelja ne izhaja, da bo navedena družba dejansko sodelovala pri izvedbi javnega naročila. Vlagatelj namreč nastopa samostojno (ni predložil skupne ponudbe), medtem ko je kot podizvajalca v OBR-15 (Seznam podizvajalcev) prijavil drugo družbo, ki naj bi izvedla javno naročilo zgolj v manjšem deležu. Navedeno posledično pomeni, da vlagatelj s ponudbo (ki je potem, ko je oddana, ne more več dopolniti z navedbo partnerjev ali podizvajalcev) ne more izkazati, da bo imel dejansko na voljo reference ("sredstva") te družbe, saj ta družba ne bo izvajala posla in njene reference ne bodo izkoriščene pri konkretnem postopku javnega naročanja. Naročniku takšne reference zato v ničemer ne koristijo, saj znanje in izkušnje, ki jih je pridobila ta družba s posli, ki jih je izvedla, ne bodo uporabljene v tem postopku.

Kot navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, sta vlagatelj in družba MAKRO 5 Investicije, d.o.o. sicer kapitalsko povezani v smislu obvladujoče in odvisne družbe skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1), saj ima vlagatelj 100 % lastniški delež v navedeni družbi, družbi pa naj bi imeli sklenjeni tudi dogovor, da vlagatelj proti določeni odškodnini lahko koristi reference navedene družbe (slednje trditve vlagatelj sicer z ničemer ne dokaže). Vendar pa dejstvo, da se družbi štejeta za povezani družbi (povezava pa temelji na lastniški udeležbi) v smislu določil korporacijske zakonodaje, v javnem naročanju naročniku ne daje nobenega zanesljivega dokazila o tem, da bo npr. odvisna (hčerinska) družba, ki je pravno samostojno družba, dejansko sodelovala pri izvedbi javnega naročila in tako uporabila reference. Če bi taka družba sodelovala v postopku javnega naročila, pa bi jo moral ponudnik ustrezno prijaviti v ponudbi (kot partnerja ali podizvajalca). Pravila javnega naročanja so namreč v razmerju do pravil korporacijskega prava specialna, kar pomeni, da četudi sta dve družbi povezani, morata v primeru predložitve ponudbe v javnem naročanju dokazati, da bosta sodelovali, oziroma da bo ena družba imela na razpolago sredstva druge družbe. Tudi sicer iz veljavne zakonodaje nikjer ne izhaja, da lahko obvladujoča družba koristi reference odvisne družbe (kot to zatrjuje vlagatelj, ki slednjega revizijskega očitka tudi ne konkretizira in ne izkaže), saj če bi temu bilo tako, družbi verjetno ne bi sklenili dogovora o koriščenju referenc proti plačilu odškodnine.

Državna revizijska komisija ob tem opozarja na primer, ki ga je Sodišče EU obravnavalo v zadevi C-389/92 (Ballast Nedam Groep NV and Belgian State), kjer je šlo za sodelovanje holding družbe v postopku javnega naročanja, ki se je sklicevala na kapacitete hčerinskih družb. Sodišče je poudarilo, da v javnem naročilu lahko sodeluje holding družba, vendar pa mora ta, ko se sklicuje na kapacitete hčerinskih družb, zato, da bi dokazala svoj ekonomski in finančni položaj ter tehnično znanje in sposobnosti, dokazati, da ima, ne glede na vrsto njene pravne povezave s hčerinskimi družbami, dejansko na voljo ta sredstva, ki so potrebna za izvedbo naročila. Navedeno mora presoditi nacionalno sodišče, v luči dejanskih in pravnih okoliščinah primera.

Državna revizijska komisija ob tako ugotovljenem dejanskem stanju zaključuje, da ni mogoče pritrditi revizijskim očitkom, da bi moral naročnik kot ustrezne reference priznati reference (odvisne) družbe MAKRO 5 Investicije, d.o.o., saj reference niso zmogljivosti, ampak dokazujejo usposobljenost, znanje in izkušnje. Referenc zato zgolj na podlagi dejstva, da je referenčni posel izvedla povezana družba oziroma družba, ki naj bi imela sklenjen dogovor o koriščenju referenc, ni mogoče priznati kot ustreznih. Reference, ki jih je predložil vlagatelj, zato ne izkazujejo vlagateljeve tehnične usposobljenosti in kot takšne ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik kršil določila ZJN-2, s tem, ko je njegovo ponudbo zaradi neustreznih referenc izločil kot nepravilno in posledično kot nepopolno, je Državna revizijska komisija na tej točki zaključila presojo utemeljenosti ostalih revizijskih očitkov, ki se nanašajo na druge ugotovljene nepravilnosti (neprimernosti) v ponudbi vlagatelja, domnevno neenakopravno obravnavo ponudnikov ter domnevno nezakonito onemogočanje vpogleda v spisovno dokumentacijo naročnika (v povezavi s sumom storitve prekrška in kršitve Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije).

Državna revizijska komisija glede navedenih revizijskih očitkov opozarja na prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju prvega odstavka 9. člena ZRPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila izločena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni odločitvi, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, t.j. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Upoštevajoč navedeno vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za presojo tistih revizijskih očitkov, v katerih vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sicer sklicuje tudi na kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker naj bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika priviligiral, kar vlagatelj utemeljuje z domnevno povezavo projektanta in izbranega ponudnika. Vendar pa je v zvezi z navedenimi revizijskimi očitki potrebno ugotoviti, da vlagatelj ni zatrjeval enakih ali vsaj istovrstnih domnevnih kršitev naročnika, ki se nanašajo na morebitno različno (neenako) ocenjevanje in izbor ponudbe vlagatelja ter ponudbe izbranega ponudnika, v delu izkazovanja tehnične usposobljenosti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj enako končno posledico (to je nepopolnost in izločitev ponudbe izbranega ponudnika), kar pa, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov in ustaljene prakse Državne revizijske komisije, ne zadostuje za meritorno obravnavo zatrjevanih kršitev v tem delu zahtevka za revizijo.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ki bi hkrati vplivale na izboljšanje njegovega pravnega položaja, je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR, odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 10. 8. 2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- šPORT LJUBLJANA, Celovška cesta 25, Ljubljana
- MAKRO 5, d.o.o., Kidričeva 46, Koper
- DARRTECH, d.o.o., Cesta XIV. divizije 64, Maribor
- CMC EKOCON, d.o.o., IOC Zapolje I/10, Logatec
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana