018-218/2011 Javni zavod Zdravstveni dom Koper

Številka: 018-218/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje prostorov Zdravstvenega doma Koper", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika AKTIVA ČIšČENJE, d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika JAVNI ZAVOD ZDRAVSTVENI DOM KOPER, Dellavallejeva ulica 3, Koper (v nadaljevanju: naročnik) dne 12. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 4. 7. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4. 4. 2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je dne 18. 5. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN5121/2011. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 14. 6. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel šest pravočasnih ponudb, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 21. 6. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika EES SISTEMI, d.o.o., Ameriška ulica 8, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 4. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena kot nepopolna, saj bančna garancija za resnost ponudbe ni bila predložena v skladu z zahtevami naročnika. Bančna garancija za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, ni izdelana po vzorcu, ki ga je pripravil naročnik. Naročnik je v vzorcu zahteval, da garancija ne sme biti prenosljiva. Bančna garancija izbranega ponudnika tega zapisa ne vsebuje. Po mnenju vlagatelja taka garancija v bistvenem delu odstopa od zahtev naročnika, saj je prenosljivost ena od temeljnih lastnosti garancije. Teorija prenosljivosti garancije nasprotuje, saj tretja oseba, na katero bi upravičenec prenesel pravice, ni v nikakršni zvezi s temeljnim poslom. Bančna garancija v takem primeru ne opravlja več svoje prvotne funkcije - plačilo določenega zneska upravičencu, če mu nasprotna stranka ne bi izpolnila svoje obveznosti. S tem garanta postavlja v položaj, ko bo zaradi cesije postal zavezan upravičencu, kateremu sicer ne bi bil pripravljen izdati garancije. Vlagatelj se sklicuje tudi na pravila obligacijskega prava, v skladu s katerimi je pravico do garancije mogoče prenesti le, če se obenem prenese terjatev, temu pa je naročnik v razpisni dokumentaciji očitno nasprotoval. Ker je izbrani ponudnik dopustil prenosljivost bančne garancije, ni sledil zahtevi iz razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 11. 7. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj že sam ugotovil, da je razlog za vložitev zahtevka za revizijo brezpredmeten. Bančna garancija je neprenosljiva, zato določilo, da bančna garancija ni prenosljiva, ni vplivalo na izbiro. Gre za navidezno formalno nepopolnost, ki ne vpliva na vsebino in veljavnost garancije. Predložena garancija ne krči pravic naročnika, v izjemnih primerih bi jih lahko le širila, zato je naročnikov interes v celoti zavarovan.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 7. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da je v zahtevku za revizijo izrecno navedel, da je prenos pravice do garancije dopusten le, če se obenem prenese terjatev, za katero je garancija dana, temu pa je naročnik nasprotoval z določilom, da garancija ni prenosljiva. Vlagatelj navaja, da je vložil obrazložen zahtevek za revizijo, v katerem navaja kršitve naročnika, zato ni mogoče govoriti o brezpredmetnosti.

Naročnik je dne 13. 7. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo v obravnavo. Dne 1. 8. 2011 je naročnik Državni revizijski komisiji na njeno zahtevo posredoval še manjkajočo dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali ima bančna garancija za resnost ponudbe, ki jo je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, takšne pomanjkljivosti, da bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot nepopolno. Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo bančne garancije za resnost ponudbe določil v alineji j) točke 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je zapisal, da morajo ponudniki predložiti originalno bančno garancijo za resnost ponudbe, izdelano po vzorcu obrazca št. 9. V vzorcu št. 9 je naročnik določil besedilo garancije, v katerem je bila tudi naslednja klavzula: "Ta garancija ni prenosljiva."

V 13. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Finančna zavarovanja) je naročnik določil še naslednje zahteve za bančno garancijo za resnost ponudbe:

"Ponudnik mora predložiti:

1. Originalno bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 10.000 â??, izdane s strani banke, z
veljavnostjo za čas veljavnosti ponudbe, smiselno po priloženem vzorcu (obrazec št. 9)

Naročnik bo unovčil garancijo za resnost ponudbe v naslednjih primerih:

- če ponudnik umakne ali spremeni ponudbo v času trajanje njene veljavnosti, navedeni v ponudbi, ali
- če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe ne izpolni ali zavrne sklenitev pogodbe v skladu z določbami navodil ponudnikom ali ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, ki mu jo je pripravila njegova poslovna banka na svojem obrazcu, v katerega je prepisala vsebino naročnikovega obrazca št. 9, s tem, da je klavzulo o neprenosljivosti izpustila.

Vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v predmetnem revizijskem postopku, je, ali odsotnost klavzule o neprenosljivosti predstavlja takšno pomanjkljivost bančne garancije, da bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika zaradi nje označiti za nepopolno (16. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2)) in jo izločiti iz postopka javnega naročanja (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Namen bančne garancije za resnost ponudbe je zavarovanje resnosti ponudbe, ki je predložena v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je bančno garancijo za resnost ponudbe upravičen unovčiti v primeru, če ponudnik po izteku roka za prejem ponudb umakne ali spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, ali če ponudnik, ki ga naročnik izbere kot najugodnejšega, ne želi skleniti pogodbe oz. ne predloži bančne garancije za dobro izvedbo posla. Bančna garancija mora biti predložena na način, ki zagotavlja njeno takojšnjo in neovirano unovčljivost. Bančne garancije za resnost ponudbe, ki v nasprotju z zahtevami naročnika ali predvidenim vzorcem garancije vsebujejo klavzule, ki vplivajo na unovčljivost oz. jo otežujejo ali onemogočajo, niso izdane v skladu z namenom garancije, saj naročnik na njihovi podlagi ne more uveljaviti pravic, ki jih ima kot garancijski upravičenec. Zato je naročnik upravičen neustrezno garancijo, na podlagi katere je unovčenje vprašljivo, zavrniti, ponudnika pa izločiti iz postopka javnega naročanja.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v vzorcu bančne garancije predvidel klavzulo o njeni neprenosljivosti. Med strankami ni sporno, da bančna garancija za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, te klavzule ne vsebuje. Vendar pa to še ne pomeni, da je bančna garancija brez klavzule o neprenosljivosti tako pomanjkljiva, da lahko govorimo o nepopolnosti ponudbe. Bančna garancija, ki klavzule o neprenosljivosti ne vsebuje, je namreč lahko prenosljiva, če so izpolnjeni pogoji, ki jih določajo pravila obligacijskega prava. Prenosljivost pa je pravica upravičenca bančne garancije, torej naročnika. To pomeni, da ima naročnik ob odsotnosti klavzule o neprenosljivosti lahko celo več pravic, kot bi jih imel v primeru zapisa te klavzule, pri čemer pa je morebitna prenosljivost garancije v celoti odvisna od njega. Z drugimi besedami: če je bančna garancija za resnost ponudbe prenosljiva, je morebitna prenosljivost odvisna od upravičenca bančne garancije, torej naročnika, ki ima v tem primeru celo širši obseg garancijskih upravičenj. Ob tem je treba opozoriti, da zgolj odsotnost klavzule o neprenosljivosti še ne pomeni nujno njene prenosljivosti, saj naj bi bilo treba po stališču teorije (Miran Jus, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Ljubljana, Uradni list RS, 2010, str. 558) možnost prenosljivosti posebej dogovoriti oz. določiti, praviloma tudi tako, da se za prenos garancije zahteva posebno soglasje garanta.

Poleg tega odsotnost klavzule o neprenosljivosti bančne garancije v ničemer ne vpliva na njeno unovčljivost. Izbrani ponudnik je namreč predložil bančno garancijo, ki vsebuje vse zahtevane sestavine, na podlagi katerih lahko naročnik v primerih, predvidenih v razpisni dokumentaciji, (umik ali sprememba ponudbe, zavrnitev sklenitve pogodbe, nepredložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla) in na način, predviden v razpisni dokumentaciji (predložitev originalnega pisma naročnika, predložitev potrdila o pooblaščenosti ter predložitev originalne garancije), unovči bančno garancijo za resnost ponudbe. Bančna garancija za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, vsebuje tudi druge elemente, ki vplivajo na njeno unovčljivost, in sicer pravilen naziv upravičenca, pravilen znesek bančne garancije in pravilen rok veljavnosti. Po drugi strani bančna garancija ne vsebuje zadržkov, kot npr. klavzulo o poslovni politiki banke, ali drugih klavzul, ki bi vplivale na njeno unovčljivost oz. ki bi jo oteževale.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da odsotnost klavzule o neprenosljivosti ne pomeni pomanjkljivosti, ki bi lahko pomenila neustreznost bančne garancije, saj bi lahko imel naročnik na podlagi bančne garancije za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, celo širši krog upravičenj, kar pa ne more predstavljati razloga za zavrnitev njegove ponudbe.

Na ugotovitev Državne revizijske komisije ne morejo vplivati vlagateljeve revizijske navedbe, da teorija nasprotuje prenosljivosti bančne garancije, saj tretja oseba, na katero bi upravičenec prenesel svoje pravice, ni v nikakršni zvezi s temeljnim poslom, bančna garancija pa v takšnem primeru ne opravlja več svoje prvotne funkcije. Kot je bilo že zapisano, je prenosljivost garancije izključno upravičenje prvotnega garancijskega upravičenca - naročnika, zato ni pomembno, kako bi morebiten prenos vplival na položaj garanta ali novega upravičenca iz garancije. Prav tako na odločitev Državne revizijske komisije niso vplivale vlagateljeve navedbe, da je dopustnost prenosa pravic iz garancije pogojena s hkratnim prenosom temeljnega posla. V vseh teh primerih gre za ravnanja, ki so tudi v primeru prenosljivosti garancije v celoti odvisna od volje naročnika in ki ne vplivajo na glavni namen bančne garancije - nemoteno unovčljivost v primeru umika ponudbe, zavrnitve sklenitve pogodbe ali nepredložitve bančne garancije za dobro izvedbo posla.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z vložitvijo zahtevka za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 8. 2011

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- JAVNI ZAVOD ZDRAVSTVENI DOM KOPER, Dellavallejeva ulica 3, 6000 Koper
- AKTIVA ČIšČENJE, d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, 1236 Trzin
- EES SISTEMI, d.o.o., Ameriška ulica 8, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana