018-226/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-226/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija nadhoda za pešce v Žalcu na R2 - 447/0367 v km 0,580" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik MAP TRADE, d.o.o., špindlerjeva 2c, Slovenska Bistrica, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 9. 8. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 22. 6. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. 4. 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 12. 4. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3754/2011. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 20. 5. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je dne 2. 6. 2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 43001-29/2011, in sicer je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika CM Celje, d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je od naročnika z vlogo z dne 8. 6. 2011 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 14. 6. 2011.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 22. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Naročnik je v točki 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe navedel, da mora imeti gospodarski subjekt plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj je bil podizvajalec izbranega ponudnika na podlagi nabavne pogodbe št. 334-00/2008-CMC v postopku javnega naročila "Obnova objektov AC Dramlje-Celje, VA 0107 Ljubečna in VA 0108 Leskovec". Iz tega naslova je izbrani ponudnik vlagatelju dolgoval zamudne obresti 980,32 EUR, in sicer zaradi zamude pri plačilih. Dolg je izbrani ponudnik priznal, saj je svojo obveznost delno plačal s kompenzacijo, prav tako pa je dne 27. 5. 2011 na račun vlagatelja poravnal del teh obresti v višini 512,79 EUR. To potrjuje tudi mnenje revizijske družbe REVIDICOM, d.o.o. Vlagatelj navaja, da se je izbrani ponudnik doslej le sprenevedal in zatrjeval, da ni ničesar dolžan, iz sklepa o izvršbi, ugovora in izpiska pa je razvidno, da je izbrani ponudnik del obveznosti poravnal. Izvršba je bila vložena na podlagi dolga, ki je nastal zaradi zamude pri plačilu, zamudne obresti pa je treba šteti kot del neplačanih obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Kljub ugovoru je izbrani ponudnik po odpiranju ponudb poravnal zanj nesporni znesek v višini 512,79 EUR, s tem pa je svoje prejšnje izjave postavil na laž in potrdil obstoj neplačanih obveznosti. Na podlagi navedenega vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja poravnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja, zato predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 15. 7. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izjavo, v kateri pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavlja, da ima plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik navaja, da ni dvomil, da izbrani ponudnik izpolnjuje ta pogoj, saj je za svoje navedbe jamčil s kazensko in materialno odgovornostjo. Vlagatelj zatrjuje, da mu izbrani ponudnik dolguje zamudne obresti v višini 980,32 EUR, kar po mnenju naročnika pomeni, da je bila osnovna obveznost že plačana, čeprav z zamudo, kar pomeni, da ima izbrani ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev. Naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-049/2011 zapisala, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je na datum oddaje ponudbe obstajala neporavnana zapadla obveznost, ki ne bi bila dvomljiva ali sporna. Tudi glede revizorskega mnenja se naročnik sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da nima razlogov, da ne bi sledil izjavi izbranega ponudnika, saj predloženi vlagateljevi dokazi pri njem niso vzbudili utemeljenega dvoma, da izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval obravnavanega pogoja. Izbrani ponudnik je vlagatelju poravnal znesek 512,79 EUR, vendar šele 27. 5. 2011, do takrat pa je bila terjatev sporna.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 20. 7. 2011), je naročnik z dopisom z dne 22. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem neplačanih zapadlih obveznosti je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Kot podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila se lahko upoštevajo le zapadle obveznosti do podizvajalcev, pri čemer je treba najprej ugotoviti obstoj terjatve, nato pa še njeno zapadlost. Dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še ne pomeni dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo posledica zamude podizvajalca, uveljavljanja garancijskih zahtevkov, neizpolnjenih ali nekvalitetno izpolnjenih obveznosti itd. V teh primerih lahko govorimo o dvomljivih in spornih terjatvah, katerih neplačilo ne more nujno predstavljati razloga za izločitev iz postopka oddaje javnega naročila v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ima lahko ponudnik - dolžnik za neplačilo povsem utemeljene razloge. Sprejeti drugačno razlago bi pomenilo, da bi lahko razlog za izločitev ponudnika predstavljal že neplačan fiktiven račun, ki bi ga gospodarski subjekt izdal zgolj z namenom dokazovanja neplačanih zapadlih obveznosti v postopku javnega naročanja. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje obstoja terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti. Ne more pa se pri tem spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oz. ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Za tovrstno presojo oz. razreševanje sporov je namreč pristojno sodišče, medtem ko lahko Državna revizijska komisija v skladu s svojo pristojnostjo ugotavlja le obstoj spora, saj v tem primeru ne moremo govoriti o neplačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki bi lahko predstavljale podlago za izločitev ponudnika.

Naročnik je zahteve glede izkazovanja plačila zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja določil v točki 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

"Gospodarski subjekt ima plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

dokazilo: Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, skladna s predlogo.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, izpisek stanja odprtih obveznosti do dobaviteljev na dan oddaje ponudbe, potrdilo poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja."

Naročnik je kot dokazilo o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev predvidel podpis izjave, v kateri so ponudniki med drugim izjavili, da imajo poravnane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja in da bodo na podlagi poziva naročniku v določenem roku predložili zahtevano dokazilo o izpolnjevanju pogoja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da mu izbrani ponudnik dolguje 980,32 EUR iz naslova neplačanih zamudnih obresti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v zvezi z isto terjatvijo že v zadevah št. 018-049/2011 in 018-207/2011 zavzela stališče, da ne gre za nesporne terjatve in da jih zato ni mogoče šteti za zapadle. Kot je razvidno iz vlagateljevih navedb in dokumentacije, ki jo je vlagatelj predložil zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve ter zahtevku za revizijo, naj bi terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika v višini 980,32 EUR izvirala iz nabavne pogodbe št. 334-00/2008-CMC, sklenjene v postopku javnega naročila "Obnova objektov AC Dramlje-Celje, VA 0107 Ljubečna in VA 0108 Leskovec". Ker naj izbrani ponudnik na podlagi te pogodbe ne bi pravočasno izpolnil svojih obveznosti oz. je zamujal s plačili, naj bi mu vlagatelj zaračunal zamudne obresti, katerih del naj bi izbrani ponudnik poravnal s kompenzacijo, glede preostanka pa naj bi vlagatelj začel izvršilni postopek, v katerem je izbrani ponudnik sicer vložil ugovor, a je kasneje, dne 27. 5. 2011, na račun vlagatelja poravnal del teh obveznosti v višini 512,79 EUR.

Vlagateljevim trditvam, da je izbrani ponudnik z delno kompenzacijo priznal dolg, ni mogoče slediti. Iz sklepa o izvršbi (št. VL 2927/2011 z dne 14. 1. 2011) je razvidno, da je vlagatelj kot upnik za izterjavo zamudnih obresti v višini 980,32 EUR podal predlog za izvršbo. Zoper sklep o izvršbi je izbrani ponudnik podal ugovor (vloga z dne 28. 1. 2011) v katerem navaja, da je dolžnikova trditev o obstoju dolga v višini 980,32 EUR neutemeljena in da dolžnik upniku ne dolguje ničesar. V tem ugovoru izbrani ponudnik izrecno navaja, da "v celoti ugovarja obstoju dolga iz naslovov obračunov zamudnih obresti, katerih plačilo upnik zahteva v svojem predlogu za izvršbo, tako po temelju kot po višini". Iz ugovora je torej razvidno, da je izbrani ponudnik v celoti nasprotoval dolgu iz naslova zamudnih obresti v višini 980,32 EUR, kar pomeni, da je terjatev v tistem trenutku bila dvomljiva oz. sporna in da je bila sporna tudi v času poteka roka za prejem ponudb (dne 20. 5. 2011).

Prav tako ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da je izbrani ponudnik s tem, ko je dne 27. 5. 2011 poravnal del obveznosti v višini 512,79 EUR, potrdil obstoj neplačanih obveznosti. Državna revizijska komisija opozarja, da je treba izpolnjevanje pogojev ugotavljati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, razen če iz razpisne dokumentacije ne izhaja izrecno, da lahko ponudniki posamezen pogoj izpolnijo neposredno pred začetkom oz. ob začetku izvajanja pogodbe o javnem naročilu. Glede na navedeno je za ugotavljanje izpolnjevanja pogoja iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2 bistveno stanje v trenutku poteka roka za prejem ponudb, medtem ko okoliščine, ki nastopijo po tem datumu, na izpolnjevanje tega pogoja ne morejo več vplivati. V trenutku poteka roka za prejem ponudb je bila vlagateljeva terjatev do izbranega ponudnika v višini 980,32 EUR sporna, saj je glede nje potekal izvršilni postopek in, na podlagi ugovora izbranega ponudnika, v katerem je terjatvi v celoti ugovarjal, še pravdni postopek. Ker je bila terjatev v trenutku poteka za prejem ponudb sporna, ni mogoče govoriti o njeni zapadlosti, zaradi česar ne more predstavljati podlage za izločitev ponudbe izbranega ponudnika. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je izbrani ponudnik po preteku roka, določenega za prejem ponudb, vlagatelju nakazal znesek v višini 512,79 EUR. Ker je bil zoper sklep o izvršbi zaradi terjatve v višini 980,32 EUR vložen ugovor in je glede plačila tega zneska do poteka roka za prejem ponudb med strankama obstajal spor, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je na datum oddaje ponudb obstajala neporavnana zapadla obveznost izbranega ponudnika v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki ne bi bila dvomljiva oziroma sporna.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da bi naročnik kršil določila ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, zato je v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 9. 8. 2011


predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, 1000 Ljubljana
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana
- CM Celje, d.d., Lava 42, 3000 Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana