018-201/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet

Številka: 018-201/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper, etapi B in C", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CGP, d.d. Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mirko Badelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in ponudnikov v skupnem nastopu OHS Žš, a.s., Brno - center, Burešova 938/17, PTT 660 02, Češka republika in GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), v zvezi s pritožbo prvega vlagatelja in pritožbo drugega vlagatelja zoper odločitve naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 7. 2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožb prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en postopek.

2. Pritožbi prvega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 28. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-218.

3. Pritožbi drugega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 29. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-219.

4. Naročnik mora o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

5. Odločitev o stroških prvega vlagatelja, nastalih z revizijo, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 13. 12. 2010, pod št. objave JN12066/2010 in v Uradnem listu EU, objavil obvestilo o javnem naročilu "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper, etapi B in C".

Naročnik je dne 20. 5. 2011, pod št. 430-1/2011-158, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik izbere družba SŽ-ŽELEZNIšKO GRADBENO PODJETJE LJUBLJANA, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 2. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter izdajo nove odločitve o oddaji naročila, v kateri se bo ugotovilo, da je ponudba prvega vlagatelja popolna in glede na merilo za izbiro najugodnejša.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 28. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-218, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da prvi vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo dne 2. 6. 2011 oziroma do dne 3. 6. 2011 (kot zadnji dan 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo) ni plačal takse. Po mnenju naročnika bi taksa morala biti plačana v zakonskem roku za vložitev zahtevka za revizijo, saj četrti odstavek 12. člena ZRPJN določa, da je potrebno potrdilo o plačani taksi navesti (predložiti) zahtevku za revizijo. Ob upoštevanju 22. člena ZRPJN je treba takso plačati v 10-dnevnem roku. Kolikor bi namreč zakonodajalec želel dopuščati možnost, da naročniki, upoštevaje peti odstavek 12. člena ZRPJN, vlagatelje pozivajo tudi k plačilu takse in ne samo k predložitvi potrdila o plačilu le-te, bi to izrecno in nedvoumno zapisal. Naročnik zato meni, da je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja prepozen, zato ga je skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN zavrgel. Naročnik zavrača zahtevek za revizijo tudi iz razloga, ker prvi vlagatelj nima aktivne legitimacije v smislu prvega odstavka 9. člena ZRPJN, ker ni izkazal, da mu je oziroma da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika. Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in bi moral naročnik predmetno naročilo dodeliti njemu, vendar pa spregleda dvoje pomembnih izhodišč, in sicer da je bila njegova ponudba izločena kot nepopolna zaradi neprimernosti in nepravilnosti ter da je na podlagi merila (najnižja cena) pred prvim vlagateljem uvrščen drug ponudnik (konzorcij SWIETELSKY BAUGES, m.b.H in RUDIS, d.d. Trbovlje), katerega ponudba je bila prav tako izločena iz povsem istega razloga neprimernosti kot ponudba prvega vlagatelja. Iz navedenega po mnenju naročnika izhaja, da ponudba prvega vlagatelja, kljub temu, da bi se revizijski očitki izkazali za utemeljene in bi zato ponudba bila popolna, ne bi mogla več konkurirati v izboru najugodnejšega ponudnika. Prvi vlagatelj tako ni izkazal, da bi s pravico do pravnega varstva oziroma z vložitvijo zahtevka za revizijo lahko dosegel spremembo svojega pravnega položaja, saj ne izpodbija ponudbe ponudnika SWIETELSKY BAUGES, m.b.H in RUDIS, d.d. Trbovlje, prvi vlagatelj pa tudi ne zatrjuje kršitve enakopravne obravnave v smislu obstoja istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika in ne zatrjuje, da bi zato morala biti ponudba le-tega ob enaki obravnavi ugotovljena za nepopolno.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 4. 7. 2011 vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo, s katero zahteva razveljavitev odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo ter naložitev naročniku, da zahtevek za revizijo vsebinsko obravnava, podredno pa, da Državna revizijska komisija obravnava zahtevek za revizijo, mu ugodi, v vsakem primeru pa, da naročnik vlagatelju povrne vse stroške revizijskega postopka. Prvi vlagatelj v pritožbi navaja, da je dne 7. 6. 2011 prejel poziv naročnika za dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o plačilu takse, na podlagi katerega je plačal takso dne 10. 6. 2011 in v tridnevnem roku dopolnil zahtevek za revizijo s potrdilom o plačilu takse. Po mnenju prvega vlagatelja se možnost dopolnjevanja zahtevka za revizijo po petem odstavku 12. člena ZRPJN ne nanaša zgolj na naknadno predložitev potrdila o plačilu takse, temveč tudi na možnost naknadnega plačila takse. Pri tem je potrebno izhajati ne samo iz stroge jezikovne razlage ZRPJN, temveč tudi iz širše jezikovne razlage in namenske razlage zakona. V nasprotnem primeru bi prišlo do nedopustnega omejevanja pravice ponudnikov do pravnega varstva. To stališče je skladno tudi z ZPP, ki izrecno dopušča, da se takse za vlogo, ki bi sicer morale biti plačane že ob njihovi vložitvi, plačajo tudi naknadno po pozivu, enako pa izhaja iz prakse Državne revizijske komisije. V zvezi z izkazovanjem aktivne legitimacije prvi vlagatelj poudarja, da ne drži ugotovitev naročnika, da je prvi vlagatelj spregledal, da je bila njegova ponudba izločena zaradi neprimernosti in nepravilnosti. Nasprotno, prvi vlagatelj je ugotovljeno neprimernost in nepravilnost svoje ponudbe v zahtevku za revizijo podrobno in izčrpno izpodbijal. Neutemeljena je tudi ugotovitev naročnika, da prvi vlagatelj tudi v primeru popolnosti svoje ponudbe ne bi mogel več konkurirati za izbor. Prvi vlagatelj je bil po merilu najnižje cene drugi najugodnejši ponudnik, torej ugodnejši od izbranega ponudnika, najugodnejši ponudnik (konzorcij SWIETELSKY BAUGES, m.b.H in RUDIS, d.d. Trbovlje) pa je bil izločen iz postopka. Prvi vlagatelj zato ni izpodbijal ponudbe najugodnejšega ponudnika, saj za to ni bilo nobene potrebe. Naročnik po prepričanju prvega vlagatelja napačno ugotavlja, da bi v primeru, če bi odpadel razlog neprimernosti ponudbe prvega vlagatelja, to posledično pomenilo, da bi tudi ponudba najugodnejšega ponudnika bila označena kot popolna in avtomatično uvrščena pred ponudbo prvega vlagatelja. Če odpade razlog neprimernosti pri enem ponudniku, to še ne pomeni, da odpade ta razlog avtomatično tudi pri drugih ponudnikih. To bi moral namreč najugodnejši ponudnik sam uveljavljati z zahtevkom za revizijo, kar pa prvemu vlagatelju ni znano. Če pa je najugodnejši ponudnik zahtevek za revizijo vložil, prvemu vlagatelju vsebina zahtevka za revizijo ni poznana, zato prvi vlagatelj ne more hipotetično predvidevati, da je najugodnejši ponudnik zatrjeval enako kot prvi vlagatelj. Četudi pa bi najugodnejši ponudnik vložil zahtevek za revizijo in vse kršitve tudi sam zatrjeval, to še ne pomeni, da prvi vlagatelj ne bi mogel vložiti zahtevka za revizijo, pa čeprav iz podobnega (istega) razloga. Prav tako je možno, da zahtevek za revizijo posameznega ponudnika ne uspe iz različnih procesnih razlogov.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 6. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 29. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-219, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrgel. Navedeno odločitev naročnik utemelji z dejstvom, da drugi vlagatelj nima aktivne legitimacije v smislu prvega odstavka 9. člena ZRPJN, ker ni izkazal, da mu je oziroma da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika. Ponudba drugega vlagatelja kljub temu, da bi se revizijski očitki izkazali za utemeljene oziroma njegova ponudba za popolno, ne bi mogla več konkurirati v izboru najugodnejšega ponudnika. Predvsem dejstvo, da bi odpadel razlog neprimernosti ponudbe drugega vlagatelja, ki ga slednji izpodbija, bi pomenilo, da bi tudi ponudba najugodnejšega ponudnika bila označena za popolno in bi bila uvrščena avtomatično pred ponudbo drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj navedene ponudbe v zahtevku za revizijo ne izpodbija. Drugi vlagatelj je spregledal dejstvo, da je naročnik vse ponudbe (razen ponudbe izbranega ponudnika) izločil kot neprimerne in posledično kot nepopolne. Navedeno pomeni, da drugi vlagatelj tudi v primeru utemeljenosti revizijskih očitkov ne more niti verjetno izkazati, da mu je ali bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi očitanih kršitev. Pred ponudbo drugega vlagatelja so namreč na podlagi merila uvrščene še tri ponudbe (katerih neprimernost in nepopolnost drugi vlagatelj ne izpodbija) in kolikor bi bili revizijski očitki utemeljeni, bi to pomenilo, da so tudi te ponudbe popolne in bi bile uvrščene pred ponudbo drugega vlagatelja. Naročnik še izpostavlja, da drugi vlagatelj v večjem delu zahtevka za revizijo dejansko napada naročnikova dejanja v postopku in ne same odločitve o izbiri, iz česar gre po mnenju naročnika razbrati, da je namen drugega vlagatelja doseči razveljavitev celotnega razpisa in ne pridobiti javno naročilo, zato je toliko bolj jasno, da škoda drugemu vlagatelju ne more nastati in posledično nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 5. 7. 2011 vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo, s katero predlaga razveljavitev odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo in vrnitev zadeve naročniku v odločanje. Navaja, da gre drugemu vlagatelju, glede na dejstvo, da je v postopku edino ponudba izbranega ponudnika po mnenju naročnika popolna, ponudba drugega vlagatelja pa je uvrščena pred njim, priznati aktivno legitimacijo. Predmet konkretne revizije je zgolj odločitev o oddaji naročila z dne 20. 5. 2011, iz katere izhaja, da se kot najugodnejši ponudnik izbere izbrani ponudnik, vse ostale ponudbe pa so nepopolne. Ker se v fazo vrednotenja ponudb lahko uvrstijo zgolj in edino popolne ponudbe, je povsem neutemeljen naročnikov očitek, da četudi bi drugi vlagatelj uspel izkazati popolnost svoje ponudbe, še vedno ne bi mogel biti izbran, ker so pred njim glede na merilo še tri ponudbe. Po prepričanju drugega vlagatelja je zahteva za pravno varstvo vezana na konkretno javno naročilo in konkretno naročnikovo odločitev. Iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika. Drugi vlagatelj očita naročniku nepravilnosti v delu, ki se nanašajo na njegov pravni položaj in pravni položaj izbranega ponudnika, do ostalih ponudb pa se ni opredeljeval, saj za to nima pravnega interesa v tem postopku, ker so te ponudbe izločene kot nepopolne. Če bo zahtevku za revizijo ugodeno, bo naročnik izdal novo odločitev, drugi vlagatelj pa se bo potem odločil, ali bo uveljavljal pravno varstvo in v kakšnem obsegu. Drugi vlagatelj tudi ne ve in ne more vedeti, ali je konzorcij SWIETELSKY BAUGES, m.b.H in RUDIS, d.d. Trbovlje sploh vložil zahtevek za revizijo, kakšen je in ali mu bo ugodeno, na njegov pravni položaj v morebitnem ponovljenem postopku izbire pa vsekakor vpliva več predpostavk, kot na primer veljavnost opcije in bančne garancije. V tem smislu je naročnikovo prejudiciranje odločitve povsem brez pravne in dejanske podlage. Vsekakor bo naročnik moral sprejeti novo odločitev, za katero pa se v tem trenutku ne more vedeti, kakšna bo, glede na možnosti, ki jih ima naročnik po zakonu. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v svojih odločitvah, iz določb ZRPJN izhaja, da ko se odloča o sklepu, s katerim naročnik ustavi postopek revizije, je pritožba pravno sredstvo, s katerim vlagatelj uveljavlja pravno varstvo zoper domnevno nezakonita naročnikova ravnanja v postopku revizije. Upoštevajoč navedeno drugi vlagatelj naročniku očita, da je s tem, ko se je v izpodbijanem sklepu meritorno opredeljeval do navedb v zahtevku za revizijo (v delu, ko izpostavlja, da drugi vlagatelj napada naročnikova dejanja v postopku in ne zoper odločitev o oddaji naročila), kršil pritožnikovo ustavno pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo z dne 14. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej sklenila, da obravnavanje pritožbe prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združi v en postopek.

Skladno s 1. odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ugotovila, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila pritožbo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje pritožb obeh vlagateljev vlagatelja združila v en postopek in sprejela enotno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe prvega vlagatelja in drugega vlagatelja ter dokumentacije v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila odločila, da sta pritožbi utemeljeni.

Iz izpodbijane odločitve naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo prvega vlagatelja z dne 28. 6. 2011 izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel najprej iz razloga, ker prvi vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo oziroma do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo ni plačal takse.

Iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo ob vložitvi zahtevka za revizijo plačati na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, takso v višini 2.500,00 EUR, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za blago in storitve, oziroma 5.000,00 EUR, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za gradnje in gre za naročila, ki jih je potrebno objaviti na portalu javnih naročil. ZRPJN v četrtem odstavku 12. člena našteva obvezne sestavine, ki jih mora vsebovati zahtevek za revizijo, med drugim mora vlagatelj navesti potrdilo o vplačilu takse iz 22. člena tega zakona. Skladno z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če ugotovi, da vloženi zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh podatkov iz prejšnjega odstavka tega člena (torej tudi potrdila o plačilu revizijske takse), nemudoma pozvati vlagatelja zahtevka, da zahtevek dopolni. Rok za dopolnitev zahtevka za revizijo je tri dni od dne, ko je vlagatelj prejel zahtevo za dopolnitev. Procesna predpostavka za vsebinsko obravnavanje zahtevka za revizijo je torej tudi navedba oziroma predložitev potrdila o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN.

Med strankama v tem postopku ni spora o tem, da je vlagatelj zahtevek za revizijo, ki je bil ob vložitvi nepopoln (ker ni vseboval potrdila o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN), po naročnikovemu pozivu (št. 430-1/2011-181 z dne 6. 6. 2011) pravočasno dopolnil (vloga z dne 10. 6. 2011) s predložitvijo potrdila o plačilu revizijske takse v zahtevani višini 10.000,00 EUR (ki je bila plačana dne 10. 6. 2011). Stranki pa se ne strinjata v tem, ali je potrebno dopolnitev revizijskega zahtevka s pravočasno predložitvijo potrdila o plačilu takse, ki ni bila plačana (že) ob vložitvi revizijskega zahtevka oziroma do poteka roka za vložitev le-tega, šteti kot ustrezno dopolnitev. Medtem, ko prvi vlagatelj meni, da je z naknadnim plačilom revizijske takse v ustrezni višini (in s pravočasno predložitvijo potrdila o tem) revizijski zahtevek ustrezno dopolnil, pa nasprotno, naročnik meni, da je potrebno zahtevek za revizijo iz razloga, ker je bila taksa plačana po vložitvi zahtevka za revizijo oziroma po izteku roka za vložitev zahtevka za revizijo (ki se je za prvega vlagatelja iztekel dne 3. 6. 2011), zavreči.

Državna revizijska se ne strinja z naročnikovo interpretacijo zgoraj navedenih določil ZRPJN. Zgolj jezikovna razlaga teh določil, ki jo je uporabil naročnik, namreč, glede na namen zakonskih določb in zagotavljanja učinkovitega pravna varstva ponudnikov, ni primerna. Uporaba (zgolj) jezikoslovne razlage namreč lahko privede tudi do zaključka o tem, da predmetna določba od vlagateljev sploh ne zahteva predložitve potrdila o plačilu takse za revizijski postopek, temveč, skladno s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN, zgolj navedbo takšnega potrdila. Uporaba naročnikove razlage pušča odprto vprašanje tudi o tem, kdaj je potrebno šteti, da je bila taksa plačana "ob vložitvi zahtevka za revizijo" (prvi odstavek 22. člena ZRPJN). Tudi taksa, ki je plačana neposredno pred vložitvijo, namreč ni plačana (kot bi sledeč jezikovni razlagi to zahteval ZRPJN) ob vložitvi revizijskega zahtevka. Pri tem je potrebno upoštevati zlasti tudi namen zgoraj navedenih določil oziroma s tem v zvezi določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki dopušča sanacijo zahtevka za revizijo med drugim tudi v primeru, če ne vsebuje potrdila o vplačilu revizijske takse. Navedeno določilo torej omogoča vlagatelju, da revizijski zahtevek, ki mu manjka katera izmed obveznih sestavin, dopolni, in sicer v roku treh dni od prejema poziva k dopolnitvi. Navedena možnost dopolnjevanja revizijskega zahtevka se po prepričanju Državne revizijske komisije ne nanaša zgolj na možnost naknadne predložitve potrdila o vplačilu takse za revizijski postopek, temveč tudi na možnost naknadnega (seveda, po pozivu naročnika, pravočasnega) vplačila revizijske takse. Takšno stališče je nenazadnje skladno tudi z določili ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil. ZPP namreč izrecno dopušča, da se takse za razne vloge, ki bi sicer morala biti plačane že ob njihovi vložitvi, lahko plačajo tudi naknadno, po pozivu k njihovi dopolnitvi in v postavljenem roku. Tudi ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da bi drugačna razlaga zgoraj obravnavanih določil ZRPJN imela za posledico nedopustno omejevanje pravice ponudnikov do pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil. Predstavljeno stališče je razvidno tudi iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem pritrjuje pritožbenim očitkom prvega vlagatelja, da je naročnik v nasprotju s petim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrgel, saj je prvi vlagatelj dopolnil zahtevek za revizijo skladno s pozivom naročnika in določbami četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, v zvezi z 22. členom ZRPJN.

Naročnik je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrgel tudi iz razloga, ker prvi vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) verjetno izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru med strankama ni spora o tem, da prvemu vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, saj je prvi vlagatelj v postopku predložil ponudbo. S tem je izpolnjen prvi od kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnik pa prvemu vlagatelju ne priznava, da je izkazal, da mu je zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (in ki se je manifestirala v Odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 20. 5. 2011), povzročena ali bi mu lahko bila povzročena škoda. Naročnik je takšno odločitev utemeljil z dejstvom, ker: 1) naj bi prvi vlagatelj spregledal, da je bila njegova ponudba izločena kot nepopolna zaradi neprimernosti in nepravilnosti ter 2) ker je na podlagi merila najnižja cena pred prvim vlagateljem uvrščen ponudnik konzorcij SWIETELSKY BAUGES, m.b.H in RUDIS, d.d. Trbovlje (v nadaljevanju: najugodnejši ponudnik).

Državna revizijska komisija iz spisovne dokumentacije za predmetno javno naročilo ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je pravočasno prejel sedem ponudb. Kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila, je naročnik kot popolno ocenil le ponudbo izbranega ponudnika in na tej podlagi izbranemu ponudniku tudi oddal javno naročilo, medtem ko je vse ostale ponudbe izločil kot nepopolne. Glede na merilo najnižja cena je bila kot najugodnejša ocenjena ponudba najugodnejšega ponudnika, medtem ko je bila ponudba prvega vlagatelja druga najugodnejša ponudba, ponudba izbranega ponudnika pa na petem mestu. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja izločil iz razloga, ker naj bi bila neprimerna in nepravilna.

Državna revizijska komisija v zvezi s trditvijo naročnika, da naj bi prvi vlagatelj spregledal, da je bila njegova ponudba izločena kot nepopolna zaradi neprimernosti in nepravilnosti, ugotavlja, da je trditev pavšalna in nejasna, zaradi česar je sploh ni mogoče presoditi. Tako ni jasno, kaj je naročnik sploh želel povedati z navedeno trditvijo oziroma kaj konkretno naj bi prvi vlagatelj spregledal v okviru revizijskih očitkov in kaj in kako bi moral po mnenju naročnika izpodbijati, da bi zadostovalo za aktivno legitimacijo. Nasprotno pa, prvi vlagatelj v pritožbi utemeljeno opozarja na dejstvo, ki ga ugotavlja tudi Državna revizijska komisija, da je v zahtevku za revizijo (v okviru II. točke) izpodbijal naročnikovo ravnanje oziroma zatrjeval kršitve tako v delu, ki se nanaša na neprimernost ponudbe prvega vlagatelja, kot tudi v delu, ki se nanaša na nepravilnost ponudbe prvega vlagatelja.

Kot neutemeljeno in zmotno pa je potrebno zavrniti prepričanje naročnika, da bi prvi vlagatelj zato, da bi se mu lahko priznala aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo, moral izpodbijati tudi popolnost najugodnejšega ponudnika, kateri naj bi bil izločen iz istega razloga neprimernosti kot ponudba prvega vlagatelja.

Četudi namreč drži dejstvo, da je naročnik ponudbo, ki je bila (glede na merilo najnižja cena) najugodnejša, ocenil kot neprimerno iz istega razloga kot ponudbo prvega vlagatelja (in zgolj iz tega razloga), to po mnenju Državne revizijske komisije na aktivno legitimacijo prvega vlagatelja v tem revizijskem postopku ne more vplivati. Prvi vlagatelj namreč izpodbija naročnikovo ravnanje, ki je razvidno in je bilo prvemu vlagatelju predstavljeno v odločitvi o oddaji naročila z dne 20. 5. 2011. V tej odločitvi pa je naročnik ponudbo najugodnejšega ponudnika spoznal za neprimerno in jo zato kot nepopolno izločil. Razlog izločitve te ponudbe za prvega vlagatelja oziroma za njegov pravni položaj ni pomemben, saj prvi vlagatelj ne more izpodbijati popolnosti ponudbe najugodnejšega ponudnika, če pa je že naročnik ponudbo spoznal za nepopolno in jo izločil. Prvi vlagatelj ne more izpodbijati ravnanja naročnika, ki mu je v tem trenutku celo v korist in zato nima pravnega interesa za izpodbijanje popolnosti ponudbe najugodnejšega ponudnika.

Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval kršitve naročnika, ki se nanašajo na izločitev njegove ponudbe in v ta namen navajal dejstva ter predlagal dokaze, s čimer je po mnenju Državne revizijske komisije verjetno izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka oziroma možnosti za nastanek škode. Skladno s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Iz navedenega izhaja, da ponudniki z vlaganjem zahtevkov za revizijo izpodbijajo določena ravnanja naročnika, za katera menijo, da predstavljajo kršitve pravil javnega naročanja in katera posegajo oziroma bi lahko bistveno posegala v njihov položaj v postopku oddaje javnega naročila.

V konkretnem primeru bi, v primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, izpodbijana odločitev o oddaji naročila bila razveljavljena, zaradi česar bi v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb lahko obstajala možnost za oddajo naročila prvemu vlagatelju. Ponudba prvega vlagatelja je bila namreč ugodnejša od "popolne" ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar prvemu vlagatelju tudi ni potrebno izpodbijati njene popolnosti (kot to napačno meni naročnik). Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati oziroma izboljšati pravni položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če prvi vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Ob ugotovitvi popolnosti ponudbe prvega vlagatelja (in popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ter nepopolnosti ponudbe najugodnejšega ponudnika) bi obstajala možnost za oddajo naročila vlagatelju. Potrebno pa je opozoriti, da prvi vlagatelj ne more predvideti nadaljnjih naročnikovih ravnanj v ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb, saj naročnik lahko sprejme različne odločitve (tako lahko na primer tudi ponovno kot nepopolno izloči ponudbo najugodnejšega ponudnika in s tem odpre možnost za pridobitev naročila prvemu vlagatelju). Kolikor bi zavzeli drugačno stališče in prvemu vlagatelju ne bi dovolili pravnega varstva zgolj zato, ker ni izpodbijal tudi popolnosti ugodnejše ponudbe (za katero je sicer naročnik (z isto odločitvijo) ugotovil, da je nepopolna), bi v primeru, da zahtevka za revizijo ne bi vložil noben od preostalih (nepopolnih) ponudnikov, povzročili situacijo, ko bi naročnikova sedanja odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna in zavezujoča. Prvi vlagatelj pa tudi ne more računati s tem, da bo zahtevek za revizijo vložil kateri drug ponudnik in bi torej bil odvisen zgolj od njihove volje oziroma uspešnosti njihovih zahtevkov za revizijo.

Naročnik zato v tem trenutku ne more odvzeti aktivne legitimacije prvemu vlagatelju zgolj zaradi dejstva, ker naj bi iz istega razloga izločil tudi ponudbo najugodnejšega ponudnika, prvi vlagatelj pa te ponudbe ni izpodbijal. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z 9. in 13. členom ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Ker je prvi vlagatelj s pritožbo uspel izkazati, da je naročnik zahtevek za revizijo neupravičeno zavrgel, je Državna revizijska komisija pritožbi prvega vlagatelja na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa, izdanega dne 28. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-218.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je pri presoji pritožbe drugega vlagatelja ugotovila, da je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrgel, ker tudi drugi vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije po 9. členu ZRPJN.

Med strankama ni spora o tem, da drugemu vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, saj je drugi vlagatelj v postopku predložil ponudbo. S tem je izpolnil prvega od kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnik pa drugemu vlagatelju ne priznava, da je izkazal, da mu je zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev povzročena ali bi mu lahko bila povzročena škoda, ker so na podlagi merila najnižja cena pred ponudbo drugega vlagatelja (katero je naročnik izločil kot neprimerno in nepopolno) uvrščene še tri ponudbe (najugodnejši ponudnik, prvi vlagatelj in konzorcij Cestno podjetje Ljubljana, d.d. in GCF, S.p.A, Italija), pri tem pa je naročnik ponudbo najugodnejšega ponudnika izločil iz istega razloga neprimernosti, kot ponudbo drugega vlagatelja.

Ker naročnik tudi v tem primeru zavrženje zahtevka za revizijo argumentira na enakem stališču, kot pri zavrženju zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, dejansko stanje in pravni položaj vlagateljev pa sta v obeh primerih podobna, se Državna revizijska komisija pri presoji pritožbenih očitkov v celoti sklicuje na obrazložitev iz tega sklepa, ki je podana pri presoji pritožbe prvega vlagatelja in zaključuje, da je drugi vlagatelj s tem, ko je v zahtevku za revizijo izpodbijal ravnanje naročnika v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe kot neprimerne in nepopolne, verjetno izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka oziroma možnosti za nastanek škode.

V primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo drugega vlagatelja bi tako izpodbijana odločitev o oddaji naročila bila razveljavljena, zaradi česar bi v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb lahko obstajala možnost za oddajo naročila drugemu vlagatelju (ponudba drugega vlagatelja je bila namreč ugodnejša od "popolne" ponudbe izbranega ponudnika). Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati oziroma izboljšati pravni položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če drugi vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Ob ugotovitvi popolnosti ponudbe drugega vlagatelja (in popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ter nepopolnosti vseh ugodnejših ponudb) bi obstajala možnost za oddajo naročila vlagatelju. Naročnik zato v tem trenutku ne more odvzeti aktivne legitimacije drugemu vlagatelju zato, ker naj bi iz istega razloga izločil tudi ugodnejše ponudbe, ki jih drugi vlagatelj izpodbija.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da je naročnik ravnal v nasprotju z 9. in 13. členom ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da so naročnikove navedbe o vsebini zatrjevanih kršitev v zahtevku za revizijo drugega vlagatelja pri presoji aktivne legitimacije brezpredmetne.

Ker je drugi vlagatelj s pritožbo uspel izkazati, da je naročnik zahtevek za revizijo neupravičeno zavrgel, je Državna revizijska komisija pritožbi drugega vlagatelja na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa, izdanega dne 29. 6. 2011, pod št. 430-1/2011-219.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejstva, da je ugodila pritožbama obeh vlagateljev, naložila naročniku, da mora o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi vlagatelj je s pritožbo uveljavljal tudi povrnitev vseh stroškov revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, odločila, da se odločitev o stroških postopka, nastalih z revizijo, pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 29. 7. 2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, Langusova ulica 4, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mirko Badelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana
- OHS Žš, a.s., Brno - center, Burešova 938/17, PTT 660 02, Češka republika
- GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj
- SŽ-ŽELEZNIšKO GRADBENO PODJETJE LJUBLJANA, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana
- GH HOLDING, d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana