018-223/2011 NIGRAD, komunalno podjetje, d.d.

Številka: 018-223/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek šinko, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava goriva" in na podlagi pritožbe ponudnika OMV Slovenija, trgovina z nafto in naftnimi derivati, d.o.o., Ferrarska 7, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika NIGRAD, komunalno podjetje, d.d., Zagrebška cesta 30, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 3. 8. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba z dne 14. 7. 2011 se zavrne kot neutemeljena.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24. 2. 2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je dne 7. 4. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN3598/2011. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 18. 5. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi, izmed katerih je, kot je razvidno iz sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 10. 6. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika PETROL, d.d., Dunajska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji je vlagatelj z vlogo z dne 8. 7. 2011 po pooblaščencu vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da ga je naročnik o izbiri obvestil s sklepom, v katerem je bila oznaka javnega naročila JN8275/2010, kar pomeni, da je naročnik odločal v danem postopku v drugi zadevi javnega naročila. Vlagatelj predlaga, da bi bilo treba javno naročilo JN3598/2011 že zaradi nejasnosti opredelitve javnega naročila razveljaviti kot neutemeljenega, saj ne more iti zgolj za pomoto. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik kot merilo določil ponudbeno ceno in število bencinskih servisov na območju Mestne občine Maribor, ki imajo 24-urni delovni čas. Po mnenju vlagatelja je to merilo diskriminatorno do ostalih ponudnikov. Obratovalni čas posameznih bencinskih servisov je javen podatek, ki je splošno znan, zato se že vnaprej daje prednost in se favorizira določenega ponudnika. Po mnenju vlagatelja je naročnik s tem kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Ponudbena cena sicer daje možnost doseganja 95 točk, nato pa prevladujoči kriterij "število 24-urnih bencinskih servisov" daje prednost ponudniku, ki je že vnaprej znan. Velikost Mestne občine Maribor ne opravičuje prevladujočega kriterija 24-urnih servisov, saj niso podane razdalje, v katerih ne bi bilo mogoče iz razpoložljivih 24-urnih servisov zagotavljati nemotene oskrbe naročnika, pri čemer ima vlagatelj dva 24-urna servisa, izbrani ponudnik pa tri. Vnaprej znani kriterij je enemu izmed ponudnikov že v samem izhodišču omogočil izračun lastne prednosti, kar je nezakonito in v nasprotju z načeli in moralo javnega naročanja. S takim načinom so bila oškodovana javna sredstva, saj je ponudbena cena izbranega ponudnika višja od vlagateljeve cene. Vlagatelj opozarja tudi na plačilni rok, saj 90 dnevni rok krši veljavne predpise o plačilnih rokih uporabnikov javnih sredstev. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o izbiri ter razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 13. 7. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se vloženi zahtevek za revizijo nanaša izključno na vsebino objave in razpisno dokumentacijo, pri čemer očitno napačno navedena številka javnega naročila v sklepu o izbiri ne predstavlja bistvene kršitve določb postopka. Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno 7. 4. 2011, se je rok za vložitev zahtevka za revizijo, določen v prvem odstavku 25. člena ZPVPJN, iztekel dne 19. 4. 2011. Vlagateljev zahtevek za revizijo je bil vložen dne 8. 7. 2011, torej po izteku roka 8 delovnih dni. Naročnik je na podlagi navedenega zahtevek za revizijo v skladu s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN zavrgel. Naročnik zahteva tudi povrnitev stroškov predrevizijskega postopka, in sicer za pooblaščenca naročnika.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 14. 7. 2011 vložil pritožbo. V pritožbi navaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel v nasprotju s 26. členom ZPVPJN, saj ga je vložila aktivno legitimirana oseba in je bil zahtevek pravočasen, zato bi ga naročnik moral vsebinsko obravnavati. Zahtevek za revizijo temelji na kršitvi temeljnih načel postopkov javnega naročanja, na katere mora naročnik po uradni dolžnosti paziti ves čas postopka. Vlagatelj naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave. Nesporno je, da ponudnik v osmih dneh ni zmožen temeljite razčlenitve javnega natečaja tako, da bi že v tej fazi javni tečaj razdelal in ugotovil, da je vsebina objave v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Da je temu tako, je razvidno tudi iz tega, da je v postopku javnega naročanja možno postavljati vprašanja in podajati odgovore skoraj do zadnjega tedna pred oddajo ponudbe. Ponudnik z načelom zaupanja v pravilno ravnanje naročnika vsekakor ne računa s takšnimi kršitvami. Vlagatelj navaja, da je naročnik ubral najkrajšo pot in zahtevek za revizijo zavrgel, da se mu ni bilo treba izreči o kršitvah. Njegova navedba, da se zahtevek nanaša le na vsebino objave in razpisne dokumentacije, pri tem pa zgolj pavšalno omenja nezanemarljivo kršitev številke javnega naročila, je nevzdržna, navaja vlagatelj. Z zakonsko zahtevo, da mora naročnik v vseh fazah postopka spoštovati temeljna načela, ni podana možnost, da je kršitev temeljnih načel sanirana zato, ker vlagatelj zahtevka za revizijo ni vložil v roku osmih dni po objavi razpisne dokumentacije. Kršitev temeljnih načel predstavlja kršitev zakona in kršitev moralnih načel, ki predstavljajo razlog ničnosti, saj so v nasprotju z moralo, na take kršitve pa je treba paziti po uradni dolžnosti ves čas postopka. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, predlaga pa tudi, da se naročniku naloži povrnitev vseh stroškov postopka.

Po preučitvi pritožbe in predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba neutemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, ki določa, da naročnik zavrže zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno, če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba ali če vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse oz. ta ni bila plačana v ustrezni višini. Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se mora zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vložiti v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Drugi odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da zahtevka za revizijo zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. V skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.

Iz citiranih določil ZPVPJN je razvidno, da morajo ponudniki v primeru, kadar vlagajo zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, le-tega vložiti v roku osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu oz. od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pri čemer zahtevka za revizijo ne morejo vložiti po poteku roka za prejem ponudb (razen pri oddaji naročil male vrednosti, pri oddaji storitev iz Seznama storitev B ter v vseh postopkih, ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni).

Čeprav je bil predmetni zahtevek za revizijo vložen že v času veljavnosti ZPVPJN, je treba opozoriti, da je v času med objavo predmetnega javnega naročila in potekomu roka za prejem ponudb (objava je bila izvedena dne 7. 4. 2011, odpiranje ponudb pa dne 18. 5. 2011) veljal še Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN). Vlagatelj bi torej, če bi zahtevek za revizijo vložil v tem obdobju, moral upoštevati določbe ZRPJN, ki pa se od citiranih določb ZPVPJN v tem delu ne razlikujejo bistveno. Tudi ZRPJN je namreč v drugem odstavku 12. člena določal, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije, v nobenem primeru pa ga ni bilo mogoče vložiti po roku, ki je določen za oddajo ponudb.

Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo je razvidno, da ga vlaga zaradi naslednjih razlogov:

1. napačna oznaka javnega naročila v sklepu o izbiri najugodnejšega ponudnika,
2. diskriminatorna določitev meril,
3. neustrezno določen plačilni rok.

V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na napačno oznako javnega naročila v sklepu o izbiri najugodnejšega ponudnika (naročnik je v glavi sklepa navedel, da je oznaka javnega naročila JN8275/2010, medtem ko je pravilna oznaka objave obvestila o naročilu JN3598/2011), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, za kakšno kršitev pravil javnega naročanja naj bi šlo oz. na kakšen način naj bi ta kršitev vplivala na njegov položaj. V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna le osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Vlagatelju je sicer nedvomno treba priznati interes za dodelitev javnega naročila, vendar v zahtevku za revizijo v tem delu ni z ničemer izkazal, kakšna škoda bi mu lahko nastala zaradi napačne oznake javnega naročila. Ni se namreč mogoče strinjati z vlagateljem, da gre za takšno kršitev, ki bi narekovala celo razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, temveč je mogoče govoriti le o pomoti oz. lapsusu, ki pa ne vpliva ne na samo zakonitost predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne na položaj posameznih ponudnikov. Vlagatelj v tem delu zato ne izkazuje aktivne legitimacije za obravnavo zahtevka za revizijo.

Preostala dva dela zahtevka za revizijo se nanašata na merila oz. na določitev plačilnega roka. Ker je naročnik tako merila za izbiro najugodnejšega ponudnika kot tudi plačilni rok določil v razpisni dokumentaciji (poglavje 2.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 5. člen vzorca okvirnega sporazuma), gre nedvomno za zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije. Kot je bilo že navedeno, so ponudniki dolžni v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN oz. drugim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije vložiti v roku 8 delovnih dni (oz., glede na določila ZRPJN, desetih dni) od dneva objave obvestila o javnem naročilu oz. od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, nikakor pa (razen v izrecno določenih primerih, ki pa v predmetnem revizijskem postopku ne pridejo v poštev) zahtevka za revizijo ne morejo vložiti po poteku roka, določenega za prejem ponudb. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je bilo obvestilo o naročilu izvedeno dne 7. 4. 2011, kar pomeni, da se je rok za prejem ponudb iztekel dne 18. 5. 2011, vlagatelj pa je zahtevek za revizijo vložil šele po prejemu obvestila o oddaji naročila, in sicer z vlogo z dne 8. 7. 2011.

Vlagatelj v pritožbi sicer navaja, da bi bilo treba na kršitve temeljnih načel javnega naročanja paziti ves čas postopka in da 8 dnevni rok, ki ga določa ZPVPJN v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper vsebino razpisne dokumentacije, ne zadostuje za temeljito razčlenitev in ugotovitev vseh kršitev, ki jih naročnik stori v objavi ali razpisni dokumentaciji. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN glede roka za vložitev zahtevka za revizijo razločuje med primeri, ko je zahtevek vložen zoper vsebino razpisne dokumentacije, in primeri, ko je zahtevek vložen zoper odločitev o oddaji naročila, ne glede na to, ali gre za kršitve temeljnih načel javnega naročanja. Pri tem ZPVPJN določa prekluzivne roke, ki so nepodaljšljivi, pravno varstvo pa je mogoče uveljavljati le v njihovem okviru.

Ker vlagatelj v delu, ki se nanaša na napačno oznako javnega naročila, ne izkazuje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN, v delu, ki se nanaša na določitev meril in plačilnega roka pa je zahtevek za revizijo vložil prepozno, naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN.

Upoštevajoč zapisano je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevo pritožbo z dne 14. 7. 2011 zavrnila kot neutemeljeno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povračilo stroškov postopka. Ker je Državna revizijska komisija pritožbo zavrnila kot neutemeljeno, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN ter 75. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev pritožbenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 3. 8. 2011



Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
























Vročiti:

- NIGRAD, komunalno podjetje, d.d., Zagrebška cesta 30, 2000 Maribor
- OMV Slovenija, trgovina z nafto in naftnimi derivati, d.o.o., Ferrarska 7, 6000 Koper
- PETROL, d.d., Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana