018-178/2011 Ministrstvo za promet

Številka: 018-178/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici senata Sonji Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk ter mag. Maji Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila "Izvedba pripravljalnih del za drugi tir železniške proge Divača-Koper, preureditev križanj obstoječega VN omrežja", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika CPL d.d., Stolpniška ulica 10, Ljubljana in Eprojekt d.o.o., Brodišče 9, Trzin (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika GH Holding d.d., Bleiweisova cesta 30, Ljubljana in C & G d.o.o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za promet, Langusova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 02.08.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 28.04. 2011 in 29.05.2011 ) in drugega vlagatelja (vloga z dne 03.05.2011 in 03.06.2011 ) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

4. Prvi vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

5. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-36/2010-13, z dne 11.04. 2011.

6. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.11.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 12264/2010, z dne 17.12.2010 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti pod št. objave 2010/S 248-379109, z dne 22.12.2011.

Naročnik je dne 11.04.2011 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšemu ponudniku javno naročilo oddal skupnemu ponudniku ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona in SCT Asfalti d.o.o., Cesta na Brod 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).


Prvi vlagatelj je dne 28.04.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je bil dne 26.04.2011 nezakonito onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in zahteva, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, tako kot je prvi vlagatelj zahteval v dopisu z dne 19.4.2011.

Naročnik je dne 17.05.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, ki se nanaša na vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, ugodil in prvemu vlagatelju dovolil vložitev pripravljalne vloge pri naročniku v roku 10 dni po opravljenem vpogledu.

Prvi vlagatelj je dne 29.05.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, opravljenim dne 23.05.2011, ni bil omogočen vpogled v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, kjer so navedene količine iz specifikacije, cene enote na mero, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. Vlagatelj zahteva, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in se mu po vpogledu določi nov rok za vložitev revizijskega zahtevka, ki se bo nanašal na vsebinske pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika ter priglaša povračilo stroškov.

Naročnik je dne 1.6.2011 prvega vlagatelja z dopisom pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o vplačilu takse. Prvi vlagatelj je dne 07.06.2011 naročniku poslal potrdilo o vplačilo takse.

Naročnik je dne 13.06.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v celoti sledil svoji odločitvi št. 430-37/2010-25 z dne 17.05.2011 in je prvemu vlagatelju dne 23.05.2011 omogočil vpogled v vso korespondenco med naročnikom in ponudnikom, celotno dokumentacijo postopka in v vse dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so po zakonu javni ter niso bili s strani izbranega ponudnika označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik izpostavlja dejstvo, da je kljub oznaki poslovna skrivnost, upoštevajoč določila razpisne dokumentacije, omogočil vpogled v ponudbeni predračun, kalkulativne elemente cene in v izračun končne ponudbene cene. Prvi vlagatelj je vpogledal v predračun (obrazec št. 17) in v informativni predračun, ki ga je naročnik v okviru tehničnih pogojev za izdelavo informativne gradbene knjige zahteval za izdelavo informativne gradbene knjige. Vsebina vpogleda je razvidna iz zapisnika o vpogledu z dne 23.5.2011, ki je podpisan (in s tem tudi potrjen) s strani prvega vlagatelja. Naročnik še dodaja, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje ničesar drugega kot to, da mu ni bil omogočen vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, pri čemer nikjer izrecno (posredno ali neposredno) ne zatrjuje, da mu je ali bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanja naročnika.

Prvi vlagatelj je dne 17.6.2011 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik je z dopisom dne 23.06.2011 odstopil dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila Državni revizijski komisiji.


Drugi vlagatelj je dne 03.05.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Drugi vlagatelj navaja, da se naročnik ni izrekel o pravnem statusu njegove ponudbe v odločitvi o oddaji javnega naročila, zaradi česar se navedbe zahtevka za revizijo nanašajo zgolj na odločitev naročnika, s katero je označil ponudbo izbranega ponudnika kot popolno. Drugi vlagatelj kot nedopustno in nezakonito označuje dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik;
- predložil nov obrazec 1 b in nezakonito dopolnil obseg del za podizvajalca Energetika d.o.o
- je podal novo obrazložitev statusa I.R., ki je bil v ponudbi opredeljen kot podizvajalec (in v ponudbi zanj ni predložil obrazcev 1 b in soglasja za direktna plačila)
- izbrani ponudnik v ponudbi pravnih oseb, ki bodo skrbele za tekočo kontrolo izvedbe pogodbe, ni navedel kot podizvajalcev
- drugemu vlagatelju ni bil omogočen vpogled v naknadno pojasnjevanje ponudbene cene

Drugi vlagatelj kot neustrezne ocenjuje reference izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik predložil reference potrjene s strani CMC d.d. in SCT d.d., ki pa nista bila investitorja, kot je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji za status naročnika-investitorja. Hkrati drugi vlagatelj ugotavlja, da reference SCT d.d. ni podpisala pooblaščena oseba. Kot izjemno sporno drugi vlagatelj izpostavlja nezmožnost vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, katerega vpogled je izrecno zahteval. Drugi vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Naročnik je dne 19.5.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ki se nanaša na vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, ugodil in drugemu vlagatelju dovolil vložitev pripravljalne vloge pri naročniku v roku 10 dni po opravljenem vpogledu.

Drugi vlagatelj je dne 06.06. 2011 pri naročniku vložil pripravljalno vlogo in dopolnitev zahtevka za revizijo. Drugi vlagatelj navaja, da je na podlagi vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika ugotovil neobičajno nizko ceno na postavki KRIŽANJE D2-DV 2X110 kV, A3 OPGW Kabel in obešalna oprema, tč.1 in tč. 2., zato poudarja, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in bi jo bilo potrebno izločiti. Drugi vlagatelj tudi ugotavlja, da je izbrani ponudnik oddal ponudbo z računsko napako. Drugi vlagatelj tudi zatrjuje, da je izbrani ponudnik spreminjal količine v podsklopih, kar je v nasprotju z jasno določbo razpisne dokumentacije, da se ne sme spreminjati količin in merskih enot v predračunu. Kot neustrezne drugi vlagatelj označuje reference, saj referenca, ki se nanaša na refernci križanj AC Slivnica-Draženci ne dosegajo pogoja po dolžini vsaj 1 kilometer, hkrati pa drugi vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik v obrazcu 8, z navedenimi kadri, po njemu znanih podatkih, ne izpolnjuje vseh zahtev pod točkami a. do e. Drugi vlagatelj še navaja, da predlagane tehnične rešitve v ponudbi izbranega ponudnika niso ustrezne, vendar drugi vlagatelj ne more podati konkretnejših dejstev, ker mu je bil vpogled v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika onemogočen.


Naročnik je dne 20.06.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da je bil drugemu vlagatelju omogočen vpogled v ponudbeni predračun in je drugi vlagatelj pravočasno vložil dopolnitev zahtevka za revizijo in pripravljalno vlogo. Naročnik navaja, da iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je ponudba drugega vlagatelja nesprejemljiva ponudba in mu iz navedenega razloga ne gre priznati aktivne legitimacije. Naročnik se v obrazložitvi sklepa ni opredeljeval do navedb iz pripravljalne vloge, ki se ne nanašajo na ponudbeni predračun, saj je v uveljavljanju le-teh drugi vlagatelj prekludiran. Navedbe, ki se nanašajo na opredelitev poslovne skrivnosti, domnevno tehnične neustreznosti, neobičajno nizke ponudbe in dodatne navedbe glede neustreznosti reference, bi moral vlagatelj navesti že ob vložitvi zahtevka za revizijo, z dne 03.05.2011, zato jih naročnik ni obravnaval. Naročnik kot neutemeljeno označuje navedbo, da je bila nedopustna dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika glede predložitve obrazca 1 b iz katerega je razvidna vrednost del podizvajalca, saj se ni spreminjala ponudbena cena niti dopolnjeval obseg del. Glede statusa I.R. naročnik pojasnjuje, da je v obrazci 8 navedel odnos I.R. do ponudnika v smislu podizvajalca, s katerim bo dejansko I.R. sodeloval za kar ima sklenjen, v dopolnitvi ponudbe priložen, pisni dogovor. Glede družb IMK Ljubljana, IGMAT d.d., in EIMV, ki bodo za izbranega ponudnika opravljale tekočo kontrolo, naročnik pojasnjuje, da ima izbrani ponudnik z njimi sklenjene dolgoročne pogodbe, hkrati pa naročnik navaja, da so jih bili ponudniki dolžni le navesti, saj bodo družbe za izvajalca vršile tekočo kontrolo dejansko interno, to pa ne predstavlja del izpolnitve za naročnika. Naročnik kot ustrezne označuje reference izbranega ponudnika, pri čemer se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-194/2010, iz katere izhaja, da dejstvo, da je ponudnik pri poslih sodeloval kot podizvajalec ne spreminja dejstva, da je ponudnik tudi tehnično usposobljen. Glede domnevnih sprememb obsega dela v predračunu izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da se v ponudbi izbranega ponudnika predračun iz obrazca št. 17 ni v ničemer spreminjal, informativni predračun pa je le podlaga za izdelavo gradbene knjige in služi za določitev vrednosti posameznih situacij.

Drugi vlagatelj je dne 30.6.2011 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja in naročnika ter vse odstopljene dokumentacije, je Državna revizijska komisija, v skladu z določilom 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta prvi oziroma drugi vlagatelj zoper ravnanja istega naročnika, storjena v postopku oddaje istega javnega naročila, pred istim organom pravnega varstva vložila vsak svoj zahtevek za revizijo, Državna revizijska komisija pa je, zaradi pospešitve obravnavanja, na podlagi prvega odstavka 300. člena ZPP obravnavanje obeh zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je zadevnim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državna revizijske komisije kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je preverila utemeljenost navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, kjer so navedene količine iz specifikacije, cene mere na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prvi vlagatelj dne 19.04.2011 na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, še zlasti v tisti del, ki se nanaša na izpolnjevanje razpisnih pogojev (tehničnih, ekonomskih in pravnih), reference, kalkulativne osnove, ponudbenih cen po enoti mere in kalkulativne izračune ponudbene cene ter v vso korespondenco, ki se nanaša na odpravljanje formalne nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 26.04.2011, prvemu vlagatelju ni bil omogočen vpogled v noben del ponudbe izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj je dne 28.04.2011 vložil zahtevek za revizijo (katerega vsebina se nanaša na zahtevo po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika), kateremu je naročnik ugodil in prvemu vlagatelju dne 23.05.2011 omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Iz Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo (št. 430-36/2010-13) izhaja: "Neizbrani ponudnik želi vpogledati v terminski plan izbranega ponudnika, glede na to, da je izbrani ponudnik označil terminski plan kot poslovno skrivnost v svoji ponudbi in na zapisnikih v vpogledih v skladu z 22. členom ZJN-2, naročnik tega ne bo omogočil. Naročnik je pri pregledu ponudbene dokumentacije ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje navedene v dokumentaciji. Kljub ugovorom izbranega ponudnika je bil omogočen vpogled c del projektne dokumentacije izbranega ponudnika (inf. ponudbeni predračun) ter prepisovanje podatkov.". Nadalje je iz zapisni razvidno: " Izbrani ponudnik ne dovoli vpogleda v ponudbeni predračun zaradi varovanja poslovne skrivnosti. Naročnik zahteva v razpisni dokumentaciji, da je pon. cena skladna s predračunom št. 17 v katerega mu je bil tudi omogočen vpogled. "

Zapisnik o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 23.05.2011, so podpisali vsi prisotni na vpogledu (vključno predstavnik prvega vlagatelja) iz česar izhaja, da se strinjajo z vsebino, navedeno v zapisniku. Iz Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 23.05.2011, torej izhaja, da je bil prvemu vlagatelju omogočen vpogled v ponudbeni predračun št. 17 in v informativni ponudbeni predračun (katere podatke je prvi vlagatelj, kot izhaja iz zapisnika lahko prepisoval).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v poglavju Posebni pogoji pogodbe določil:
3) Obračun del: -izvajalec je dolžan voditi informativno gradbeno knjigo na podlagi cen na enoto iz ponudbe, Informativna gradbena knjiga služi izvajalcu in inženirju za določitev odstotka izvršenih del, ki jih izvajalec zaračuna v začasni mesečni situaciji."

Na spletnih straneh je naročnik objavil tabele za pripravo ponudbenega informativnega predračuna. Tabelaren prikaz vsebuje opisana dela po vseh postavkah (D1, D1a, D2, D2a, V1, V2, V 2a, V3, V4, V5, V6, V7), iz njih pa je razviden "opis dela", "enota", "količina", "cena/enoto", "cena/poz.". V razpisnem obrazcu 17. Predračun je naročnik podal opis "aktivnost", "enota mere" in "skupaj v â??".

Po pregledu ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil obrazec 17. Predračun in ponudbeni informativni predračun.

Kot izhaja iz zapisnika, z dne 23.05.2011, je prvi vlagatelj vpogledal v izpolnjen obrazec 17. Predračun in ponudbeni informativni predračun, zato Državna revizijska komisija v celoti zavrača navedbe prvega vlagatelja, da je naročnik kršil določilo 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) in vlagatelju onemogočil vpogled v količine iz specifikacije, cene mere na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, kot so razvidne iz obrazca 17. Predračun in informativnega ponudbenega predračuna. Ker iz zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 23.05.2011, izhaja, da je prvi vlagatelj vpogledal v podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, ki so javni po drugem odstavka 22. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija zaključuje, da prvi vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitega ravnanja naročnika v zvezi v vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. Posledično Državna revizijska komisija ni sledila revizijskim navedbam prvega vlagatelja in je na podlagi določila druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke tega izreka.


Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi zahtevo prvega vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Iz določila četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da "če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti kot izhaja iz 4. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Pred meritorno presojo utemeljenosti revizijskih navedb drugega vlagatelja, Državna revizijska komisija v celoti zavrača obrazložitev naročnika, da drugemu vlagatelju ni ne gre priznati aktivne legitimacije, saj iz odločitve o oddaji javnega naročila jasno izhaja, da je njegova ponudba nesprejemljiva.

Državna revizijska komisija izpostavlja določilo drugega odstavka 41. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti odda javno naročilo potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna.

Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik razvrstil ponudbe glede na merilo-ponudbeno ceno in po odpravi formalno nepopolne ponudbe ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo ponudbo. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji javnega naročila .. "Strokovna komisija je razvrstila ponudbe ponudnikov glede na merila v skladu z 41. členom ZJN-2. Pregledala je ponudbo najugodnejšega ponudnika.". V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik odreka drugemu vlagatelju aktivno legitimacijo iz razloga, ker naj bi bila njegova ponudba nesprejemljiva. V obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik sicer zapisal: " Naročnik ima za predmetno javno naročilo zagotovljena sredstva po Sklepu št. 430-36/2010-3 z dne 16.11.2010 v višini 1.982.578,66 â?? z DDV. Ponudbena cena ponudnika JV ELSA d.o.o. in SCT ASFALTI d.o.o., ki v predmetnem postopku znaša 973.332,00 â?? je za naročnika sprejemljiva." Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila izhaja zgolj odločitev o sprejemljivosti ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi o nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja, zato Državna revizijska komisija ne sledi argumentaciji naročnika o domnevni nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja in jo označuje kot neutemeljeno.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik postopal nezakonito, ko je kot dopustno sprejel dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na gospodarske subjekte, ki bodo izvajali tekočo kontrolo kakovosti.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v poglavju Posebni pogoji pogodbe določil:
" 6) Izvajalec mora v ponudbi navesti izvajalca tekoče kontrole kakovosti."

Izbrani ponudnik je med posebnimi pogoji ponudbe kot izvajalce tekoče kontrole navedel:
"IRMA Ljubljana-kontrola betona
IMK Ljubljana-kontrola jeklene konstrukcije
IGMAT Ljubljana-geomehanika
EIMV- končno poročilo ".

Po pregledu ponudbe izbranega ponudnika je naročnik izbranega ponudnika z dopisom, št. 430-36/2010-12, z dne 23.03.2011, pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe v katerem je med drugim zapisal:
" Naročnik je od ponudnikov zahteval, da pri posebnih pogojih pogodbe pod zaporedno št. 6 ponudnik navede izvajalce tekoče kontrole. Pri pregledu ponudbe smo ugotovili, da navedene pravne osebe v ponudbi niso navedene kot podizvajalci na razpisnem obrazcu št. 1, kot tudi ne, da imajo sklenjen poslovni odnos s ponudnikom. "

Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil dne 01.04.2011 in je naročniku predložil Dogovor o poslovno- tehničnem sodelovanju v letu 2011, sklenjen z IMK Ljubljana dne 29.12.2010, Sporazum o sodelovanju z Elektroinštitutom Milan Vidmar, sklenjen dne 31.03.2011 in Sporazum o sodelovanju pri ponudbi javnega naročila "Izvedba pripravljalnih del za drugi tir železniške proge Divača-Koper, preureditev križanj obstoječega VN omrežja", sklenjen z IGMAT d.d. dne 31.03.2011.

Državna revizijska komisija izpostavlja določilo 15a. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki kot podizvajalca opredeljuje gospodarskega subjekta, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteval, da ponudniki med posebnimi pogoji pogodbe navedejo ponudnike, ki bodo zanj izvajale storitev- tekočo kontrolo kakovosti.

V razpisni dokumentacije je naročnik v poglavju Obvezna sestavina pogodbe v točki A) Predstavitev ponudnika navedel, da razpisni obrazec št. 1b izpolni vsak podizvajalec, k ponudbi pa mora ponudnik za razpisnim obrazcem 1b priložiti za vsakega podizvajalca soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto glavnega izvajalca poravna podizvajalčevo terjatev do glavnega izvajalca. Naročnik je še določil, da ponudba posameznih del vključuje poleg vseh stroškov ponudnika tudi stroške koordinacije z naročnikom in vse stroške podizvajalcev.

Po pregledu izbrane ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik gospodarske družbe, ki bodo zanj opravljale storitev izvajanja tekoče kontrole kakovosti navedel le v okviru posebnih pogojev pogodbe, ne pa tudi kot podizvajalce in zanj priložil izpolnjen obrazec 1b. in soglasje k neposrednemu plačilu terjatev namesto glavnega izvajalca.

Izbrani ponudnik je v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe priložil sporazume sklenjene s tremi ponudniki, ki bi zanj opravljali storitev tekoče kontrole kakovosti, ne pa tudi za gospodarski subjekt IRMA (inštitut za raziskavo materialov in aplikacij), ki naj bi opravljala kontrolo betona. Državna revizijska komisija izpostavlja, da iz sporazuma o sodelovanju sklenjen med izbranim ponudnikom in Elektroinštitutom Milan Vidmar ter izbranim ponudnikom in IGMAT d.d. jasno in nedvoumno izhaja, da je izbrani ponudnik z obema gospodarskima subjektoma sklenil dogovor o sodelovanju pri predmetnem javnem naročilu, odnos med strankama dogovora pa je glavni izvajalec in podizvajalec. Kot jasno izhaja iz 2. člena sporazuma, sklenjenim z IGMAT d.d. .." podizvajalec bo v primeru uspeha na javnem naročilu izvedel potrebna dela kontrole kakovosti zemeljskih in betonerskih del. Podizvajalec s podpisom tega dogovora potrjuje, da bo vsa naknadna dela izvedel v obsegu in kvaliteti, ki jih določa tehnična specifikacija naročnika glavnega izvajalca ter da so mu znana vsa določila razpisne dokumentacije javnega razpisa št. JN 12264/2010 z dne 17.12.2010, še posebej pa tista, ki sta jih dolžna spoštovati glavni izvajalec in podizvajalec."
Državna revizijska komisija še izpostavlja, da sta bila sporazuma z gospodarskima subjektoma Elektroinštitutom Milan Vidmar in IGMAT d.d. sklenjena po roku za oddajo ponudb, to je dne 31.03.2011.

Dopolnitev ponudbe opredeljuje 78. člen ZJN-2, kjer je določeno, "da mora naročnik v kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti." Navedeno določilo naročnika praviloma zavezuje k dopolnitvi formalno nepopolnih ponudb, vendar pa se dopolnitev ponudbe ne sme dopustiti v tistih delih ponudbe, ki lahko, ali bi lahko, vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na ostale ponudbe, predvsem pa se ne sme dopustiti dopolnitev ponudbe v tistem delu ponudbe, ki predstavlja spremembo cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe, merila za izbor ter dela ponudbe, ki se nanaša na tehnične specifikacije oziroma na vse tiste dele ponudbe, ki bi lahko povzročile drugačno razvrstitev ponudbe pozvanega ponudnika glede na ostale prejete ponudbe.

Državna revizijska komisija je glede dopolnjevanja ponudb že večkrat pojasnila, da je že iz gramatikalne razlage pojma formalna nepopolnost (17. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2) razvidno, da so lahko upoštevane le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata torej vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb (73. člen ZJN-2) popolnoma brezpredmetna.
Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 1. odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določenega pogoja v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

V predmetnem revizijskem postopku je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik gospodarskih subjektov, ki bodo zanj izvajali storitev tekoče kontrole kakovosti, v ponudbi ni navedel kot podizvajalcev (in zanj priložil izpolnjen obrazec 1b. ter soglasje za neposredno plačilo terjatev), pač pa jih je zgolj naštel med posebnimi pogoji pogodbe. Nadalje je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik šele v fazi dopolnjevanja ponudb po 78. členu ZJN-2 naročniku predložil tri pisne sporazume o sodelovanju z naštetimi gospodarskimi subjekti (ne tudi za gospodarski subjekt IRMA) ter, da sta dva sporazuma sklenjena po roku oddaje ponudb ter, da je iz sporazuma jasno razvidno, da gre med izbranim ponudnikom in prijavljenima gospodarskima subjektoma Elektroinštitutom Milan Vidmar in IGMAT d.d. za odnos glavni izvajalec - podizvajalec.

Dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe je dopustno le v primerih, ko so v času oddaje ponudbe posamezni pogoji (zahteve razpisne dokumentacije) že izpolnjeni in iz priloženih dokazil to ni jasno razvidno. V konkretnem revizijskem postopku je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik gospodarskih subjektov, ki bodo opravljali storitev tekoče kontrole kakovosti ni prijavil kot podizvajalce ter, da izbrani ponudnik v času oddaje ponudb ni imel sklenjenega dogovora o izvajanju tekoče kontrole kakovosti vsaj z dvema navedenima gospodarskima subjektoma (Elektroinštitut Milan Vidmar in IGMAT d.d.).

Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik ob oddaji ponudbe ni sledil zahtevi naročnika po izkazovanju nastopa s podizvajalci (kar izhaja tudi iz naročnikovega poziva k odpravi formalnih nepopolnosti ponudbe, z dne 23.3.2011), hkrati pa je v dopolnitvi ponudbe predložil dokazila, ki se nanašajo na naknadno nastala dejstva (sklenitev sporazumov po roku oddaje ponudb), zato navedbe drugega vlagatelja ocenjuje kot utemeljene. Naročnik je ravnal v nasprotju z določilom 78. člena ZJN-2, saj je kot dopustno sprejel nedopustno vsebinsko dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na dopolnjevanje ponudbe v zvezi z gospodarskimi subjekti, ki bodo opravljali tekočo kontrolo kakovosti. Kot že zapisano, v času oddaje ponudbe v izbrani ponudbi gospodarski subjekti niso bili opredeljeni kot podizvajalci, priložena dokazila pa kažejo na kasneje nastala dejstva, katerih priznavanje jo po 78. členu ZJN-2 nedopustno.

Ugotoviti gre, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom 78. člena ZJN-2, ko je dopustil dopolnitev ponudbe v zvezi z gospodarskimi subjekti, ki bodo opravljali kontrolo kakovosti, zato je Državna revizijska komisija sledila navedbi drugega vlagatelja in jo ocenila kot utemeljeno.

Državna revizijska komisija upoštevajoč predhodno zapisano ugotavlja, da dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dne 01.04.2011, ob upoštevanju določila 78. člena ZJN-2, predstavlja nedopustno dopolnitev ponudbe. Posledično je potrebno zaključiti, da je ponudba izbranega ponudnika, glede na določilo 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, nepopolna ponudba. Ponudba izbranega ponudnika je zaradi nedopustne dopolnitev ponudbe označena kot nepopolna ponudba, zato presoja ostalih revizijskih navedb drugega vlagatelja ni potrebna, saj je potrebno že na temelju zgoraj ugotovljene kršitve razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-36/2010-13, z dne 11.04. 2011. Državna revizijska komisija, upoštevajoč načelo hitrosti postopka in svojo ustaljeno prakso, ni vsebinsko obravnavala ostalih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj presoja teh navedb več ne vpliva na ugotovljen pravni status nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

V posledici zapisanega, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-2, ko je dopustil dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dne 01.04.2011 (ki se nanaša na gospodarske subjekte, ki bodo za izbranega ponudnika opravljali storitev tekoče kontrole kakovosti), zato je predlogu drugega vlagatelja o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila ugodila.

Državna revizijska komisija je, skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta, Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-36/2010-13, z dne 11.04. 2011, razveljavila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 5. točki izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer znesek za plačilo takse v višini 5.000,00 EUR.

Odločitev o stroških temelji na določilu tretjega odstavka 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan drugemu vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, 02.08.2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- CPL d.d., Stolpniška ulica 10, Ljubljana
- Eprojekt d.o.o., Brodišče 9, Trzin
- C & G d.o.o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana
- GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana
- Ministrstvo za promet, Langusova 4, Ljubljana
- ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana