018-219/2011 Občina Logatec

Številka: 018-219/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici mag. Nataši Jeršič v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo "Sanitarne kanalizacije in lagunske ČN Rovte" in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana za družbo Treven, gradnje in vzdrževanje, d. o. o., Obrtna cona Logatec 22, Logatec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Logatec, Tržaška cesta 50a, Logatec (v nadaljevanju: naročnik), 2. 8. 2011

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 19. 4. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4006/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-43 z dne 8. 6. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Treven, gradnje in vzdrževanje, d. o. o., Obrtna cona Logatec 22, Logatec.

Na podlagi petega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) je naročnik z dokumentom "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 spremenil odločitev o oddaji javnega naročila in ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, Kozina. V tem dokumentu je naročnik zapisal tudi pravni pouk in v njem med drugim "Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo navesti: â?? ter priložiti potrdilo o vplačilu z 22. členom ZRPJN določene takse, in sicer 5.000,00 EUR, na račun ministrstva, pristojnega za finance, številka SI56 0110 0100 0358 802, sklic: 11 16110-7111290-00400611".

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 6. 2011 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, spremembo odločitve o oddaji javnega naročila in vpogled.

Naročnik je izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (št. 430-4/2011-61 z dne 30. 6. 2011) ter jo 1. 7. 2011 vročil vlagatelju in pooblaščencu (povratnici v naročnikovem spisu). Vpogled je omogočil 1. 7. 2011 (uradni zaznamek št. 430-4/2011-63 z dne 1. 7. 2011).

Vlagatelj je 11. 7. 2011 priporočeno po pošti vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev spremembe odločitve o oddaji javnega naročila in uveljavljal povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj je na uvodni strani zahtevka za revizijo zapisal "taksa za zahtevek za revizijo bo plačana po pozivu", v stroškovniku pa je priglasil povrnitev 5.000 eurov takse.

Naročnik je s sklepom št. 430-4/2011-69 z dne 15. 7. 2011 zahtevek za revizijo, sklicujoč se na tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, zavrgel. Naročnik najprej ugotavlja, da je 3. 7. 2011 začel veljati ZPVPJN in da je takrat prenehal veljati Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99; v nadaljevanju: ZRPJN) (81. člen ZPVPJN), zato se glede na 82. člen ZPVPJN v konkretnem primeru, ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 11. 7. 2011, uporablja ZPVPJN. Naročnik nadaljuje, da bi moral vlagatelj glede na tretjo alineo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN vplačati takso v višini 10.000 eurov. Ker vlagatelj ni predložil potrdila o vplačilu takse, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel.

Vlagatelj je 15. 7. 2011 priporočeno pošti vložil pritožbo, v kateri predlaga, da se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, da se odloči, da mora naročniku vlagatelju sporočiti višino zneska takse in ga pozvati k predložitvi potrdila o vplačilu takse, da se naročniku naloži vsebinsko odločanje o zahtevku za revizijo in da se mu povrnejo stroški pritožbe. Vlagatelj navaja, da je sporna situacija specifična, saj je rok za vložitev zahtevka za revizijo začel teči pred uveljavitvijo ZPVPJN, iztekel pa se je po uveljavitvi ZPVPJN. Vlagatelj navaja, da je v odločitvi o oddaji javnega naročila pravni pouk podan v skladu z ZRPJN in ne vsebuje posebnega opozorila, da bo med rokom za vložitev zahtevka za revizijo začel veljati ZPVPJN. Vlagatelj s sklicevanjem na posamezne sodne odločbe obširno navaja, da je pravni pouk neustrezen in da zaradi tega ne bi smel trpeti negativnih posledic.

Državna revizijska komisija je 19. 7. 2011 in 26. 7. 2011 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno s 55. členom ZPVPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo.

Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v določenem roku sprejme odločitev o oddaji naročila, ki jo mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Nadalje prvi odstavek 79. člena ZJN-2 naročniku nalaga, da "v odločitvi mora â?? opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja, in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede". Skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-2 mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike, vročiti pa jo mora v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v postopku javnega naročanja uporabil peti odstavek 79. člena ZJN-2 in prvotno odločitev o oddaji javnega naročila spremenil. O tej novi odločitvi (prvi odstavek 79. člena ZJN-2) je naročnik ponudnike seznanil z dokumentom "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 (drugi odstavek 79. člena ZJN-2), v katerega je vključil pravni pouk (prvi odstavek 79. člena ZJN-2) s podatkom o višini takse, kot jo je določal (prvi odstavek 22. člena) ZRPJN, v njem pa je tudi zapisal, da mora vlagatelj potrdilo o vplačilu takse priložiti zahtevku za revizijo. Naročnik je dokument "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 ponudnikom odposlal 23. 6. 2011.

V Uradnem listu RS, št. 43/2011 z dne 3. 6 2011, je bil objavljen ZPVPJN, ki je skladno s 87. členom ZPVPJN začel veljati trideseti dan po objavi v Uradnem listu RS. To pomeni, da je ZPVPJN začel veljati 3. 7. 2011. S tem dnem je prenehal veljati ZRPJN (prvi odstavek 81. člena ZPVPJN).

ZPVPJN ponudnikom ni odvzel pravice do uveljavljanja pravnega varstva v postopkih javnega naročanja. Po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila lahko ponudnik tudi po uveljavitvi ZPVPJN (gl. 5. člen ZPVPJN) vloži zahtevek za revizijo in (takĂł kot po ZRPJN, gl. prvi odstavek 12. člena ZRPJN) uveljavlja, da je naročnik kršil ZJN-2.

Pri razmejitvi, ali pravno varstvo poteka po ZRPJN ali po ZPVPJN, je treba upoštevati 82. člen ZPVPJN, ki določa, da "postopek revizije, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel pred uveljavitvijo tega zakona, se dokonča po Zakonu o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo)".

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je 82. člen ZPVPJN vključen v poglavje ZPVPJN "prehodne in končne določbe" in da nosi naslov "dokončanje postopkov, začetih po dosedanjih predpisih".

Iz prvega odstavka 82. člena ZPVPJN izhaja, da je ugotovitev, ali se uporablja ZRPJN ali pa ZPVPJN, odvisna od odgovora na vprašanje, kdaj je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Po ZRPJN se je postopek revizije začel z vložitvijo zahtevka za revizijo pred naročnikom (npr. zadeve št. 018-038/2002, 018-062/2004, 018-154/2004, 018-405/2005, 018-269/2007, 018-204/2008, 018-140/2009, 018-102/2010, 018-013/2011, 018-092/2011), ne pa že npr. z vročitvijo odločitve o oddaji javnega naročila (slednje predstavlja dejanje v postopku oddaje javnega naročila, drugi odstavek 79. člena ZJN-2). Iz navedenega zato sledi, da se v primeru, če je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred uveljavitvijo ZPVPJN (torej pred 3. 7. 2011), (začeti) postopek pravnega varstva dokonča po ZRPJN, sicer pa ne. To pa pomeni, da se v primeru, če je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo po uveljavitvi ZPVPJN, postopek pravnega varstva izvede po ZPVPJN.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo priporočeno po pošti 11. 7. 2011 (tj. po uveljavitvi ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pravilno zaključil, da se v postopku revizije konkretnega javnega naročila uporablja ZPVPJN in ne ZRPJN.

V 15. členu ZPVPJN ("obvezne sestavine zahtevka za revizijo"), ki je vključen v (drugo) poglavje ZPVPJN "skupne določbe v predrevizijskem in revizijskem postopku", je določeno, katerih osem sestavin mora vsebovati zahtevek za revizijo (prvi odstavek 15. člena ZPVPJN), določeno pa je tudi, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o vplačilu takse iz prvega in drugega odstavka 71. člena ZPVPJN (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Te sestavine so obvezne (gl. druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN).

Če naročnik (med drugim) ugotovi, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni predložil potrdila o plačilu takse iz prve alinee prvega odstavka 70. člena ZPVPJN ali da ni bila plačna ustrezna taksa, zahtevek za revizijo najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, se za določitev zneska takse uporabi pravilo iz tretje alinee prvega odstavka 71. člena ZPVPJN: en odstotek od vrednosti (z DDV) izbrane ponudbe, vendar ne več kot 10.000 eurov. Ker je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika v višini 1.059.182,08 eurov brez DDV (gl. str. 2 dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011), taksa znaša 10.000 eurov. Glede na navedeno bi moral vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o vplačilu takse v višini 10.000 eurov. Ker vlagatelj tega ni storil, je naročnik zahtevek za revizijo skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN s sklepom zavrgel.

Predložitev dokazila o vplačilu takse v višini 5.000 eurov bi bila v konkretnem primeru ustrezna le v primeru, če bi postopek pravnega varstva potekal po ZRPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj neutemeljeno enači ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila in postopku pravnega varstva.

ZPP se glede na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN uporablja v postopkih pravnega varstva, ta določba pa ne daje podlage, da se ga uporablja v postopku javnega naročanja.

Naročnik je dokument "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 izdal v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 79. člena ZJN-2) in z njim ponudnikom sporočil svojo odločitev o oddaji javnega naročila (drugi odstavek 79. člena ZJN-2). Ta odločitev ne predstavlja odločitve v postopku pravnega varstva, zato vlagatelj naročniku neutemeljeno očita, da je kršil 22. člen ZPVPJN. Iz 22. člena ZPVPJN ("pravni pouk") je namreč razvidno, da se uporablja samĂł v postopkih pravnega varstva.

Je pa očitke o kršitvi 22. člena ZPVPJN mogoče razumeti, da vlagatelj naročniku očita tudi ravnanje v nasprotju s tretjim stavkom iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2.

V času, ko je naročnik izdal dokument "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 in ga poslal ponudnikom, ZPVPJN še ni veljal, zato ga naročnik ni mogel kršiti. Naročnik je v tem dokumentu skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 poučil ponudnike o višini potrebne takse skladno s takrat veljavnim zakonom, tj. ZRPJN. Ob tem iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2 tudi ne izhaja, da bi moral naročnik vlagatelja opozarjati na pravne posledice neplačila takse ali nepredložitve potrdila o vplačilu takse, uporaba ZPP v postopku javnega naročanja pa ni predvidena (13. člen ZPVPJN; prim. peti odstavek 3. člena ZRPJN). Pravni pouk v dokumentu "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 je bil glede vplačila takse takšen, kakršnega je zahtevala ureditev, ki je veljala v času sprejema odločitve o oddaji javnega naročila in njene odpreme ponudnikom. Dejstvo, da je nek drugi naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji javnega naročila opozoril na to, da bodo morali ponudniki v primeru uveljavljanja pravnega varstva po 3. 7. 2011 upoštevati ZPVPJN, ne more pomeniti, da je tokratni naročnik kršil tretji stavek v prvem odstavku 79. člena ZJN-2, saj mu ta določba take dolžnosti ne nalaga. Tudi tretji odstavek 79. člena ZJN-2, ki ureja vprašanja v zvezi z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila, naročniku ne nalaga take obveznosti.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je obravnavani primer specifičen, vendar pa hkrati izpostavlja, da vlagatelj ni ravnal niti tako, kot izhaja iz pravnega pouka dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 (ne pa le tako, da zahtevku za revizijo ni priložil dokazila o vplačilu takse v višini 10.000 eurov). Vlagatelj namreč zahtevku za revizijo ni priložil niti potrdila o vplačilu takse v višini 5.000 eurov, kar je bila zahteva iz spornega pravnega pouka. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo izrecno zapisal, da bo takso vplačal po pozivu. Iz opisanega izhaja, da vlagatelj ni ravnal ne po drugem odstavku 15. člena ZPVPJN ne po pravnem pouku iz dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011. Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi se v konkretnem primeru vlagatelj lahko uspešno skliceval na to, da je pravni pouk do njega škodljiv, če bi naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, čeprav bi mu vlagatelj priložil dokazilo o vplačilu takse v višini 5.000 eurov in ne že v višini 10.000 eurov.

Vlagatelj tudi navaja, da "poleg vsega navedenega vlagatelj še poudarja, da je naročnik v pravnem pouku tudi napačno navedel višino takse, saj je navedel znesek 5.000 EUR, kar pa ni znesek, izračunan na podlagi 71. člena ZPVPJN. Če bi vlagatelj ob vložitvi zahtevka sicer plačala takso, a skladno s pravnim poukom v znesku 5.000 EUR, bi njegov zahtevek prav tako bil na podlagi 3. odstavka 26. člena ZPVPJN zavržen."

Čeprav je znesek 5.000 eurov nezadosten glede na tretjo alineo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN, a bi ga vlagatelj vplačal in to izkazal z dokazilom, priloženim zahtevku za revizijo, bi bilo ravno zaradi specifičnosti primera treba zavrniti možnost, da lahko naročnik na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN takoj zavrže zahtevek za revizijo. V takem primeru bi vlagatelj ravnal vsaj v skladu s pravnim poukom in bi izhajajoč iz ravnanja po pravnem pouku ne mogel trpeti škodljivih posledic.

Neutemeljeni so tudi vlagateljevi očitki, da "naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni navedel vrednosti izbrane ponudbe (niti brez DDV niti z DDV)". Na str. 2 dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011, ki je bil vlagatelju vročen 24. 7. 2011 (razvidno iz vročilnice, ki jo naročnik hrani v spisu), je bilo navedeno, da "pogodba bo sklenjena v skladu z določbami razpisne dokumentacije v višini 1.059.182,08 EUR brez davka na dodano vrednost (DDV)". Glede na to, da je naročnik izbral najugodnejšo ponudbo, navedeni znesek ne more pomeniti drugega kot to, da se nanaša na ponudbeno ceno izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija dodaja, da je ta vrednost enaka ceni, ki jo je naročnik prebral na javnem odpiranju ponudb in jo zapisal v zapisnik št. 430-4/2011-48 z dne 14. 6. 2011. Na javnem odpiranju ponudb je bila prisotna tudi vlagateljeva predstavnica. Iz tega tudi izhaja, da "ponudbeni znesek, ki je bil prebran na javnem odpiranju" "kasneje" ni bil spremenjen "zaradi odpravljanja računskih napak".

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija pritožbo skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrnila.

Državna revizijska komisija še dodaja, da osma alinea 52. člena ZPVPJN določa, da mora pritožba vsebovati "pooblastilo za zastopanje v pritožbenem postopku, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem", ki je obvezna sestavina (druga alinea prvega odstavka 54. člena ZPVPJN).

Na uvodni strani pritožbe je vlagatelj zapisal "pooblastilo že v spisu in tudi predloženo".

Če naj se navedba na uvodni strani pritožbe "pooblastilo â?? tudi predloženo" razume tako, da je vlagatelj pritožbi predložil "pooblastilo za zastopanje v pritožbenem postopku", Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ga med odstopljeno dokumentacijo k pritožbi ni zasledila. V prejemni štampiljki je naročnik kot število prilog zapisal "7Ă"", kar ustreza seštevku števila izvodov sodb (6Ă") in odločitve o oddaji javnega naročila drugega naročnika, na katero se vlagatelj sklicuje v pritožbi. Ker bi razčiščevanje dejanskega stanja o prisotnosti ali odsotnosti pooblastila pri ugotavljanju izpolnjevanja procesnih predpostavk (prvi odstavek 54. člena ZPVPJN) podaljšalo reševanje zadeve, saj bi bilo treba nadalje razreševati vprašanja glede dometa (ne)uporabe drugega in/ali tretjega odstavka 54. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija glede na specifične okoliščine neposredno pristopila k njeni vsebinski obravnavi.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj ni uspel s pritožbo, je Državna revizijska komisija zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila (prvi odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 75. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 2. 8. 2011

mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Občina Logatec, Tržaška cesta 50a, 1370 Logatec,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Treven, gradnje in vzdrževanje, d. o. o., Obrtna cona Logatec 22, 1370 Logatec,
- Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, 6240 Kozina,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.