018-222/2011 Elektro - Slovenija, d.o.o.

Številka: 018-222/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Dobava opreme daljnovoda za objekt: DV 2 x 110 kV Beričevo-Trbovlje, DV + OPGW" - Sklop A (Dobava vodnikov) in na podlagi pritožbe vlagatelja TELMA TRADE d.o.o., Motnica 13, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO - SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.07.2011

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja, z dne 15.07.2011, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa št. 1674/820 žm, z dne 14.07.2011.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01.02.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo dne 27.05.2011 objavil na Portalu javnih naročil pod številko objave JN 5625/2011.

Naročnik je dne 27.06.2011 sprejel Odločitev o oddaji naročila po odprtem postopku, iz katere je razvidno, da je javno naročilo v sklopu A (Dobava vodnikov) oddal v izvedbo ponudniku Družinsko podjetje Kosič d.o.o., Ruperče 13, Pernica (nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je naročnika dne 04.07.2011 zaprosil, naj mu omogoči vpogled v predložene ponudbe. Istega dne je vlagatelj od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

Vpogled je bil opravljen dne 06.07.2011, o čemer je sestavljen zapisnik.

Naročnik je dne 07.07.2011 izdal sklep, s katerim je vlagateljevo zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila zavrgel. Kot je zapisal naročnik, vlagateljeva ponudba ni bila zavrnjena in zato ni mogoče navesti razlogov za zavrnitev njegove ponudbe. Naročnik je še navedel, da prednosti sprejete ponudbe izhajajo že iz objave cen, ki so jih ponudili sodelujoči ponudniki.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila v sklopu A (Dobava vodnikov) je vlagatelj dne 28.07.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna, neprimerna in nepravilna, pri čemer podrobno pojasnjuje razloge, zaradi katerih bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj predlaga, da se odločitev naročnika razveljavi in zahteva povrnitev revizijskih stroškov po priloženem stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je s sklepom št. 1674/820/žm, z dne 14.07.2011, zahtevek za revizijo zavrgel in zavrnil zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov.

Naročnik navaja, da je v skladu s sedmim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) prispele ponudbe razvrstil glede na merilo (najnižja ponudbena cena), nato pa preverjal, ali so ponudbe, ki so ocenjene kot najugodnejše, popolne. Pri ponudbah, ki so bile po merilu uvrščene na drugo (vlagateljeva ponudba) ali na tretje mesto, navaja naročnik, popolnosti ni preverjal.

Naročnik navaja, da je ob preverjanju vlagateljeve aktivne legitimacije pregledal njegovo ponudbo in ugotovil, da ni popolna. Naročnik zatrjuje, da je iz razloga, ker vlagatelj ne izpolnjuje zahtev iz točke 3.2 in iz točke 3.7.3 Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (vlagatelj je predložil neustrezno referenco ter ni predložil skice opreme in atestov vhodnih materialov), njegova ponudba nepopolna in bi jo bilo potrebno izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik navaja, da vlagatelju sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, da pa je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, izključena. Kot navaja naročnik, bi v primeru, če bi bil vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, v nadaljnjem postopku vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil, ker ne izpolnjuje vseh pogojev iz razpisne dokumentacije.

Ker morata biti za izpolnjevanje aktivne legitimacije izpolnjena oba pogoja (dejanski interes za pridobitev javnega naročila in možnost nastanka škode), poudarja naročnik, vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo ni aktivno legitimiran.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju je vlagatelj dne 15.07.2011 vložil pritožbo. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik svojo odločitev utemeljuje z ugotovitvijo, da je njegova ponudba nepopolna in zato nima aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka. Kot zatrjuje vlagatelj, mu je naročnik v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN sicer priznal interes za dodelitev naročila, navedel pa je, da mu ni in mu tudi ne more nastati škoda, ker je njegova ponudba nepopolna. Vlagatelj navaja, da je naročnik prispele ponudbe razvrstil glede na merilo (najnižja ponudbena cena), nato pa preverjal, ali so ponudbe, ki so ocenjene kot najugodnejše, popolne. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik tekom postopka oddaje javnega naročila ni preverjal popolnosti njegove ponudbe, pač pa je to storil šele v revizijskem postopku.

Vlagatelj zatrjuje, da je aktivno legitimacijo izkazal, saj je pravočasno oddal ponudbo, njegova ponudba pa je bila v sklopu A (Dobava vodnikov) po edinem merilu za ocenjevanje ponudb (najnižja ponudbena cena) uvrščena takoj za ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da je verjetnost nastanka škode izkazana že z dejstvom, da javnega naročila ne more pridobiti, ker je bila njegova ponudba zaradi nezakonite odločitve uvrščena na drugo mesto, ob upoštevanju njegovih navedb pa bi morala biti uvrščena na prvo mesto.

Vlagatelj zatrjuje, da iz razloga, ker vprašanje popolnosti njegove ponudbe ni bil predmet postopka oddaje javnega naročila, tudi ne more biti predmet odločanja o zahtevku za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da bi mu bila v nasprotnem primeru odvzeta pravica do učinkovitega pravnega varstva in pravica do pravnega sredstva - zahtevka za revizijo, ki mu zagotavlja, da se izjavi o navedbah iz naročnikove odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-209/2010 in 018-170/2010 in ugotavlja, da sta tudi takratna naročnika v obeh primerih šele v odločitvi o revizijskem zahtevku navajala razloge za domnevno nepopolnost ponudb takratnih vlagateljev, pri čemer je bilo upoštevanje takšnih razlogov po stališču Državne revizijske komisije v nasprotju s pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Vlagatelj poudarja, da je iz navedenih razlogov naročnikov sklep o zavrženju revizijskega zahtevka v nasprotju s 14. členom ZPVPJN ter v nasprotju z načelom kontradiktornosti iz 11. člena ZPVPJN in pravico do učinkovitega pravnega varstva, ki izhaja iz četrtega odstavka 15. člena Ustave RS.

Vlagatelj še dodaja, da se tudi meritorno ne strinja z naročnikovimi argumenti, s katerimi je njegovo ponudbo (šele) v revizijskem postopku označil kot nepopolno in dodaja, da se bo do njih opredelil, če in ko mu jih bo naročnik očital v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo ter se revizijski zahtevek vrne v odločanje naročniku. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je dne 21.07.2011 Državni revizijski komisiji odstopil vso relevantno dokumentacijo.

Po preučitvi celotne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, oprl na določilo tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, ki (med drugim) določa, da se v primeru, če je zahtevek za revizijo vložila oseba, ki ne izkaže aktivne legitimacije, le-tega zavrže. Iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN izhaja, da naročnik po prejemu zahtevka (med drugim) preveri, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona. ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da se aktivna legitimacija prizna "vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda".

26. člen ZPVPJN določa, da je izkazovanje aktivne legitimacije v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZPVPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije.

Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila (sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti) in (2.) obstajati mora vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in domnevno kršitvijo. Tako mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (v skladu z določilom drugega odstavka 14. člena ZPVPJN je interes za dodelitev naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja) izkazati tudi, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da vlagatelju ni mogoče odreči dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, kar izhaja iz dejstva, da je vlagatelj pravočasno predložil ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Kot je razvidno iz izpodbijanega sklepa, pa naročnik vlagatelju ne priznava, da mu je bila zaradi njegovega ravnanja, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, povzročena, ali bi mu lahko bila povzročena, škoda. Naročnik je navedeno odločitev utemeljil na prepričanju, da aktivne legitimacije ni mogoče priznati tistemu ponudniku, ki ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik predmetno javno naročilo vodil po odprtem postopku, v katerem je v sklopu A (Dobava vodnikov) prejel tri pravočasne ponudbe. Navedene ponudbe je naročnik, skladno z določilom sedmega odstavka 45. člena ZJNVETPS, najprej razvrstil glede na merilo najnižja ponudbena cena brez DDV, in sicer po naslednjem vrstnem redu: 1. ponudba izbranega ponudnika, 2. vlagateljeva ponudba in 3. ponudba družbe ELTIMA d.o.o., Ljubljana-Črnuče. Naročnik je nato, skladno z navedeno zakonsko določbo preveril, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša (to je ponudba izbranega ponudnika), popolna. Ob ugotovitvi, da je najugodnejša ponudba popolna, je naročnik predmetno javno naročilo oddal v izvedbo izbranemu ponudniku. Zgolj na tej podlagi je temeljila naročnikova odločitev o oddaji naročila, ki jo vlagatelj izpodbija v revizijskem postopku. Naročnik torej v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni preveril, ali sta vlagateljeva ponudba in ponudba tretje uvrščenega ponudnika popolni v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, nepravilna in formalno nepopolna, pri čemer podrobno pojasnjuje razloge, zaradi katerih bi jo moral naročnik kot nepopolno izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s tako formuliranim zahtevkom za revizijo, poleg izkazanega interesa za dodelitev naročila, izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija naročnikovo ravnanje o ugotovitvi popolnosti ponudbe izbranega ponudnika in na tej podlagi sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, je torej izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. V primeru, če bi se vlagateljevi revizijski očitki izkazali za utemeljene, bi navedeno lahko vplivalo na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V opisanem primeru bi bila namreč naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu A razveljavljena, naročnik pa bi moral ponoviti postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, v katerem bi (ponovno) obstajala možnost za oddajo naročila tudi vlagatelju (kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila se je vlagatelj v sklopu A, ob upoštevanju edinega merila za ocenitev ponudb - to je merila najnižja ponudbena cena, uvrstil na drugo mesto). Zatrjevane kršitve bi torej utegnile vplivati na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki se kaže v nezmožnosti pridobitve naročila.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo iz razloga, ker naj bi bila njegova ponudba nepopolna, pri čemer je naročnik nepopolnost vlagateljeve ponudbe ugotovil šele tekom revizijskega postopka. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ne bi smel opreti na razloge, s katerimi vlagatelj v trenutku vložitve zahtevka za revizijo ni bil seznanjen in jih zato v zahtevku za revizijo tudi ni mogel izpodbijati. V obravnavanem primeru je torej naročnik šele tekom revizijskega postopka ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna iz razloga, ker ne izpolnjuje dveh zahtev iz razpisne dokumentacije. Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da lahko neizbrani ponudnik uveljavlja učinkovito pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji v trenutku vložitve zahtevka za revizijo. Zato naročnik kasneje, ko neizbrani ponudnik že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila, ne more navajati (novih) razlogov, ki jih v obvestilu o oddaji javnega naročila oziroma dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni navajal. Neizbrani ponudnik namreč v primeru, ko naročnik nove razloge navaja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, takšnim razlogom nima možnosti nasprotovati, s tem pa je ogrožena učinkovitost njegovega pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila.

Ob upoštevanju navedenega naročnikova nova ugotovitev iz sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo (to je domnevna nepopolnost vlagateljeve ponudbe iz razloga, ker naj ne bi izpolnil pogojev iz točke 3.2 in iz točke 3.7.2 Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe), ne sme predstavljati podlage za odločanje o revizijskem zahtevku oziroma podlage za presojo o tem, ali ima vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo izkazano aktivno legitimacijo.

Ob upoštevanju vsega ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik ravnal v nasprotju s prvim in tretjim odstavkom 26. člena in v nasprotju s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Zato je pritožbi vlagatelja na podlagi 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa, št. 1674/820 žm, z dne 14.07.2011.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 28.07.2011



mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- ELEKTRO - SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina in Partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana
- Družinsko podjetje Kosič d.o.o., Ruperče 13, Pernica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana