018-199/2011 Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve

Številka: 018-199/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prenova nadzornega računalniškega sistema v skladišču naftnih derivatov Ortnek", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GENERA, d.o.o., Prevale 10, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska cesta 106, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 7. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz Sklepa o oddaji naročila, izdanega dne 9. 6. 2011 pod št. 911-03/MN-NW.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21. 4. 2011, pod št. JN:G 083/2011, sprejel sklep o začetku postopka za oddajo javnega naročila "Prenova nadzornega računalniškega sistema v skladišču naftnih derivatov Ortnek". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 4. 2011, pod št. objave JN4355/2011.

Naročnik je dne 9. 6. 2011, pod št. 911-03/MN-NW, izdal Sklep o oddaji naročila, s katerim je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Kolektor Sinabit, d.o.o., Puchova ulica 1, Radomlje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ugotovitev, da je ponudba vlagatelja pravilna, sprejemljiva in popolna, ponudba izbranega ponudnika pa neprimerna in nepopolna ter oddajo javnega naročila vlagatelju. Navaja, da mu naročnik ni omogočil dopolnitve formalno nepopolne ponudbe, in sicer na predložitev referenčnih potrdil za podizvajalce, ki jih je vlagatelj pomotoma pozabil predložiti v ponudbi. Vlagatelj izpodbija tudi ravnanje naročnika, ki je ugotovil popolnost ponudbe izbranega ponudnika, pri katerem je vlagatelj ugotovil določene pomanjkljivosti. V izjavi ponudnika o sprejemanju in izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije ni obkroženo, ali se ponudnik na razpis prijavlja samostojno, brez podizvajalcev ali skupaj s podizvajalci ali kot skupni ponudnik. Za navedeno pomanjkljivost vlagatelj meni, da bi jih moral naročnik odpraviti v smislu dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe. Pri danih izjavah ponudnika in zakonitih zastopnikov je vlagatelj ugotovil, da je bilo predloženo samo potrdilo in soglasje za pridobitev podatkov enega zakonitega zastopnika, osebo J.H., kar je naročnik ugotovil in pozval ponudnika k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe. V zvezi z izjavo zavarovalnice za pridobitev zavarovalne police pa vlagatelj ugotavlja, da navedena izjava ne ustreza vsebini izjave, ki jo je opredelil naročnik v OBR-10. Obrazec izbranega ponudnika je splošen, saj ne navaja obdobja zavarovanja in potrebnega teksta vinkulacije v korist naročnika, zaradi česar bi morala biti izjava vsaj dopolnjena. Vlagatelj zaključuje, da je iz ravnanja naročnika razvidno, da je bil izbrani ponudnik v priviligiranem položaju, kar je v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, načelom sorazmernosti, pa tudi z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj je ponudba vlagatelja bistveno cenejša od ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je dne 27. 6. 2011, pod št. 911-12, izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi naročnik pojasni, da je bila ponudba vlagatelja cenovno sicer res ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, vendar je po mnenju naročnika nepopolna, saj vlagatelja za svoja dva prijavljena podizvajalca ni predložil niti ene reference, čeprav je to bilo izrecno zahtevano v navodilih za izdelavo ponudbe. Naročnik je zato zaključil, da ponudba vlagatelja ne izpolnjuje vseh pogojev iz 45. člena ZJN-2 in jo je zato v skladu z 19. točko 2. člena ZJN-2 štel kot nepravilno in nepopolno, ter jo izločil. Glede ponudbe izbranega ponudnika naročnik pojasni, da v izjavi ponudnika o sprejemanju in izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije res ni obkroženo, ali se na razpis prijavlja samostojno ali z drugimi, vendar pa iz ponudbe izhaja, da niso bile predložene listine o podizvajalcih ali skupnih ponudnikih, zaradi česar je naročnik upravičeno smatral, da se ponudnik na razpis prijavlja samostojno in gre za nebistveno pomanjkljivost ponudbe. Kar zadeva predložitev izjave zakonitega zastopnika o nekaznovanosti, osebe S.K., naročnik navaja, da je izbrani ponudnik ponudbo v roku dopolnil z manjkajočo izjavo. Glede izjave zavarovalnice naročnik ugotavlja, da v vsebinskem pogledu ustreza razpisni dokumentaciji, s tem, da bo potrdilo o vinkulaciji zahtevano ob sklenitvi pogodbe, polica pa bo zajemala celotno obdobje izvajanja del, kot je v takšnem poslu normalno.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29. 6. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 1. 7. 2011 in 12. 7. 2011 Državni revizijski komisijo odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila, v katero je kot dokaz vpogledala Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi. Kot izhaja iz izpodbijanega Sklepa o oddaji naročila z dne 9. 6. 2011, je naročnik ponudbi razvrstil, glede na merilo najnižje končne ponudbene cene, nato pa je ugotovil, da je ponudba vlagatelja nepopolna in jo izločil, ker vlagatelj za prijavljena podizvajalca ni predložil referenc. Naročnik je zato pristopil k preverjanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika in ugotovil, da je ponudba popolna, zato se je odločil, da javno naročilo odda izbranemu ponudniku.

Med strankama je najprej sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) in določili razpisne dokumentacije, s tem ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno in nepopolno.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona, izločiti ponudbe, ki niso popolne. Skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

V konkretnem primeru je med strankama sporno izpolnjevanje pogojev vlagatelja, ki se nanaša na tehnično sposobnost vlagatelja oziroma njegovih podizvajalcev. Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično sposobnost ponudnika ureja ZJN-2 v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Skladno s prvo alinejo a) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje.

Iz razpisne dokumentacije za obravnavano javno naročilo izhaja, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), v okviru pogojev za ugotavljanje sposobnosti, poglavju D. Tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika, točki 10, postavil naslednjo zahtevo:

"da ponudnik izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila, kar izkazuje na naslednji način:
- z izjavo ponudnika o sprejemanju in izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4),
- z referencami.
Zahtevana dokazila:
- seznam referenc - izvedene gradnje nadzornih računalniških sistemov v skladiščnih naftnih derivatov za krmiljenje in nadzor pretakanja naftnih derivatov z vključenimi merjenji količin pri pretakanju, za celotno skladišče ali zaključeni del skladišča (npr. avto pretakališče, železniško pretakališče, terminali za pretovor tankerjev), v zadnjih treh letih do datuma, ki je predviden za oddajo ponudb (OBR-9),
- potrdila naročnikov kot investitorjev gradenj iz referenc v originalu - najmanj dveh referenc o dobro opravljenem delu na navedenih referenčnih delih iz predhodne alineje (OBR-9/a),
V primeru skupne ponudbe se reference posameznih izvajalcev v skupnem nastopu seštevajo, vendar mora vsak izmed partnerjev v skupnem nastopu predložiti vsaj eno referenco, ki se nanaša na dela, ki naj bi jih po skupni ponudbi izvajal.
V primeru ponudbe s podizvajalci mora ponudnik za vsakega podizvajalca predložiti vsaj eno referenco, ki se nanaša na dela, ki naj bi jih po ponudbi izvajal."

V okviru objavljenih sprememb in dopolnitev razpisne dokumentacije (dne 27. 5. 2011, št. objave JN5632/2011) je naročnik postavil še zahtevo, da mora ponudnik v primeru ponudbe s podizvajalci predložiti vsaj eno lastno referenco.

Med strankama je nesporno dejansko stanje, ki ga ugotavlja tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo vlagatelja z dne 31. 5. 2011, da je vlagatelj v OBR-1 (Ponudba), v točki 2. Podatki o podizvajalcih, navajal kot podizvajalca družbo F. in družbo P. in da za navedena podizvajalca vlagatelj ni predložil referenc, kot je to naročnik zahteval v zgoraj citirani točki navodil. Vlagatelj ne nasprotuje naročniku v tem, da je bila zaradi navedenega njegova ponudba pomanjkljiva, vendar pa, za razliko od naročnika, meni, da gre za formalno nepopolnost ponudbe, glede katere bi mu naročnik moral omogočiti dopolnitev.

Državna revizijska komisija pritrjuje revizijskim očitkom vlagatelja, da je naročnik s tem, ko ni predhodno zahteval dopolnitve njegove ponudbe, ravnal v nasprotju z 78. členom in prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj ne gre za pomanjkljivosti ponudbe, ki bi narekovale takojšnjo izločitev ponudbe vlagatelja. Po določbi 78. člena ZJN-2 mora naročnik, kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik pri tem ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, dalje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Naročnik mora glede na navedeno določbo v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali pomanjkljivost v ponudbi predstavlja formalno pomanjkljivost in mora ponudniku omogočiti dopolnitev ponudbe po 78. členu ZJN-2.

Po oceni Državne revizijske komisije predložitev dokazil o pridobljenih referencah podizvajalcev v konkretnem primeru ne bi vplivala na razvrstitev ponudbe vlagatelja glede na postavljeno merilo najnižje cene. Prav tako v primeru dopolnjevanja ponudbe v tem delu ne bi šlo za spremembo cene vlagatelja in ponudbe v okviru merila ter dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ker pa naročnik ni izkazal navedenega obveznega (predhodnega) ravnanja pred sprejemom izpodbijane odločitve o oddaji naročila, niti ni izkazal, da je manjkajoča dejstva kakorkoli sam preveril (oziroma jih niti ne bi mogel sam preveriti, saj je ponudnik moral reference navesti), je potrebno zaključiti, da je ravnal v nasprotju z ZJN-2 in določili razpisne dokumentacije.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila utemeljenost revizijskih očitkov v delu, ki se nanašajo na ugotovitev nepopolnosti ponudbe vlagatelja in posledično izločitev njegove ponudbe, je odločila, da je potrebno zahtevku za revizijo vlagatelja ugoditi že iz navedenih razlogov in je zato na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, ki izhaja iz Sklepa o oddaji naročila, izdanega dne 9. 6. 2011 pod št. 911-03/MN-NW.

Ostalih revizijskih očitkov, ki se nanašajo na ravnanje naročnika v zvezi s preverjanjem popolnosti izbranega ponudnika, ni presojala, saj navedena presoja (v tem trenutku) ne bi vplivala na vlagateljev položaj v postopku oddaje konkretnega javnega naročila. Ponudba vlagatelja je bila namreč glede na merilo ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, zato bo moral naročnik v ponovljenem postopku pregledovanja ponudb najprej zahtevati odpravo pomanjkljivosti ponudbe vlagatelja in nato ravnati skladno z določili ZJN-2. Oba ponudnika bosta nato imela možnost ponovnega pravnega varstva, zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 12. člena ZRPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, medtem ko je priglašene stroške pravnega zastopanja v znesku 1.350,00 EUR zavrnila, saj vlagatelj nastanek teh stroškov ni z ničemer izkazal.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26. 7. 2011


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska cesta 106, Ljubljana
- GENERA, d.o.o., Prevale 10, Trzin
- KOLEKTOR SINABIT, d.o.o., Puchova ulica 1, Radomlje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana