018-205/2011 Občina Komen

Številka: 018-205/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja komunalne infrastrukture Komen V. faza in Komen jug" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Avtoprevozništvo, gradbena mehanizacija in zidarstvo, Andrej Filipčič s.p., šmarje pri Sežani 71A, Sežana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Komen, Komen 86, Komen (v nadaljevanju: naročnik) dne 22. 7. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 10. 6. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17. 2. 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 18. 2. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1560/2011. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 8. 4. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel štiri ponudbe. Naročnik je dne 16. 5. 2011 sprejel odločitev o oddaji naročila (št. 431-1/2011-10), iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika GODINA, d.o.o., OIC-Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 10. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik njegovo ponudbo izločil, ker naj bi ugotovil, da je vlagatelj imel negativne reference. Naročnik naj bi tako ugotovil, da je bila vlagatelju po izvedenem javnem naročilu "rekonstrukcija cest v občini Komen" zaradi neizpolnitve pogodbene obveznosti unovčena bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih del. Vlagatelj navaja, da je naročnikova ugotovitev neresnična in v nasprotju z določbami razpisne dokumentacije. Naročnik je tisti, ki mora natančneje opredeliti, v katerih primerih bo štel, da je bila storjena huda strokovna napaka, zlasti pa mora opredeliti, kaj bo vsebinsko štel kot negativno referenco in na kakšen način mora biti izkazana. Vlagatelj citira določbo iz 7. poglavja razpisne dokumentacije in navaja, da naročnik ni natančno predvidel, kaj bo štel za negativno referenco oz. je pogoj vezal izključno na uvrstitev na evidenco ponudnikov z negativnimi referencami. Naročnik ni definiral, da bi unovčena bančna garancija pomenila negativno referenco, za dokazovanje izpolnjevanja pogoja pa je predvidel le predložitev obrazca 6 - Izjava o sposobnosti. Po mnenju vlagatelja naročnik nima pravice, da bi unovčeno bančno garancijo štel za negativno referenco, saj bi to pomenilo spreminjanje razpisne dokumentacije, na evidenco ponudnikov z negativnimi referencami pa vlagatelj ni bil uvrščen. Vlagatelj se ne strinja tudi z drugim razlogom za zavrnitev njegove ponudbe in navaja, da je predložil tri reference, ki v celoti izpolnjujejo zahteve naročnika. Vlagatelj je v ponudbi predložil tudi dogovor o razpolaganju s kapacitetami, v katerem lastnik kapacitet daje vlagatelju na razpolago tri referenčna dela in se zavezuje, da bo vlagatelju dal na razpolago vsa sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Vlagatelj opozarja, da je razpisna dokumentacija v prvotni verziji vsebovala določbo, da naročnik ne bo štel kot primerno izpolnjevanje pogojev z drugimi subjekti, na podlagi opozorila pa je to določbo črtal.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 22. 6. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je pri pregledu ponudbe ugotovil, da je imel vlagatelj dokazljive negativne reference, saj mu je bila po izvedenem javnem naročilu "rekonstrukcija cest v občini Komen" unovčena bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih del, in sicer zaradi nedokončanja del v predvidenem roku ter nepredložitve projekta izvedenih del. Negativna referenca je v tem, da vlagatelj del ni izvedel strokovno, zaradi česar je bila unovčena bančna garancija. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne oporeka trditvi, da mu je bila unovčena bančna garancija zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti, temveč trdi le, da naročnik ni dovolj definiral, kaj je negativna referenca oz. da nima pravice, da bi unovčeno bančno garancijo štel kot negativno referenco, s čimer se naročnik ne strinja. V zvezi z referencami naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da bo upošteval le reference ponudnikov ali partnerjev v skupni ponudbi, kar pomeni, da sklicevanje na kapacitete drugih subjektov ni dovoljeno. Vlagatelj je nastopil s podizvajalci, zato bi moral pogoj glede referenc izpolniti sam. V ponudbi je predložil tri referenčna potrdila družbe CP Kranj, d.d., svojega pa ni predložil. Po mnenju naročnika se zahtevek za revizijo v tem delu nanaša tudi na vsebino razpisne dokumentacije, kar v skladu z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN ni dopustno. Naročnik še navaja, da je, upoštevaje kompleksnost javnega naročila, presodil, da sklicevanje na kapacitete tretjih subjektov ni dopustno, zato je to možnost v razpisni dokumentaciji izključil.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 29. 6. 2011 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 6. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik pravilno izločil vlagateljevo ponudbo oz. ali je imel podlago v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in določbah razpisne dokumentacije, ko je ugotovil, da je imel vlagatelj negativne reference in da ni predložil ustreznih referenc.

Naročnikovo ravnanje z vlagateljevo ponudbo v delu, ki se nanaša na negativne reference, je treba presojati z vidika točke d) petega odstavka 42. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik določi, da bo iz postopka oddaje javnega naročila izločil ponudnika v primeru, če je storil veliko strokovno napako iz področja predmeta javnega naročila, ki mu je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročnik lahko utemelji. Že uvodoma je treba opozoriti, da je treba razlikovati med izpolnjevanjem osnovne sposobnosti ponudnika (42. člen ZJN-2), del katere je tudi ugotavljanje velikih strokovnih napak, in vprašanjem negativnih referenc, ki jih ZJN-2 ureja v 77.a členu. ZJN-2 namreč negativne reference pojmuje le v smislu podajanja zavajajočih podatkov. Drugi odstavek 77. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v primeru, če se v postopku javnega naročanja pojavi utemeljen sum, da je posamezni ponudnik predložil neresnične izjave ali dokazila, Državni revizijski komisiji podati predlog za uvedbo postopka o prekršku. Če se v postopku o prekršku ugotovi, da je ponudnik dejansko podal zavajajoče podatke in da je s tem storil prekršek iz 3. točke prvega odstavka 109.a člena ZJN-2, ga ministrstvo, pristojno za finance, na podlagi drugega odstavka 77.a člena ZJN-2 uvrsti v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami, kar je razlog za izključitev iz postopka javnega naročanja za obdobje treh let (tretji odstavek 42. člena ZJN-2). Glede na navedeno je torej razvidno, da ZJN-2 pod pojem negativnih referenc uvršča le podajanje zavajajočih podatkov v postopkih javnega naročanja, medtem ko je vprašanje izločitve ponudnika zaradi velike strokovne napake ločeno in ga je treba presojati z vidika točke d) petega odstavka 42. člena ZJN-2.

Že citirana točka d) petega odstavka 42. člena ZJN-2 spada med tiste izločitvene kriterije, ki so našteti primeroma oz. fakultativno. To pomeni, da se naročnik po lastni presoji odloči, ali in v katerih primerih bo obstoj velike strokovne napake v razpisni dokumentaciji določil kot izločilni kriterij, upoštevaje pri tem specifičnost predmeta konkretnega javnega naročila. Če in kadar tak pogoj v razpisni dokumentaciji določi, postane seveda obvezen zanj in za ponudnike. Kaj pomeni pravni standard hude strokovne napake, ZJN-2 ne pojasnjuje. Zato je naročnik tisti, ki je dolžan v razpisni dokumentaciji ob upoštevanju specifičnosti predmeta javnega naročila natančneje določiti, v katerih primerih bo štel, da je bila storjena huda strokovna napaka, zlasti pa mora opredeliti, kaj bo vsebinsko štel kot veliko strokovno napako ter na kakšen način mora biti izkazana. Pri določanju vsebine velike strokovne napake v vsakokratnem postopku oddaje javnega naročila mora naročnik izhajati iz vsebine pravnega standarda velike strokovne napake in ne sme preseči njegovih mej. ZJN-2 določa, da je lahko ponudnik izločen le zaradi velike strokovne napake. Določba točke d) petega odstavka 42. člena ZJN-2 temelji na točki d) drugega odstavka 45. člena smernice 2004/18/EC, ki določa, da je lahko vsak gospodarski subjekt izločen iz postopka oddaje javnega naročila zaradi resnega neprofesionalnega obnašanja. To pomeni, da ponudnika ni dopustno izločiti zgolj zaradi ravnanja, ki je sicer lahko pojmovano kot nestrokovno, neprofesionalno ali neposlovno, vendar ga ni mogoče označiti za resnega oz. kritičnega. Gre zlasti za tista protipravna dejanja, ki so povezana s poklicnim opravljanjem poslov in ki predstavljajo resno neprofesionalno obnašanje oz. za ravnanja, ki imajo resne posledice in običajno vzpostavljajo civilnopravno odgovornost subjekta, kot npr. kršitve pravnih norm, katerih posledica so civilne sankcije, resne kršitve kodeksa profesionalne etike ali namerne kršitve predhodnih pogodb. Točka d) petega odstavka 42. člena ZJN-2 naročniku torej omogoča, da iz postopka oddaje javnega naročila izloči ponudnika zaradi njegovega neprofesionalnega obnašanja v preteklosti, pri čemer mora iti za resne oz. kritične strokovne napake.

Naročnik je pogoj v zvezi z izkazovanjem osnovne sposobnosti določil v 7. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je na strani 14 zapisal:

"POGOJ:
- Ponudnik na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb nima dokazljive negativne reference pri izvajanju javnih naročil.
- Ponudnik ni bil izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2;

Ponudbo ponudnika za katerega bo naročnik ugotovil, da je imel ponudnik na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb dokazljive negativne reference pri izvajanju javnih naročil ali je bil ponudnik izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2, bo naročnik izločil. Naročnik bo izločil tudi ponudbo ponudnika, pri katerem bi za katerega koli od podizvajalcev navedenih v ponudbi ali za katerega koli od partnerjev pri skupni ponudbi ugotovil, da je bil na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2."

Iz citiranega določila razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik pri ugotavljanju osnovne sposobnosti v 1. alineji citiranega določila uporabil izraz "dokazljive negativne reference pri izvajanju javnih naročil", kar je glede na dikcijo ZJN-2 (kot je obrazloženo zgoraj) dvoumno. Ni namreč jasno, ali se izraz "negativne reference", kot ga naročnik uporablja v 1. alineji citiranega določila, skladno z zakonsko terminologijo nanaša na podajanje zavajajočih podatkov v ponudbah ali je imel naročnik v mislih izločitev zaradi velike strokovne napake. Glede na dejstvo, da je izločitev zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami predvidena v 2. alineji citiranega določila, je sicer mogoče sklepati, da se 1. alineja dejansko nanaša na veliko strokovno napako. Vendar pa je treba dalje ugotoviti, da naročnik te določbe ni v ničemer konkretiziral - ni namreč določil, katera konkretna ravnanja ponudnikov bo obravnaval kot hude strokovne napake, niti ni navedel, s katerimi sredstvi jih bo dokazoval.

Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 16. 5. 2011 je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi unovčene bančne garancije za dobro izvedbo posla po izvedenem postopku oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija cest v Občini Komen", pri čemer naj bi bila bančna garancija unovčena zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti v dogovorjenem obsegu, kvaliteti in roku. Iz navedenega naročnikovega pojasnila ni natančneje razvidno, zaradi kakšnih kršitev pogodbenih določil je bila unovčena bančna garancija, zato tudi ni mogoče ugotavljati, ali je te kršitve mogoče uvrstiti pod pojem velike strokovne napake v smislu resnega neprofesionalnega obnašanja, ki bi lahko imelo hude posledice. šele v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik dodatno pojasnjuje, da je bančno garancijo unovčil zato, ker: "kljub na vlagateljevo (izvajalčevo) prošnjo večkratnem podaljšanju roka za dokončanje del, le-teh vlagatelj (izvajalec) do postavljenega roka ni zaključil. Poleg nedokončanja del v dogovorjenem roku, vlagatelj (izvajalec del) naročniku tudi ni predložil projekta izvedenih del (PID), čeprav bi predlagatelj (izvajalec) moral zagotoviti njegovo sprotno izdelavo ter ni izročil dokazil (atestov) o vgrajenih materialih, konstrukcijah in opremi." Čeprav je mogoče ugotoviti, da gre v teh primerih za kršitve pogodbenih obveznosti, pa naročnik ni v ničemer pojasnil, kakšne resne posledice naj bi nastale zaradi zamude vlagatelja oz. nepredložitve dokumentacije. Zato ni mogoče ugotoviti, ali gre za takšne resne kršitve profesionalnih standardov, ki bi jih bilo mogoče uvrstiti pod pojem hude strokovne napake. Glede na dejstvo, da razpisna dokumentacija ni jasno določala možnosti izločitve zaradi hude strokovne napake, ter glede na dejstvo da tudi ni specificirala, katera ravnanja bo naročnik štel za veliko strokovno napako in s kakšnimi sredstvi jih bo ugotavljal (npr. unovčenje bančne garancije), hkrati pa naročnik tudi ni navedel okoliščin, ki bi kazale na veliko strokovno napako v smislu resne kršitve profesionalnih standardov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel pravne podlage v ZJN-2 in razpisni dokumentaciji, ko je ponudbo vlagatelja izločil zaradi unovčenja bančne garancije za resnost ponudbe. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je naročnikovo sklicevanje na zadevo št. 018-185/2010 neutemeljeno, saj je v navedeni zadevi takratni naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno določil, da bo morebitno uveljavljanje jamstev (torej unovčenje bančnih garancij) obravnaval kot izločilni kriterij.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi neustreznih referenc. To naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Izhodišče za določanje tehnične in kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Naročnik je zahteve glede predložitve referenc določil v poglavju 7 razpisne dokumentacije, in sicer na strani 19, kjer je zapisal:

"Reference

POGOJ:

- Za priznanje sposobnosti mora ponudnik imeti reference za gradnjo komunalnih ali z vidika predmeta javnega razpisa primerljivo infrastrukturo, za katere je bila sklenjena gradbena pogodba z naročnikom (investitorjem referenčnega dela);
- Ponudnik je moral v zadnjih petih letih šteto od roka za oddajo ponudb izvesti vsaj dve zaključeni gradnji/obnovi del v komunalno ali z vidika predmeta javnega razpisa primerljivo infrastrukturo v višini najmanj 1.000.000,00 evrov brez DDV in kjer je bila dolžina izvedene meteorne in fekalne kanalizacije vsaj 3.000 m, pri čemer je bila za vsako od referenčnih del sklenjena gradbena pogodba z naročnikom (investitorjem) referenčnega dela. Naročnik bo upošteval samo pozivna referenčna potrdila, ki bodo ponudbi priložena na predpisanem Obrazcu št. 9 - Referenčno potrdilo, ki bodo v celoti izpolnjena, vključno s kratkim opisom izvedenih del in mnenjem naročnika referenčnega dela o izvedbi naročila. Referenčno potrdilo mora biti izpolnjeno in datirano, žigosano in podpisano s strani naročnika (investitorja) referenčnega dela.

Ponudbo ponudnika, ki ponudbi ne bo priložil vsaj dveh zahtevanih referenčnih potrdil, ki bodo ustrezala pogoju, bo naročnik izločil.

DOKAZILO:

Izpolnjen in datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 8 - Seznam izvršenih del ter s strani naročnika referenčnega dela Obrazec št. 9 - Referenčno potrdilo; ponudnik mora ponudbi priložiti vsaj dve referenčni potrdili, iz katerih bo izhajalo, da je v zadnjih petih letih šteto od roka za oddajo ponudb izvedel zaključeno gradnjo / obnovo del v komunalno ali z vidika predmeta javnega razpisa primerljivo infrastrukturo v višini najmanj 1.000.000,00 evrov brez DDV in kjer je bila dolžina izvedene meteorne in fekalne kanalizacije vsaj 3.000 m, in sicer tako da je bila za vsako od referenčnih del sklenjena gradbena pogodba z naročnikom (investitorjem) referenčnega dela. Naročnik bo upošteval reference ponudnikov ali partnerjev v skupni ponudbi, ki so skladne s predpisanimi zahtevami.

Pojasnilo:

V primeru, da predloži ponudbo skupina ponudnikov (skupna ponudba) zgoraj navedene zahteve v zvezi z referencami in referenčnimi pogoji izpolnijo partnerji v skupini skupaj, kar pomeni, da bo naročnik upošteval tako ustrezna referenčna potrdila ponudnika, kot tudi ustrezna referenčna potrdila partnerjev v skupini."

Med vlagateljem in naročnikom je spor, ali reference, ki jih je predložil vlagatelj in se nanašajo na posle, ki jih je izvajala družba CP Kranj, d.d. (ki v vlagateljevi ponudbi nastopa kot podizvajalec), izkazujejo izpolnjevanje citiranega pogoja. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je predložil tri reference družbe CP Kranj, d.d., kar med strankama sicer ni sporno in kar je ugotovila tudi Državna revizijska komisija ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo. Z družbo CP Kranj, d.d. ima vlagatelj sklenjen dogovor o razpolaganju s kapacitetami, na podlagi katerega družba CP Kranj, d.d. kot lastnik kapacitet daje vlagatelju navedena tri referenčna dela na razpolago in se zavezuje, da bo vlagatelju dala na razpolago vsa sredstva, potrebna za izvedbo naročila.

Glede na to, da vlagatelj v ponudbi v delu, kjer izkazuje svojo usposobljenost na podlagi referenčnih poslov, ni predložil lastnih referenc, temveč se sklicuje na referenčne posle, ki jih je izvedel drug gospodarski subjekt, je treba upoštevati tretji odstavek 45. člena ZJN-2 (tehnična in/ali kadrovska sposobnost). Ta določa, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči. V skladu s četrtim odstavkom 45. člena ZJN-2 enaki pogoji veljajo tudi v primeru, ko v ponudbi sodeluje več gospodarskih subjektov skupaj (npr. v obliki ponudbenega konzorcija ali v razmerju ponudnik - podizvajalec); pri tem se lahko posamezni subjekt sklicuje na sposobnost sodelujočih v skupini ali drugih subjektov.

Eno izmed vprašanj, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi revizijskih navedb, ki se nanašajo na reference, je, ali se lahko ponudnik na podlagi pravila o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb sklicuje tudi na referenčne posle, ki jih ni izvajal sam, temveč so jih izvajale tretje osebe. Odgovor na to vprašanje je treba iskati z interpretacijo pravnega standarda primernosti in razlago termina "kapacitete". Že citirana določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 namreč dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih le v primeru, kadar je to primerno. Določbi, ki v določenih primerih dovoljujeta sklicevanje na zmogljivosti tretjih, se v ZJN-2 nanašata le na ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske pogoje. To pomeni, da pogojev, ki jih ZJN-2 opredeljuje kot osnovno sposobnost ponudnikov ali kandidatov (npr. pogoji, povezani z registracijo, nekaznovanostjo ponudnika in njegovih odgovornih oseb, postopki stečaja in likvidacije, neobstojem velike strokovne napake, neplačevanjem davkov in prispevkov itd.), glede na sam ZJN-2 ni dopustno izpolnjevati preko tretjih oseb. Za te pogoje je sicer že po naravi stvari jasno, da jih mora ponudnik izpolnjevati sam, saj so tesno povezani s poslovanjem njegove družbe in zaposlenih. Podobno je tudi za nekatere ekonomsko-finančne pogoje mogoče ugotoviti, da jih mora že po naravi stvari izpolnjevati ponudnik sam, npr. pogoje v zvezi z neobstojem blokiranega transakcijskega računa, ustrezno stopnjo finančne bonitete, poravnanimi plačili podizvajalcem, finančnimi tokovi ponudnikovih sredstev itd. Podobno je treba tudi v zvezi s tehnično-kadrovskimi pogoji, med katere spadajo reference, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo referenc le-teh zato ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o usposobljenosti. Reference tako niso kapacitete - zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si ni mogoče izposojati, ker gre za lastnosti, ki so vezane na osebo ponudnika oz. njegovega kadra. Glede na navedeno bi zato moral vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Le izjemoma bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta, ali kadar bi šlo npr. za prevzem, pripojitev ali spojitev gospodarskih družb. Sklicevanje na reference drugih gospodarskih subjektov bi bilo mogoče dopustiti tudi v primeru, če je predmet naročila izključno dobava blaga in naročnik z referencami dejansko ne preverja usposobljenosti ponudnika, temveč želi preveriti, ali je bilo blago iste vrste že dobavljeno in ali uspešno obratuje. V tem primeru naročnik niti ne preverja sposobnosti ponudnika, temveč tehnične lastnosti blaga.

Glede na navedeno je treba pritrditi naročniku, ki navaja, da razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati na način, da je dopuščala izkazovanje pogoja referenc s predložitvijo potrdil o referenčnih poslih, ki jih ni izvedel ponudnik sam, temveč tretji gospodarski subjekt. S tega vidika je treba obravnavati tudi črtanje določbe na strani 12 razpisne dokumentacije, ki je določala, da "naročnik ne bo kot primerno štel izpolnjevanje pogojev sposobnosti z drugimi gospodarskimi subjekti". Črtanje te določbe je v skladu s tretjim odstavkom 44. in 45. člena ZJN-2, vendar tega ni mogoče razumeti na način, da je naročnik s črtanjem dopustil izpolnjevanje pogojev sposobnosti z drugimi gospodarskimi subjekti tam, kjer to ni primerno, oz. tam, kjer ni mogoče govoriti o kapacitetah. Državna revizijska komisija ob tem pripominja, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na odločitev št. 018-142/2010-5, v kateri je Državna revizijska komisija sicer zavzela stališče, da ponudnika ni mogoče izločiti le zato, ker se sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta, vendar je šlo v navedeni zadevi za vprašanje uporabe kadrov, ki niso bili zaposleni pri ponudniku, temveč pri drugem subjektu. V zadevi št. 018-142/2010-5 Državna revizijska komisija torej ni zavzela stališča, da je sklicevanje na kapacitete tretjih možno tudi pri izkazovanju referenc.

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je predložil tri reference, ki se nanašajo na referenčne posle, ki jih je v celoti izvedla družba CP Kranj, d.d. Iz njegove ponudbe je nadalje razvidno, da družba CP Kranj, d.d. nastopa tudi kot vlagateljev podizvajalec. Iz obrazca 1 izhaja, da bo podizvajalec CP Kranj, d.d. v okviru izvajanja predmetnega naročila prevzel dela v vrednosti 28.659,10 EUR. Ker je skupna ponudbena cena vlagatelja 955.303,24 EUR, to pomeni, da podizvajalec prevzema le manjši del izvedbe tega posla, natančneje 2,99 %. Reference, ki jih je predložil vlagatelj, sicer izkazujejo usposobljenost podizvajalca, vendar pa glede na dejstvo, da podizvajalec CP Kranj, d.d. nase prevzema le manjši del izvedbe predmetnega javnega naročila, medtem ko bi pretežni del posla izvedel vlagatelj, ni mogoče govoriti o tem, da predložene reference izkazujejo tudi usposobljenost samega vlagatelja. Dejstvo, da podizvajalec razpolaga z znanjem in izkušnjami iz istovrstnih poslov, namreč glede na zapisano ne pomeni, da s takšnim znanjem razpolaga tudi vlagatelj, ki nase prevzema pretežni del izvedbe posla. Ob takšnem dejanskem stanju ni mogoče pritrditi vlagatelju, ki navaja, da bi moralo biti sklicevanje na reference družbe CP Kranj, d.d. dopuščeno kot sklicevanje na zmogljivosti tretjega, saj reference niso zmogljivosti, ampak dokazujejo usposobljenost, znanje in izkušnje, česar zgolj na podlagi dogovora o koriščenju kapacitet ni mogoče imeti na razpolago. Reference, ki jih je predložil vlagatelj, zato ne izkazujejo vlagateljeve tehnične usposobljenosti in kot takšne ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da bi naročnik kršil določila ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je njegovo ponudbo zaradi neustreznih referenc izločil kot nepopolno, zato je v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22. 7. 2011



predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Občina Komen, Komen 86, 6223 Komen
- Avtoprevozništvo, gradbena mehanizacija in zidarstvo, Andrej Filipčič s.p., šmarje pri Sežani 71A, 6210 Sežana
- GODINA, d.o.o., OIC-Hrpelje 22, 6240 Kozina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana