018-183/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-183/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev vzdrževanja in podpore nemotenemu delovanju programske opreme za podporo postopkom izdaje javnih listin - SIZID v obdobju treh let" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CETIS, d.d., Čopova ulica 24, Celje, ki ga zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o.p., d.o.o., Ljubljanska cesta 11, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.7.2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 3.6.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.4.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev vzdrževanja in podpore nemotenemu delovanju programske opreme za podporo postopkom izdaje javnih listin - SIZID v obdobju treh let". Javno naročilo naročnik oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave, in sicer na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Dne 24.5.2011 je naročnik izdal dokument "Sklep o izidu naročila", iz katerega izhaja njegova ugotovitev, da "javno naročilo ni uspelo". V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je ponudba edinega ponudnika, ki ga je naročnik povabil v postopek, t.j. vlagateljeva ponudba, nepopolna. Po njenem pregledu je naročnik namreč ugotovil, da ji ni priložena zahtevana priloga št. II/2 Izjava o dokazovanju sposobnosti kandidata za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnik je vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, ta pa mu je dne 17.5.2011 poslal odgovor, da zahtevane izjave ne more izpolniti, žigosati in podpisati, saj ne izpolnjuje pogoja, vezanega na točko "c".

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.6.2011 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da je naročnik v 7. točki Navodil ponudniku določil, da mora ponudnik v svoji ponudbi predložiti tudi Izjavo o dokazovanju sposobnosti kandidata za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2). V točki I.c) omenjene izjave je zapisano: "Izjavljamo, da član poslovodstva našega podjetja, kot ponudnika ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudbe predmetnega javnega naročila ni bil družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja." Navedeno določbo je naročnik v izjavo vnesel zaradi določbe 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Član vlagateljevega nadzornega sveta je tudi L.P., ki je edini član uprave družbe ZVON DVA HOLDING, d.d., nad katero je bil s Sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru, opr. št. St 655/2011, z dne 31.3.2011, začet postopek prisilne poravnave. Iz navedenega razloga vlagatelj ne izpolnjuje in ne more izpolniti pogoja sposobnosti, zato ne more podpisati s strani naročnika zahtevane izjave po točki 1.c). Vlagatelj omenjene izjave v svoji ponudbi zato ni predložil, o tem, da je ne more podpisati, pa je naročnika obvestil tudi z odgovorom na njegov poziv k dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik spornega pogoja v javnem razpisu ne bi smel določiti, ker je določilo 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, na katerega se opira, v neskladju z Ustavo Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33I/1991 in sprem.; v nadaljevanju: Ustava RS). Omenjena določba po vlagateljevem prepričanju posega v z Ustavo RS zajamčeno svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena Ustave RS), pri čemer je poseg v vlagateljeve pravice izrazito nesorazmeren in s tem pomeni kršitev 15. člena Ustave RS. Sporna določba predstavlja tudi kršitev 14. člena Ustave RS, saj vlagatelja postavlja v neenakopraven položaj glede na ostale potencialne ponudnike v postopkih javnega naročanja; vlagatelju namreč v nasprotju z namenom, ki ga je zakonodajalec zasledoval pri uzakonitvi omenjene določbe, onemogoča sodelovanje pri postopkih oddaje javnih naročil. širše gledano je po vlagateljevem mnenju obravnavana določba tudi pomensko nejasna in zaradi nomotehnične nedodelanosti ne dosega namena, ki naj bi ga imela, t.j., da iz postopkov javnega naročanja izloči ponudnike, ki so v stečajnem postopku, in ponudnike, ki so s ponudniki v stečajnem postopku povezani. Zaradi navedenega je sporna določna po vlagateljevem prepričanju v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave RS, v kontekst katerega sodi jasnost in določenost predpisov. V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj podaja argumente za zatrjevano neskladje določbe 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 s predstavljenimi določbami Ustave RS, opisuje potek sprejemanja navedene določbe, izraža pa tudi mnenje, da ta ne dosega ciljev, ki jih je imel zakonodajalec, ter da izloča izjemno širok krog potencialnih ponudnikov. Vlagatelj v povzetku zahtevka meni, da sta zaradi protiustavnosti določbe 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 brez pravne podlage tudi točka 7.3. razpisa za oddajo javnega naročila ter Izjava o izpolnjevanju pogoja sposobnosti v prilogi II/2. razpisa (točka I.c)). Posledično je sledeč vlagatelju nezakonita tudi izpodbijana odločitev naročnika, da javno naročilo ni uspelo, zato je to potrebno razveljaviti, odločiti, da vlagatelj izpolnjuje pogoje za dodelitev javnega naročila ter mu to oddati. Vlagatelj v svoji vlogi zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom z dne 15.6.2011, s katerim je tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi dokumenta naročnik pojasnjuje, da je kot subjekt po prvem odstavku 3. člena ZJN v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ravnal skladno z določili tega zakona. ZJN-2 je, vključno z določilom četrtega odstavka 42. člena tega zakona, upošteval tudi pri pripravi razpisne dokumentacije postopka. Ravnanje v nasprotju z omenjenim določilom pomeni protipravno ravnanje. Vse navedene določbe so namreč kogentne narave, zato naročnik, kot zavezanec po predpisih, ki urejajo javno naročanje, ne more in ne sme ravnati drugače. Glede na navedeno naročnik meni, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni ter da je njegov sklep z dne 24.5.2011 pravilen in ni v nasprotju z ZJN-2.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20.6.2011 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.


Iz določil 82. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Ur. l. RS, št. 43/2011) izhaja, da se postopek revizije, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel pred uveljavitvijo tega zakona, dokonča po ZRPJN.

Predmetni revizijski postopek se je začel z vlagateljevo vložitvijo revizijskega zahtevka dne 3.6.2011. Ker je vlagatelj svoj revizijski zahtevek tako vložil pred uveljavitvijo ZPVPJN, se ta postopek dokonča po določilih ZRPJN.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene ugotovljene nepopolnosti.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko "7.3 Izpolnjene, podpisane in žigosane izjave" določil, da mora ponudnik v svoji ponudbi med drugim priložiti "Izjavo o dokazovanju sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2)". Z vpogledom v omenjeno prilogo (izjavo) gre ugotoviti, da je naročnik na njej predvidel predvidel podajo več izjav, med njimi (pod točko c)) tudi naslednje:

"Izjavljamo, da član poslovodstva našega podjetja, kot ponudnika ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudbe predmetnega javnega naročila ni bil družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja."

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da ta v okviru svoje ponudbe obrazca Priloga št. II/2 ni predložil.

Z vpogledom v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila gre dalje ugotoviti, da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 16.5.2011 pozval k dopolnitvi njegove ponudbe s predložitvijo Izjave o dokazovanju sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2).

Na naročnikov poziv je vlagatelj odgovoril z dopisom z dne 17.5.2011, v katerega je med drugim zapisal: "Vezano na prejet dopis vam sporočamo, da v zvezi z dokazovanjem sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2), pogoja vezanega na ročko "c" trenutno ne izpolnjujemo, na podlagi česar vam omenjene priloge ne moremo posredovati."

Iz določil prvega odstavka 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, kadar sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih dejstev ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil nepopolno ponudbo. V njej namreč, kot je to med strankama sicer nesporno, ni predložil z razpisno dokumentacijo zahtevane "Izjave o dokazovanju sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2)". Pri tem je potrebno poudariti, da se omenjena priloga (obrazec) ne nanaša zgolj na pogoj, ki ga vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja kot spornega, temveč je v njem predvidena podaja tudi več kot deset izjav, ki se nanašajo na druge pogoje osnovne sposobnosti, ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in kadrovske sposobnosti. Teh pogojev vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne izpodbija, tudi izjav o njihovem izpolnjevanju pa vlagatelj v okviru svoje ponudbe (zaradi nepredložitve priloge št. II/2 v celoti) ni predložil. V posledici ugotovitve, da je njegova ponudba nepopolna, je naročnik (ob oceni, da navedena pomanjkljivost predstavlja formalno nepopolnost ponudbe) vlagatelja pozval k njeni dopolnitvi. Te vlagatelj ni izvedel, v odgovor na poslani mu poziv pa je celo izrecno poudaril, da enega izmed pogojev, ki so bili vsebovani v obrazcu "Izjava o dokazovanju sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2)", ne izpolnjuje, zaradi česar tega obrazca ne more predložiti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil na podlagi takšnega odgovora vlagatelja naročnik njegovo ponudbo že formalno upravičen in dolžan izločiti - kot to določa predstavljeni prvi odstavek 78. člena ZJN-2, mora namreč naročnik nepopolno ponudbo, ki je vlagatelj kljub pozivu ne dopolni ustrezno, izločiti.

Ne glede na zapisano Državna revizijska komisija pojasnjuje tudi, da bi moral vlagatelj, v kolikor je katerokoli od določil razpisne dokumentacije ocenjeval za kakorkoli sporno, s tem povezan revizijski zahtevek vložiti že v fazi postopka pred potekom roka za oddajo ponudb. Vsa določila razpisne dokumentacije so bila vlagatelju namreč znana že s prejemom naročnikovega povabila k oddaji ponudb (dokument z dne 3.5.2011), skladno z določili šestega odstavka 12. člena ZRPJN pa vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka ("â??pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom"). V fazi postopka po poteku roka za oddajo ponudb je naročnik določila razpisne dokumentacije dolžan interpretirati v okviru vsebine, kot je bila v razpisni dokumentaciji vnaprej določena, ob upoštevanju vseh določil razpisne dokumentacije pa mora izvesti tudi pregled prispelih ponudb in presojo njihove popolnosti. Ker vlagatelj zanj sedaj sporne zahteve iz obrazca "Izjava o dokazovanju sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila (priloga št. II/2)" v fazi pred potekom roka za oddajo ponudb ni izpodbijal, s tem povezanih kršitev v trenutni fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni več upravičen navajati.

Kot slednje Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v njegovem stališču, da je dolžan kot zavezanec za izvajanje javnega naročanja v celoti upoštevati določila ZJN-2, tako pa tudi za vlagatelja sporna določila 2. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Ravnanju naročnika, ki je omenjena določila vnesel v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in na njihovi podlagi izvedel presojo popolnosti vlagateljeve ponudbe, zgolj iz tega razloga ni mogoče očitati nezakonitosti. Državna revizijska komisija pa v okviru pooblastil, ki jih ji podeljuje ZRPJN, argumentov domnevne ustavne spornosti napadenih določil ZJN-2, kot jih v svojem revizijskem zahtevku podaja vlagatelj, v okviru predmetnega postopka ni upravičena presojati ali upoštevati.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi ugotovljene nepopolnosti (ter posledične ugotovitve o neuspešnosti predmetnega postopka oddaje javnega naročila). Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 3.6.2011 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora drugi vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 14.7.2011


Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije































Vročiti:
- Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o.p., d.o.o., Ljubljanska cesta 11, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, štefanova ulica 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.