018-173/2011 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-173/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Vzpostavitev video nadzora na prodajnih mestih", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ISKRA SISTEMI Avtomatizacija procesov, d.d., Stegne 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 7. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi Sklep naročnika, izdan dne 18. 5. 2011, pod št. 402-8/2011-LK-035/11-48.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.500,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 2. 2011 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti "Vzpostavitev video nadzora na prodajnih mestih". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 23. 2. 2011, pod št. objave NMV571/2011.

Naročnik je dne 11. 5. 2011, pod št. 402-8/2011-LK-035/11-45, izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je ponudnike obvestil, da se javno naročilo odda ponudniku ISKRA SISTEMI Avtomatizacija procesov, d.d., Stegne 21, Ljubljana (vlagatelju).

Ponudnik DAT-CON, d.o.o., Polzela 136a, Polzela, je pri naročniku dne 13. 5. 2011 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev.

Naročnik je dne 18. 5. 2011, pod št. 402-8/2011-LK-035/11-48, izdal sklep, s katerim je zahtevi za dodatno obrazložitev ugodil in razveljavil obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 11. 5. 2011.
Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 5. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev sklepa naročnika z dne 18. 5. 2011. Zatrjuje, da naročnik brez zahtevka za revizijo ne more spremeniti svoje odločitve o oddaji naročila, zaradi česar je izpodbijani sklep nezakonit. Vlagatelj opozarja, da je bilo obvestilo o naročilu objavljeno na portalu javnih naročil pred uveljavitvijo novele ZJN-2C, dne 23. 2. 2011, zaradi česar se postopki javnega naročanja, v skladu z 39. členom novele ZJN-2C, izvedejo po dosedanjih predpisih. Tudi sicer bi bila po mnenju vlagatelja podana kršitev, ker v izreku izpodbijanega sklepa jasno piše, da je naročnik odločil o zahtevi za dodatno obrazložitev in ne na lastno pobudo. Naročnik z izpodbijanim sklepom svoje odločitve tudi ni spremenil in sprejel nove odločitve, s katero bi nadomestil prejšnjo odločitev, temveč je zgolj razveljavil prejšnjo odločitev. Ponudnik Dat-Con, d.o.o. ni vložil zahtevka za revizijo, temveč zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2. Naročnik pa je o navedeni zahtevi odločil tako, da je zahtevi ugodil in obvestilo o oddaji naročila razveljavil. Po prepričanju vlagatelja določba 79. člena ZJN-2 naročniku ne daje podlage, da samostojno spremeni oziroma razveljavi odločitev v postopku oddaje javnega naročila, ampak lahko to stori le v primeru vloženega zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 14. 6. 2011, pod št. 000035/2011, izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi pojasni, da je po prejemu zahteve za dodatno obrazložitev z dne 16. 5. 2011 ponovno temeljito pregledal ponudbo ponudnika Dat-Con, d.o.o. in pri tem ugotovil, da je zahtevani prospektni material v ponudbi priložen, zato je zahtevi za dodatno obrazložitev ponudnika ugodil in hkrati razveljavil obvestilo o oddaji naročila z dne 11. 5. 2011. Naročnik še navaja, da je pristopil k ugotavljanju o tem, ali je z navedbo razloga za razveljavitev obvestila o oddaji naročila morebiti ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo vlagatelja v razmerju do ostalih ponudnikov in ugotovil, da temu ni tako.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 6. 2011 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 6. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila, v katero je v dokazne namene vpogledala Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku oddaje javnega naročila male vrednosti, v katerega je vključil tudi pogajanja. Prejel je enajst pravočasnih ponudb in nato izmed ponudb, ki jih je ocenil kot popolne, izbral kot najugodnejšo ponudbo vlagatelja, kar izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 11. 5. 2011.

Dalje je med strankama nesporno dejansko stanje, ki ga navajata tako vlagatelj v zahtevku za revizijo kot naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kot takšnega pa ga ugotavlja tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v dokumentacijo obravnavanega javnega naročila, in sicer, da je ponudnik Dat-Con, d.o.o. z vlogo z dne 13. 5. 2011 pri naročniku podal zahtevo za vpogled v ponudbe določenih ponudnikov in zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (ki je bila ponudnikom sporočena z obvestilom z dne 11. 5. 2011). Ponudnik je v zahtevi navedel, da želi obrazložitev v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe kot nepravilne, ker v ponudbi naj ne bi bilo priloženega prospektnega materiala, zahtevanega v tehničnih specifikacijah razpisne dokumentacije, iz katerega bi bilo razvidno, kakšno ohišje je ponujeno ter ali ima ohišje ustrezno IP zaščito in temperaturno območje.

Naročnik je v zvezi z navedeno zahtevo za dodatno obrazložitev dne 18. 5. 2011 izdal sklep, da se zahtevi za dodatno obrazložitev ugodi ter da se obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 11. 5. 2011 razveljavi. V obrazložitvi navedenega sklepa je naročnik navedel, da je pred pripravo dodatne obrazložitve ponovno detajlno pregledal ponudbo ponudnika Dat-Con, d.o.o. in ugotovil, da je navedena ponudba pravilna, saj vsebuje prospektni material za ponujeno ohišje, ki je bil zahtevan v razpisni dokumentaciji. Nastalo sporno situacijo je zato naročnik saniral z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila z dne 11. 5. 2011, torej z vrnitvijo postopka oddaje javnega naročila v fazo po pregledu in ocenjevanju ponudb. Naročnik je še navedel, da bo po ponovno izvedenih pogajanjih s ponudniki, ki so oddali pravilno in primerno ponudbo, posredoval novo obvestilo o oddaji naročila.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), s tem, ko je na podlagi zahteve za dodatno obrazložitev ponudnika Dat-Con, d.o.o. izdal sklep, s katerim je zahtevi za dodatno obrazložitev ugodil na način, da je razveljavil odločitev o oddaji naročila.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 12. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Po določbi drugega odstavka istega člena mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike. Odločitev se vroči v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek. Po določbi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Od dneva prejema dodatne obrazložitve, v primeru zavrženja zahteve za dodatno obrazložitev pa od dneva prejema odločitve o oddaji naročila, teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja.

Določba 79. člena ZJN-2 naročniku ni omogočala, da bi lahko spremenil odločitev o oddaji naročila na podlagi zahteve ponudnika za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, je zadnja novela Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju - ZJN-2C (Uradni list RS, št. 18/2011) pričela veljati dne 30. 3. 2011, vendar se po prehodni določbi 39. člena ne uporablja za javna naročila, v katerih so že bila poslana obvestila o javnem naročilu za objavo na portal javnih naročil pred navedenim datumom. Obvestilo o javnem naročilu je bilo v konkretnem primeru objavljeno na portalu javnih naročil dne 23. 2. 2011, pod št. objave NMV571/2011 in torej poslano v objavo pred 30. 3. 2011, torej še pred uveljavitvijo novele ZJN-2C, zaradi česar naročnik (še) ni mogel uporabiti morebitne možnosti spremembe odločitve o oddaji naročila na lastno pobudo (kar sedaj omogoča peti odstavek 79. člena ZJN-2).

Takrat veljavna določba tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 je torej omogočala ponudniku vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, pa navedeni institut ni namenjen temu, da bi naročnik lahko na podlagi takšne zahteve ponudnika že sprejeto odločitev o oddaji naročila kakorkoli spremenil ali razveljavil. Slednji institut (predviden tudi z Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta (49. člen) je namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, v smislu njihove seznanitve z informacijami, potrebnimi za odločitev o morebitni vložitvi pravnega sredstva. ZJN-2 zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila predvideva za primere, ko naročnikova odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. ZJN-2 v zvezi s takšno zahtevo od ponudnikov zahteva še, da v njej jasno navedejo, o čem mora naročnik podati obrazložitev. V primeru vložitve zahteve po izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ZJN-2 predvideva tudi zamik siceršnjega, z ZRPJN določenega, trenutka pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer tako, da začne rok za vložitev zahtevka za revizijo teči od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (če je ta seveda izdana), oziroma v primeru zavrženja le-te od dneva prejema odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno pritrditi revizijskim trditvam vlagatelja, da zakon naročniku ne daje podlage, da bi že sprejeto odločitev sam razveljavil (spremenil), na podlagi vložene zahteve ponudnika za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila po tretjem odstavku 79. člena ZJN-2, ali na lastno pobudo. Kolikor bi sledili nasprotni argumentaciji in bi naročniku dopustili, da bi napake, ki jih odkrije, lahko sam odpravil s spremembo ali razveljavitvijo že sprejete odločitve o oddaji naročila, bi to, po mnenju Državne revizijske komisije, povzročilo pravno negotovost pri ponudnikih, ki so (že) bili izbrani, pa tudi pri neizbranih ponudnikih, ki bi lahko že vložili ustrezno pravno sredstvo zoper odločitev naročnika, pa bi nato tvegali morebitne nepotrebne stroške. V takšnem primeru bi se postavilo tudi vprašanje, koliko časa ima naročnik na razpolago za takšno samovoljno spreminjanje sprejete odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija sicer poudarja, da mora naročnik postopek javnega naročanja izvajati zakonito in tako, da zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in da uspešno doseže cilje svojega delovanja, vendar pa navedenega ni mogoče razlagati v smislu, da bi zato naročnik lahko, brez siceršnje pravne podlage, spreminjal sprejete odločitve o oddaji naročila po lastni presoji. Naročnik mora ravnati z ustrezno skrbnostjo že pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in v ta namen temeljito pregledati vse ponudbe, kar mu nalaga zakon na več mestih. Naročnik ima tudi iz tega razloga za pregledovanje in ocenjevanje ponudb na razpolago, po oceni Državne revizijske komisije, dovolj dolg rok (60 oziroma 45 dni). Iz vseh navedenih pravil izhaja dolžnost naročnika, da skrbno preveri prejete ponudbe, saj v primeru lastne nepazljivosti odgovornost nosi sam. Naročnik pa lahko, skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, že sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila spremeni, oziroma se naročnikova odločitev o oddaji naročila lahko razveljavi le v revizijskem postopku, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, po določbah ZRPJN.

V konkretnem primeru pa, poleg vsega navedenega, ne gre spregledati dejstva, da ponudnik Dat-Con, d.o.o. ni vložil niti zahtevka za revizijo niti v zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni predlagal spremembe oziroma razveljavitve odločitve o oddaji naročila. Izbrani ponudnik je želel zgolj dodatno obrazložitev izdane odločitve o oddaji naročila, skladno s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega ugotovljenega zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki vlagatelja, da je sklep naročnika z dne 18. 5. 2011, s katerim je naročnik zahtevi za dodatno obrazložitev ugodil na način, da je razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 11. 5. 2011, v nasprotju z 79. členom ZJN-2. Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila Sklep naročnika, izdan dne 18. 5. 2011, pod št. 402-8/2011-LK-035/11-48.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.500,00 EUR, medtem, ko je ostale priglašene stroške (pavšalni znesek za poštne in telekomunikacijske storitve 20,00 EUR in stroški priprave revizijskega zahtevka po zunanjem svetovalcu 2.000,00 EUR) zavrnila, saj vlagatelj z ničemer ni izkazal, da so mu ti stroški (in v priglašeni višini) nastali.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 2.500,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 6. 7. 2011


mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- ISKRA SISTEMI Avtomatizacija procesov, d.d., Stegne 21, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana