018-142/2011 Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca

Številka: 018-142/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Rokavice (ANL07)" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Paul Hartmann Adriatic, d.o.o., Letališka cesta 3c, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Goran Kanalec, štefanova ulica 5/V, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica "dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.6.2011

ODLOČILA

1. Primarni in podredni revizijski predlog, kot izhajata iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 28.4.2011, se zavrneta kot neutemeljena.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.2.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Rokavice (ANL07)". Javno naročilo naročnik oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in s sklenitvijo okvirnega sporazuma. Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN1243/2011 z dne 10.2.2011.

Dne 11.4.2011 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji" št. 200-4/2011-53, iz katerega izhaja naročnikova ugotovitev o popolnosti ponudb SANOLABOR, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana, KASTOR MEDICAL DENTAL, d.o.o., Vošnjakova ulica 6, Ljubljana, Matjaž Kavnik, s.p., Vosek 3E, Pernica, SIMPS'S, d.o.o., Motnica 3, Trzin, AMS MEDING, d.o.o., Ljubljanska cesta 6/a, šentjur, KEMOFARMACIJA, d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana, HIBISKUS, d.o.o., Puhova 10, Ljubljana ter PROLOCO MEDICO, d.o.o., Zgornje Jezersko 139, Zgornje Jezersko. Iz dokumenta izhaja tudi naročnikova odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe (in še ponudb nekaterih drugih ponudnikov) zaradi nepopolnosti. S tem v zvezi naročnik navaja, da vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe temveč neustrezno finančno zavarovanje za zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.4.2011 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem izraža prepričanje, da je bila njegova ponudba izločena neupravičeno. Vlagatelj s tem v zvezi pojasnjuje, da iz Zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, da je v ponudbi predložil neizpolnjeno menično izjavo, ki se glasi na resnost pogodbe in ne na resnost ponudbe. Vlagatelj dalje navaja naročnikove zahteve glede finančnih zavarovanj, pri čemer pojasnjuje, da je v ponudbi predložil tri podpisane bianco menice. Vlagatelj izpostavlja, da pooblastilo za izpolnitev menice nedvomno ni finančno zavarovanje - menica je namreč vrednostni papir, ki naročniku zagotavlja izplačilo določenega zneska v primeru, če nastopi kateri od s strani naročnika predvidenih primerov. Vlagatelj meni tudi, da bi moral naročnik svoje očitke glede pomanjkljivosti menične izjave konkretizirati v odločitvi o oddaji naročila, česar pa ni storil. Odločitve naročnik ni zadostno obrazložil, da bi bila vlagatelju zagotovljena pravica do učinkovitega pravnega sredstva. V vsakem primeru pa je po vlagateljevem mnenju naročnikov zaključek o predložitvi napačne menične izjave oz. napačnega finančnega zavarovanja napačen. Vlagatelj ponovno izpostavlja, da je v ponudbi predložil tri bianco menice, s čemer je izpolnil vse naročnikove zahteve. Ker naročnik ni zahteval drugih zavarovanj, ne more biti dvoma, da so podpisane menice, ki jih je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, namenjene zavarovanju resnosti ponudbe. Vlagatelj dalje izpostavlja, da je zgolj menica finančno zavarovanje, menična izjava pa ne, zato slednja tudi ne more vplivati na pravilnost finančnega zavarovanja. Vlagatelj se sklicuje tudi na prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. S to v zvezi navaja, da je bistvena sestavina posla v predmetni zadevi razpisna dokumentacija, ki tudi natančno opredeljuje vse pogoje za unovčenje menice. Vlagatelj meni, da je s tem, ko je naročniku izročil tri podpisane bianco menice, izpolnil vse zahteve v zvezi s finančnim zavarovanjem - s tem je namreč, skladno s prakso Vrhovnega sodišča, naročniku dal konkludentno pooblastilo za unovčenje bianco menic. Vlagatelj pritrjuje, da je v predloženi menični izjavi navedeno, da se vrednost 10% računa od vrednosti predmeta pogodbe, vendar naročnik pri tem ne upošteva, da sta ponudbena vrednost in vrednost predmeta pogodbe identični. To pomeni, da gre za nebistveno pomanjkljivost. Vlagatelj dalje meni, da je zaključek naročnika, da je potrebno vlagateljevo ponudbo izločiti kot nepopolno, najmanj preuranjen. Pri predloženih finančnih zavarovanjih namreč ni nikakršnih pomanjkljivosti. Če že, pa bi moral naročnik takšno pomanjkljivost (navedbo, da se 10% računa od vrednosti predmeta pogodbe) po vlagateljevem prepričanju obravnavati kot formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe (vlagatelj je sicer prepričan, da gre kvečjemu za nebistveno pomanjkljivost). V primeru obravnave navedene pomanjkljivosti po 78. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) pa bi moral naročnik ugotoviti, da gre za dejstvo, ki ga lahko sam preveri in da torej ne gre za formalno pomanjkljivost ponudbe - ponudbena in pogodbena vrednost sta po vlagateljevem mnenju namreč identični in tako zamenljiva pojma. V kolikor je imel naročnik glede navedenega kakršenkoli dvom, pa bi moral vlagatelja pozvati na odpravo formalne nepopolnosti ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavi in da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo. Podredno vlagatelj predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila in da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Na naročnikov poziv je vlagatelj svoj revizijski zahtevek z vlogo z dne 6.5.2011 dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 9.5.2011, s katerim je tega v celoti zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil menično izjavo s pooblastilom za izpolnitev bianco menice, ki po vsebini ne sledi zahtevam naročnika iz točke 6.3. Navodil za izdelavo ponudbe. Vlagatelj je namreč v ponudbi predložil menično izjavo brez navedbe javnega razpisa, na katerega glasi menična izjava, naročnika, kateremu se pooblastilo na izpolnitev bianco menice izdaja, in brez višine vrednosti predmeta pogodbe. Naročnik je ob pregledu popolnosti ponudb ugotovil, da menična izjava ne izpolnjuje njegovih zahtev in da po vsebini kvečjemu predstavlja del finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, zato je v odločitvi zapisal, da vlagatelj ni predložil zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe temveč neustrezno finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Vlagateljevo sklicevanje na zapisnik o odpiranju ponudbe je po naročnikovem mnenju neprimerno, saj javno odpiranje ni namenjeno preverjanju popolnosti ponudb temveč popisu v ponudbi predloženih listin. Dejstvu, da naj bi vlagatelj v ponudbi predložil menično izjavo z vsebino, ki ne sledi naročnikovim zahtevam, sledeč naročniku ne oporeka nihče. Naročnik dalje izpostavlja, da ne držijo vlagateljeve navedbe o identičnosti ponudbene in pogodbene vrednosti. Kot priznava tudi sam vlagatelj, je naročnik v postopku kot merilo izbora predpisal najnižjo ceno posameznega razpisanega medicinskega pripomočka. Ob simulaciji izbora vlagatelj ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik pri vseh ponujenih medicinskih pripomočkih. Naročnik kot slednje izpostavlja, da je v razpisni dokumentaciji jasno zapisal, da nepredložitve dokumentacije, tudi zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, ne bo štel za formalno pomanjkljivost ponudbe. V primeru, če bi vlagatelja pozval k odpravi pomanjkljivosti, bi naročnik tako ravnal v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12.5.2011 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je podal tudi pripravljalno vlogo, v kateri je dodatno pojasnil svoja stališča v zadevi.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 18.5.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepopolnosti. Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil iz razloga, ker naj ta v njej ne bi predložil zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe temveč neustrezno finančno zavarovanje za zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi najprej ocenjuje, da so razlogi, ki jih naročnik v odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila navaja v prid izločitvi vlagateljeve ponudbe, jasni - vlagateljeva ponudba je bila izločena zaradi nepredložitve zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe.
Državna revizijska komisija z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila dalje ugotavlja, da je naročnik v Navodilih za izdelavo ponudbe, pod točko 6.3. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe, določil:

"Ponudnik mora ponudbi priložiti bančno garancijo za resnost ponudbe ali tri bianco menice z menično izjavo in pooblastilom za unovčenje v višini 10% ponudbene vrednosti, ki jo bo naročnik unovčil v naslednjih primerih:

- če ponudnik umakne ponudbo po odpiranju ponudb v času veljavnosti ponudbe;
- če izbrani ponudnik v zahtevanem času ne podpiše pogodbe;
- če izbrani ponudnik v zahtevanem času ne predloži zahtevanega zavarovanja za dobro izvedbo posla;
- če se izbrani ponudnik v osmih dneh ne odzove na poziv za sklenitev pogodbe, ki je vsebovan v odločitvi o izbiri ponudnika.

Finančno zavarovanje za resnost ponudbe mora veljati najmanj 60 dni od roka za oddajo ponudbe."

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej v zvezi z zgornjo zahtevo predložil tri podpisane in žigosane bianco menice ter tri (po vsebini enake) dokumente "MENIČNA IZJAVA (pooblastilo za izpolnitev bianco menice)". Z vpogledom v slednje dokumente gre ugotoviti, da so na njih podani podatki o vlagatelju ter njegov žig in podpis, ostala polja, v katera naj bi se vpisali podatki o naročniku ter javnem razpisu, pa so na dokumentih neizpolnjena. Neizpolnjeno je na dokumentih tudi polje, ki se nanaša na višino zneska, do katerega naj bi se izpolnila menica, pri čemer je na dokumentih predvideno, da se višina določa v deležu "od vrednosti predmeta pogodbe".

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja neizpolnjevanje predstavljene zahteve razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanaša na finančno zavarovanje za resnost ponudbe.

S tem v zvezi gre ugotoviti, da je vlagatelj izmed dveh možnih načinov zavarovanja resnosti ponudbe, ki ju je v razpisni dokumentaciji postopka predvidel naročnik, izbral zavarovanje s predložitvijo bianco menic, ki jih je v svoji ponudbi tudi predložil. Hkrati pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelj v neskladju z zahtevami razpisne dokumentacije ni predložil tudi ustrezne menične izjave, ki bi vsebovala pooblastilo naročniku, da v primerih, navedenih pod točko 6.3. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predložene menice unovči, in sicer do višine 10% ponudbene vrednosti. Kot že navedeno, je vlagatelj v svoji ponudbi namreč predložil menično izjavo, ki je v nekaterih bistvenih delih neizpolnjena, v zapisu, skladno s katerim se višina zneska menic določa v deležu "od vrednosti predmeta pogodbe", pa tudi vsebinsko neustrezna.

V zvezi z revizijskimi navedbami vlagatelja, skladno s katerimi naj bi finančno zavarovanje predstavljale zgolj predložene menice in ne tudi menična izjava, Državna revizijska komisija sledi stališču Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, na katerega se v svojem revizijskem zahtevku sklicuje vlagatelj in skladno s katerim je pooblastilo za izpolnitev bianco menice lahko dano tudi "neizrecno, na konkludenten način, to je zlasti s podpisom in izročitvijo meničnega blanketa upniku". Pri tem pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da je potrebno v postopkih javnega naročanja, skladno z določili ZJN-2, v fazi pregledovanja ponudb popolnost teh presojati z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Ker je naročnik v konkretnem postopku postavil zahtevo po tem, da mu ponudniki v namen finančnega zavarovanja za resnost njihovih ponudb poleg bianco menic predložijo tudi menično izjavo v določeni vsebini, so morali ponudniki slednjo, da bi bilo njihove ponudbe mogoče obravnavati kot popolne, tudi predložiti. V kolikor je vlagatelj menil, da so takšne zahteve neustrezne, nesorazmerne ali podobno, bi moral s tem v zvezi še pred potekom roka za oddajo ponudb (šesti odstavek 12. člena ZRPJN) vložiti revizijski zahtevek, v katerem bi zanj sporne določbe napadal. Ker tega ni storil, dejstvo, da se menično pooblastilo sicer načeloma lahko poda tudi drugače, kot je to predvidel naročnik v razpisni dokumentaciji, na popolnost njegove ponudbe ne more vplivati. Ob zapisanem Državna revizijska komisija pripominja še, da vlagatelj sam izpostavlja, da iz sodne prakse Vrhovnega sodišča Republike Slovenije izhaja, da so v primeru, ko je pooblastilo za izpolnitev menice dano na "neizrecen" način, konkretna vsebina tega oziroma meje, znotraj katerih sme slednji prejete menice kasneje izpolniti, določene z bistvenimi sestavinami posla, ki je podlaga za izdajo menice. V konkretnem primeru so sledeč vlagatelju bistvene sestavine posla določene v razpisni dokumentaciji, ki pa v točki 6.3. Navodil za izdelavo ponudbe kot pogoj za izpolnitev (unovčitev) menice najprej izrecno vzpostavlja obstoj ustrezne menične izjave s pooblastilom. Naročnikova zmožnost unovčitve bianco menice brez obstoja ustrezne menične izjave (s pooblastilom) je, ob upoštevanju zahtev razpisne dokumentacije, tako najmanj vprašljiva, kar pa je v neskladju z namenom, ki ga imajo v postopkih javnega naročanja instrumenti finančnega zavarovanja za resnost ponudb.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba pomanjkljiva. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja tudi, da ugotovljene pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe ni mogoče šteti za formalno nepopolnost v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki bi jo bilo dopustno odpravljati v skladu z 78. členom ZJN-2. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da predložena menična izjava ni zgolj pomanjkljiva (neizpolnjena), temveč je v delu, v katerem se višina zneska menic določa v deležu "od vrednosti predmeta pogodbe", tudi vsebinsko neustrezna, saj je v neskladju z naročnikovo izrecno zahtevo po tem, da se menična izjava in pooblastilo za unovčenje nanašata na ponudbeno vrednost.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi njene nepopolnosti, tako pa tudi ne razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila (primarni revizijski predlog) ali za predlagano razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila (podredni revizijski predlog). Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, primarni in podredni revizijski predlog, kot izhajata iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 28.4.2011, zavrnila kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 22.6.2011


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
Predsednica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Splošna bolnišnica "dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici,
- Odvetniška pisarna Goran Kanalec, štefanova ulica 5/V, Ljubljana,
- SANOLABOR, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana,
- KASTOR MEDICAL DENTAL, d.o.o., Vošnjakova ulica 6, Ljubljana,
- Matjaž Kavnik, s.p., Vosek 3E, Pernica,
- SIMPS'S, d.o.o., Motnica 3, Trzin,
- AMS MEDING, d.o.o., Ljubljanska cesta 6/a, šentjur,
- KEMOFARMACIJA, d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana,
- HIBISKUS, d.o.o., Puhova 10, Ljubljana,
- PROLOCO MEDICO, d.o.o., Zgornje Jezersko 139, Zgornje Jezersko,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.