018-150/2011 Občina Izola

Številka: 018-150/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Sonji Drozdek-šinko, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija ceste Baredi" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CPK, d. d., Koper, Ulica 15. maja 14, 6000 Koper (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA IZOLA, Sončno nabrežje 8, 6310 Izola (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 22. junija 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo številka DE11/2011-213/014, z dne 05. maja 2011, se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila na način, da se razveljavi faza predložitve in odpiranja ponudb, vključno z Zapisnikom o odpiranju ponudb številka 351-159/2010, z dne 21. aprila 2011, pa tudi vsa nadaljnja ravnanja naročnika, vključno z vsemi nadaljnjimi dokumenti in odločitvami naročnika, ki so bile v postopku oddaje javnega naročila sprejete po izdaji zapisnika o odpiranju ponudb.

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo številka DE11/2011-213/014, z dne 05. maja 2011 (upoštevaje pravovarstveni predlog, naveden v 1. točki zahtevka za revizijo), zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. marca 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo ceste Baredi (v nadaljnjem besedilu: sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila), obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi pa je bilo (pod številko objave JN3076/2011) dne 29. marca 2011 objavljeno na Portalu javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 22. aprila 2011 sprejel "OBVESTILO O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 351-159/2010 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o oddaji naročila), iz katerega med drugim izhaja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik (kot najugodnejšo) izbral ponudbo ponudnika GODINA, d. o. o., Hrpelje, IOC - Hrpelje 22, 6240 Kozina.

Obvestilo o oddaji naročila je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 28. aprila 2011, dne 06. maja 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo številka DE11/2011-213/014, z dne 05. maja 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo Državni revizijski komisiji predlaga, da ugotovi utemeljenost navedb vlagatelja in razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predlaga pa tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da se je njegova pooblaščena predstavnica dne 21. aprila 2011 ob 11. uri (z namenom, da bi sodelovala na javnem odpiranju ponudb postopka oddaje zadevnega javnega naročila) zglasila "na Občini Izola", kjer so jo seznanili, da je bilo odpiranje ponudb izvršeno istega dne ob 10. uri in 16 minut, nihče od predstavnikov ponudnikov pa na odpiranju ni bil prisoten. Vlagatelj v posledici navedenega ugotavlja, da je naročnik odpiranje ponudb izvedel pred rokom, določenim v obvestilu o naročilu in razpisni dokumentaciji, pa tudi, da mu z opisanim ravnanjem naročnika ni bila zagotovljena pravica do prisostvovanja v postopku odpiranja ponudb. Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja namen javnega odpiranja ponudb, naročniku pa očita, da je z opustitvijo javnega odpiranja ponudb kršil določbe objave obvestila o (javnem) naročilu, določbe lastne razpisne dokumentacije, "75. in 76. člen ZJN-2" ter načelo transparentnosti javnega naročanja.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 351-159/2010, z dne 09. maja 2011, pozval, da zahtevek za revizijo dopolni s potrdilom o vplačilu takse. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 10. maja 2011, dne 12. maja 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal vlogo številka DE11/2011-213/016, z dne 12. maja 2011, poimenovano "DOSTAVA POTRDILA O PLAČILU TAKSE ZA OBJEKT "REKONSTRUKCIJA CESTE BAREDI"", skupaj s prilogo (poimenovano "Potrdilo o plačilu").

Naročnik je dne 18. maja 2011 sprejel "ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO", številka 351-159/2010, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov, nastalih z zahtevkom za revizijo (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik (samo)kritično priznava, da je odpiranje ponudb pomotoma opravil dne 21. aprila 2011 ob 10. uri in 16 minut, ne pa ob 11. uri (istega dne), vendar pa dodaja, da vsaka kršitev v postopku javnega naročanja nima za posledico razveljavitve celote ali dela postopka javnega naročanja. Naročnik dodaja, da v vsebino razpisne dokumentacije ni več mogoče posegati zaradi nastopa prekluzije iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN, pa tudi, da vlagatelj ne izkazuje popolnoma nobene trditvene podlage za nastanek verjetne škode v postopku javnega naročanja. Naročnik je tudi mnenja, da vlagatelj niti na enem mestu ne pove, zakaj in kako naj bi dejstvo, da odpiranje ponudb ni potekalo javno, vplivalo na njegov pravni položaj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 19. maja 2011, dne 23. maja 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal vlogo z dne 20. maja 2011, poimenovano "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO" (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 351-159/2010, z dne 24. maja 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje tega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 22. členom ZRPJN ter prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila izhaja, da se predmetno javno naročilo izvaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Smiselno povsem enak zaključek izhaja tudi iz razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Ker se zadevno javno naročilo izvaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, obvestilo iz 4. točke prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), to je obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, pa je bilo v objavo na Portal javnih naročil poslano dne 29. marca 2011 (točka "VI.5) DATUM ODPOšILJANJA TEGA OBVESTILA:" objave obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil), torej pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011 - ZJN-2C; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2C), ki je začel veljati dne 30. marca 2011, se postopek oddaje tega javnega naročila na podlagi prvega odstavka 39. člena ZJN-2C izvede po dosedanjih predpisih (brez upoštevanja novele ZJN-2C).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo sam priznava, da "je bilo v konkretnem postopku javnega naročila odpiranje ponudb res opravljeno dne 21.4.2011 ob 10.16 uri, in ne ob 11.00 uri, kot je bilo (poleg podatka, da bo odpiranje ponudb dne 30.6.2011 ob 10.00 uri) tudi navedeno v objavi javnega naročila na Portalu" (prvi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), da je "pomotoma opravil odpiranje ponudb dne 21.4.2011 ob 10.16 uri in ne ob 11.00 uri" (prvi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), pa tudi, da "je napravil napako, ko ponudb ni odpiral v skladu z določili razpisne dokumentacije" (drugi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo). Vendar pa naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotavlja, da vsaka kršitev v postopku javnega naročanja nima za posledico razveljavitve celote ali dela postopka, saj je dolžnost vlagatelja, da kršitve v postopku graja pravočasno, poleg tega pa mora verjetno izkazati, da mu je bila ali bi mu lahko bila zaradi kršitve naročnika povzročena škoda. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija najprej pristopila k presoji, ali je vlagatelj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izkazal aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, ZRPJN torej zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila (zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku), lahko nastala škoda. Obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika. Že v primeru, če vlagatelj ne izkaže enega izmed elementov aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, je treba zahtevek za revizijo skladno z določbami ZRPJN zavreči.

Vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je, kot to izhaja iz Zapisnika o odpiranju ponudb številka 351-159/2010, z dne 21. aprila 2011 (5. točka na prvi strani omenjenega zapisnika), pravočasno oddal svojo ponudbo. O tem med vlagateljem in naročnikom tudi ni spora. Pač pa je sporno vprašanje, ali vlagatelj v zahtevku za revizijo verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru šteti, da je, upoštevaje namen evidentiranja podatkov na javnem odpiranju ponudb, ki je (kot bo to natančneje pojasnjeno tudi v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa) v tem, da se ponudniki seznanijo z bistvenimi elementi konkurenčnih ponudb (s čimer je preprečena možnost njihovega naknadnega spreminjanja), ter upoštevaje dejstvo, da le transparentno voden postopek oddaje javnega naročila ponudnikom omogoča učinkovito uveljavljanje pravega varstva in odpravo morebitnih kršitev, vlagatelj v zahtevku za revizijo verjetno izkazal, da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V kolikor bi se namreč ugotovilo, da odpiranje ponudb dejansko ni bilo izvedeno javno, čeprav bi na podlagi določb ZJN-2 moralo biti, bi bilo potrebno zaključiti, da postopek oddaje zadevnega javnega naročila ni bil voden transparentno, to je na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), saj se ponudniki (med katerimi je tudi vlagatelj), skladno s svojo pravico, ki jim gre na podlagi določb ZJN-2, niso imeli možnosti seznaniti z bistvenimi elementi konkurenčnih ponudb, s tem pa tudi ni bila preprečena možnost njihovega morebitnega naknadnega spreminjanja, kar je eden od poudarjenih namenov evidentiranja podatkov javnega odpiranja ponudb. Ker zaradi zatrjevane kršitve naročnika, ki se izraža v zatrjevani opustitvi javnega odpiranja ponudb na kraju in ob času, ki sta navedena v objavi obvestila o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, v konkretnem primeru ne bi bilo mogoče preveriti, ali je bil postopek odpiranja ponudb voden na pregleden način, s čimer v posledici (upoštevaje namen javnega odpiranja ponudb) ne bi bilo mogoče preprečiti niti možnosti morebitnega naknadnega spreminjanja konkurenčnih ponudb, navedeno zadostuje za sklep, da je vlagatelj v konkretnem primeru v zahtevku za revizijo verjetno izkazal, da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Omenjenega zaključka ne spreminja niti zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 3), da bi vlagatelj, kolikor bi bila zanj sporna vsebina izbrane ponudbe (ker odpiranje ponudb ni potekalo javno), lahko takšne morebitne domneve enostavno preveril z vložitvijo zahteve za vpogled v izbrano ponudbo in opravo vpogleda v skladu z 22. členom ZJN-2. Zgolj z vpogledom v ponudbe na podlagi 22. člena ZJN-2 se namreč v konkretnem primeru ne da zanesljivo preveriti že dejstva, ali je bil zapisnik o odpiranju ponudb dejansko sestavljen na odpiranju ponudb in upoštevaje podatke, ugotovljene na odpiranju ponudb, ali v zapisnik o odpiranju ponudb vnesena cena ustreza ceni, ki jo je ponudnik navedel v svoji ponudbi, podani v roku za oddajo ponudb (ne pa na primer v ponudbi, predloženi naknadno) in podobno. V primeru opustitve, kakršna je javno odpiranje ponudb, torej že po naravi stvari z vpogledom v ponudbe ni mogoče dovolj prepričljivo ugotavljati, ali je bil postopek oddaje ponudb voden transparentno, oziroma, ali je bil ponudnik izbran na pregleden način, saj prav opustitev dolžnega javnega odpiranja ponudb povzroči, da ni mogoče izključiti, da v njeni posledici ni prišlo do nezakonitega naknadnega spreminjanja konkurenčnih ponudb. Državna revizijska komisija poudarja, da iz odstopljene dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila sicer v ničemer ne izhaja, da bi v konkretnem primeru opustitev dolžnega javnega odpiranja ponudb povzročila nezakonito naknadno spreminjanje konkurenčnih ponudb, vendar pa želi poudariti, da javno odpiranje ponudb in transparentno vodenje postopka javnega naročanja preprečujeta prav opisane situacije, do katerih bi pri oddaji javnega naročila lahko prišlo. Glede na navedeno je torej smiselno pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je v primeru kršitve pravice vlagatelja "do navzočnosti na javnem odpiranju ponudb" temu onemogočena možnost "nadzora nad izvedbo odpiranja, zaradi česar ne more preveriti resničnosti nobene izmed navedb iz zapisnika o odpiranju ponudb", pri čemer "vsa nadaljnja ravnanja naročnika (npr. pregled ponudb, ocenjevanje ponudb, izdaja odločitve) izhajajo iz ugotovitev, pridobljenih na javnem odpiranju ponudb".

V povezavi z zatrjevanjem naročnika, da vlagatelj dejstva, da mu javno naročilo ni bilo dodeljeno, v zahtevku za revizijo ne napada, Državna revizijska komisija pripominja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila (v celoti), prav tako pa je zahtevek za revizijo po vsebini razumeti na način, da vlagatelj v njem med drugim zatrjuje, da opustitev dolžnega javnega odpiranja ponudb (postopek oddaje zadevnega javnega naročila namreč po mnenju vlagatelja ni bil voden transparentno, to je na pregleden način in po predpisanem postopku) onemogoča tudi preizkus zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj pri tem (kot je bilo to izpostavljeno že doslej) med drugim zatrjuje, da "vsa nadaljnja ravnanja naročnika (npr. pregled ponudb, ocenjevanje ponudb, izdaja odločitve) izhajajo iz ugotovitev, pridobljenih na javnem odpiranju ponudb", kakor tudi, da "ni imel nikakršne možnosti nadzora nad zakonitostjo izvedbe javnega naročila" (predzadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo). Glede na zapisano je zahtevek za revizijo (upoštevaje preostalo njegovo vsebino in dosedanjo obrazložitev tega sklepa) razumeti na način, da vlagatelj v njem (vsaj posredno) napada tudi dejstvo, da mu javno naročilo ni bilo dodeljeno (zahtevek za revizijo pa v konkretnem primeru nima narave actio popularis).

Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo kljub temu, da vlagatelju odreka aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN), s sklepom zavrnil, ne pa zavrgel (1. točka izreka odločitve o zahtevku za revizijo), kot bi to moral storiti, če je menil, da je zahtevek za revizijo vložila oseba, ki ni izkazala aktivne legitimacije (drugi odstavek 13. člena ZRPJN).

Vlagateljev zahtevek za revizijo je v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi pravočasno vložen. Zahtevek za revizijo se namreč lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, ter ZRPJN ne določata drugače, po odločitvi o dodelitvi naročila pa je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo.

V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v objavo obvestila o (javnem) naročilu, na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN3076/2011) objavljenega dne 29. marca 2011 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o javnem naročilu). Ob vpogledu v omenjeno obvestilo o javnem naročilu je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pod točko "IV.3.8) Pogoji odpiranja ponudb:" zapisano:
"Datum: 30.6.2011
Čas: 10:00
Kraj: Javno odpiranje ponudb bo dne 21. 4. 2011 ob 11.00 uri v sejni sobi Občine Izola, Sončno nabrežje 8, Izola.
Odpiranje ponudb bo vodila komisija, imenovana s sklepom župana, št. 351-159/2011, z dne 28. 3. 2011.
Osebe, ki so lahko navzoče pri odpiranju ponudb (kjer je to primerno): da
Predstavniki ponudnikov se na javnem odpiranju ponudb naročniku izkažejo s pisnim pooblastilom za zastopanje ponudnika. Pooblastila ne rabijo predstavniki ponudnikov, ki so registrirani za zastopanje. Nepooblaščeni predstavniki ponudnikov ne morejo opravljati dejanj, ki pomenijo zastopanje ponudnika".

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njej pod točko "2.7. Mesto, kraj in čas odpiranja ponudb" poglavja "2. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE" v prvem odstavku zapisano: "Javno odpiranje ponudb bo dne 21. 4. 2011 ob 11.00 uri v sejni sobi Občine Izola, Sončno nabrežje 8, Izola".

Državna revizijska komisija v posledici citiranih določb ugotavlja, da je naročnik v objavi obvestila o javnem naročilu pod pogoji odpiranja ponudb sicer zapisal tudi podatka "Datum: 30.6.2011" in "Čas: 10:00", vendar pa je po oceni Državne revizijske komisije (tudi v navezavi na točko "IV.3.7) Minimalni časovni okvir, v katerem mora ponudnik zagotavljati veljavnost ponudbe") prepričljivo zaključiti, da je naročnik kot čas javnega odpiranja ponudb določil četrtek, 21. april 2011, ob 11. uri. Omenjeni podatek izhaja tako iz točke "2.7. Mesto, kraj in čas odpiranja ponudb" poglavja "2. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE" razpisne dokumentacije, kakor tudi iz že omenjene točke "IV.3.8) Pogoji odpiranja ponudb:" (v drugem odstavku na tej strani obrazložitve tega sklepa navedene) objave obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil. Podatka "Datum: 30.6.2011" in "Čas: 10:00" sta namreč v smislu določitve dneva in ure, ko naj bi bilo izvedeno javno odpiranje ponudb, na prvi pogled neustrezno določena že upoštevaje dejstvo, da
âˆ" iz točke "IV.3.7) Minimalni časovni okvir, v katerem mora ponudnik zagotavljati veljavnost ponudbe" objave obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil izhaja, da je "minimalni časovni okvir, v katerem mora ponudnik zagotavljati veljavnost ponudbe" "Do: 30.6.2011" (v primeru, da bi bil čas odpiranja ponudb določen na 30. junij 2011 ob 10. uri, bi to pomenilo, da bi morali ponudniki veljavnost ponudb zagotavljati zgolj do dne odpiranja ponudb, za kar pa ni najti prepričljive razlage);
âˆ" v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ni najti prepričljive razlage za to, da bi bil čas odpiranja ponudb določen toliko kasneje od dne roka za (s)prejem ponudb (ta je bil, skladno s točko "IV.3.4) Rok za sprejemanje ponudb ali prijav za sodelovanje:" objave obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil, določen na četrtek, 21. aprila 2011, ob "9:00" uri),
âˆ" naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi sam priznava, da "je bilo v konkretnem postopku javnega naročila odpiranje ponudb res opravljeno dne 21.4.2011 ob 10.16 uri, in ne ob 11.00 uri, kot je bilo (poleg podatka, da bo odpiranje ponudb dne 30.6.2011 ob 10.00 uri) tudi navedeno v objavi javnega naročila na Portalu" (prvi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), da "je napravil napako, ko ponudb ni odpiral v skladu z določili razpisne dokumentacije" (drugi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), oziroma, da je "pomotoma opravil odpiranje ponudb dne 21.4.2011 ob 10.16 uri in ne ob 11.00 uri" (prvi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo).

Ob vpogledu v Zapisnik o odpiranju ponudb številka 351-159/2010, z dne 21. aprila 2011 (v nadaljnjem besedilu tudi: zapisnik o odpiranju ponudb), je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njem (v 1. točki) navedeno, da je bil postopek odpiranja ponudb "izvršen dne 21. 4. 2011 ob 10.16 uri v prostorih Občine Izola, Sončno nabrežje 8, Izola", torej 44 minut pred rokom, določenim v točki "2.7. Mesto, kraj in čas odpiranja ponudb" poglavja "2. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE" razpisne dokumentacije in v točki "IV.3.8) Pogoji odpiranja ponudb:" objave obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil. Omenjenemu zaključku v odločitvi o zahtevku za revizijo (kot je bilo to izpostavljeno že doslej) pritrjuje tudi sam naročnik, prav tako pa naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ne nasprotuje vlagateljevemu zatrjevanju, zapisanemu v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke "III. OBRAZLOŽITEV KRšITEV" na strani 2), po katerem se je "[p]ooblaščena predstavnica vlagatelja", gospa S. M., "dne 21.4.2011 ob 11:00 zglasila na Občini Izola, kjer so jo seznanili, da je bilo odpiranje izvršeno ob 10:16".

ZJN-2 v 75. členu določa, da je odpiranje ponudb javno v primerih javnih naročil, katerih ocenjena vrednost je enaka ali višja od vrednosti iz drugega odstavka 12. člena ZJN-2, razen v primerih, ko se naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave in se naročnik pogaja samo z enim ponudnikom. Ker se predmetno javno naročilo (kot izhaja iz razpisne dokumentacije v spisu zadeve) oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, predmet javnega naročila pa je gradnja (kar med drugim izhaja tudi iz točke "II.1.2) Vrsta naročila in mesto gradnje, kraj dobave ali izvedbe" objave obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil), gre zaključiti, da ZJN-2 javno odpiranje ponudb predpisuje tudi za zadevni postopek javnega naročanja gradenj, saj je njegova ocenjena vrednost višja od vrednosti iz 2. točke drugega odstavka 12. člena ZJN-2, torej vrednosti 40.000,00 EUR.

ZJN-2 nadalje v 76. členu določa, da odpiranje ponudb izvede naročnik, odpiranje ponudb pa se izvede na kraju in ob času, ki sta navedena v objavi obvestila o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji. O odpiranju ponudb se vodi zapisnik, ponudbe pa se odpirajo po vrstnem redu prejema (prvi odstavek omenjenega člena). V zapisniku o odpiranju ponudb je potrebno navesti: 1. naziv ponudnika ali šifro, če je bil razpis anonimen; 2. variantne ponudbe, če so dopustne ali ponudbe z opcijami; 3. ponudbeno ceno ter morebitne popuste. V zapisnik se lahko vpišejo tudi drugi podatki iz ponudb, če tako odloči naročnik (drugi odstavek omenjenega člena). V kolikor naročnik ne vroči zapisnika o odpiranju ponudb pooblaščenim predstavnikom ponudnikov na odpiranju ponudb, ga mora najkasneje v treh delovnih dneh posredovati vsem ponudnikom (tretji odstavek omenjenega člena).

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih dosedanjih odločitvah (sklepih), je namen evidentiranja podatkov na javnem odpiranju ponudb dvojen. Po eni strani se ponudniki na ta način seznanijo z bistvenimi elementi konkurenčnih ponudb (s čimer je preprečena možnost njihovega naknadnega spreminjanja), po drugi strani pa le transparentno voden postopek oddaje javnega naročila ponudnikom omogoča učinkovito uveljavljanje pravega varstva in odpravo morebitnih kršitev. Z javnim odpiranjem ponudb je (kot je to Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih dosedanjih sklepih) torej spoštovano načelo transparentnosti kot eno izmed temeljnih načel javnega naročanja (8. člen ZJN-2, v povezavi s 5. členom ZJN-2), s spoštovanjem načela transparentnosti pa se omogoča tudi uresničevanje drugih načel javnega naročanja, predvsem načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Z javnim odpiranjem ponudb se obenem preprečuje, da bi kateri od ponudnikov naknadno spreminjal ali dopolnjeval svojo ponudbo, s čimer bi lahko iz nekonkurenčne ponudbe napravil konkurenčno ponudbo. Javno odpiranje ponudb pomeni zagotovitev javnosti za najširši krog oseb, namenjeno pa je predvsem varstvu ponudnikov, saj se z javnim odpiranjem omogoča seznanitev ponudnikov z nekaterimi podatki, ki izhajajo iz ponudb ostalih ponudnikov. Ob tem ne gre prezreti niti obrazložitve k 75. in 76. členu ZJN-2, kot je podana v Poročevalcu Državnega zbora številka 92/2006, z dne 08. septembra 2006, v katerem je bil objavljen predlog ZJN-2. V omenjeni obrazložitvi je zapisano: "Kot določa zakon, je odpiranje ponudb nad določeno vrednostjo javnih naročil obvezno odprto javnosti. Odpiranje ponudb je del postopka javnega naročanja. Namen je torej ta, da se javno odprejo ponudbe, ki so pravočasno prispele na naslov naročnika in seznanitev javnosti z določenimi podatki iz prejetih ponudb, tistimi, ki opredeljujejo komercialne vidike ponudbe, to pa sta predvsem ponudbena cena in morebitni popusti".

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo v konkretnem primeru uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je postopek odpiranja ponudb v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izvedel pred časom, določenim za odpiranje ponudb, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije (točko "2.7. Mesto, kraj in čas odpiranja ponudb" poglavja "2. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE"), določbe obvestila o javnem naročilu, na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN3076/2011) objavljenega dne 29. marca 2011 (v točki "IV.3.8) Pogoji odpiranja ponudb:"), določbo 75. člena ZJN-2 in določbo drugega stavka prvega odstavka 76. člena ZJN-2, vse v povezavi s prvim odstavkom 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja). Odpiranje ponudb je namreč v primerih javnih naročil, katerih ocenjena vrednost je (kot v konkretnem primeru) višja od vrednosti iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN, javno, odpiranje ponudb se izvede na kraju in ob času, ki sta navedena v objavi obvestila o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, ponudnik pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. 75. člen in drugi stavek prvega odstavka 76. člena ZJN-2 sta bila v povezavi s prvim odstavkom 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) kršena že na podlagi dejstva, da v konkretnem primeru ponudnik ni bil izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Prav tako v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ne gre za primer, ko bi se naročilo oddajalo po postopku s pogajanji brez predhodne objave in bi se naročnik pogajal samo z enim ponudnikom, kar bi pomenilo izjemo od splošnega pravila, po katerem je odpiranje ponudb javno v primerih javnih naročil, katerih ocenjena vrednost je enaka ali višja od vrednosti iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija sicer lahko razume naročnika, da je v konkretnem primeru do opustitve odpiranja ponudb, ki bi bilo javno izvedeno ob času, navedenem v objavi obvestila o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, prišlo zaradi naročnikove pomote, vendar pa to še vedno ne spremeni dejstva, da je naročnik z opustitvijo (predpisanega) javnega odpiranja ponudb v konkretnem primeru vlagatelja prikrajšal v njegovi pravici sodelovati na javnem odpiranju ponudb, v njegovi pravici, da se že na samem javnem odpiranju ponudb seznani z nekaterimi podatki, ki izhajajo iz ponudb ostalih ponudnikov in so na javnem odpiranju ponudb predstavljeni (med drugim s ponudbeno ceno ter morebitnimi popusti), prav tako pa je povzročil stanje, v katerem ni mogoče prepričljivo preizkusiti, ali je kateri od ponudnikov v postopku oddaje zadevnega javnega naročila morebiti naknadno spreminjal ali dopolnjeval svojo ponudbo (in jo s tem iz nekonkurenčne morebiti napravil konkurenčno). Naročnik je torej s svojim ravnanjem povzročil prav tisto stanje, ki se sicer z javnim odpiranjem ponudb preprečuje. Namen javnega odpiranja ponudb je namreč v tem, da se ponudbe, ki so pravočasno prispele na naslov naročnika, javno odprejo, pa tudi, da se javnost seznani z določenimi podatki iz prejetih ponudb, (zlasti) tistimi, ki opredeljujejo komercialne vidike ponudbe, to pa sta predvsem ponudbena cena in morebitni popusti. S slednjim je tudi preprečena možnost naknadnega spreminjanja konkurenčnih ponudb iz manj konkurenčnih v bolj konkurenčne. Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da iz odstopljene dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila sicer v ničemer ne izhaja, da bi v konkretnem primeru opustitev dolžnega javnega odpiranja ponudb povzročila nezakonito naknadno spreminjanje konkurenčnih ponudb, vendar pa želi poudariti zgolj, da javno odpiranje ponudb in transparentno vodenje postopka javnega naročanja preprečujeta prav opisane situacije, do katerih bi pri oddaji javnega naročila sicer lahko prišlo. V posledici naročnikovega ravnanja (opustitve) pa v konkretnem primeru iz razloga, ker postopek oddaje zadevnega javnega naročila ni bil voden transparentno (na pregleden način in po predpisanem postopku), ni mogoče preizkusiti niti zakonitosti odločitve o oddaji naročila.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila postopek oddaje zadevnega javnega naročila na način, da je razveljavila fazo predložitve in odpiranja ponudb (6. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), vključno z Zapisnikom o odpiranju ponudb številka 351-159/2010, z dne 21. aprila 2011, pa tudi vsa nadaljnja ravnanja naročnika, vključno z vsemi nadaljnjimi dokumenti in odločitvami naročnika, ki so bile v postopku oddaje javnega naročila sprejete po izdaji zapisnika o odpiranju ponudb. V preostalem delu je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo (upoštevaje pravovarstveni predlog, naveden v 1. točki zahtevka za revizijo) zavrnila, saj je ocenila, da v posledici ugotovljenih kršitev naročnika za odpravo nezakonitega stanja ni potrebna razveljavitev postopka oddaje zadevnega javnega naročila v celoti, temveč zadostuje že razveljavitev dela postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je pri tem razveljavila celotno fazo predložitve in odpiranja ponudb (6. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), ne pa zgolj odpiranja ponudb (kot enega od dveh delov omenjene faze postopka oddaje javnega naročila), saj sta faza predložitve in odpiranja ponudb v konkretnem primeru tako medsebojno povezani, da naročnik brez določitve (in objave) novega roka za predložitev (prejem) ponudb ne bo mogel sanirati ugotovljenega nezakonitega stanja. Tako tudi Ivan Bohnec, Sašo Matas, mag. Uroš škufca in Andraž Žvan v publikaciji "VZORCI AKTOV V POSTOPKIH JAVNIH NAROČIL IN REVIZIJSKEM POSTOPKU" .

V povezavi z naročnikovim zatrjevanjem v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 2), da "vlagatelj v postopku revizije javnega naročila napada (tudi) določilo razpisa (objavljeno na portalu javnih naročil - točka IV.3.8 - Pogoji odpiranja ponudb), kjer je naročnik kot datum odpiranja ponudb določil datum 30.6.2011 ob 10.00 uri in v isti točki datum 21.4.2011 ob 11.00 uri", "v vsebino razpisne dokumentacije" pa "ni mogoče več posegati zaradi nastopa prekluzije iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN", Državna revizijska komisija pripominja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo po vsebini ne zatrjuje kršitev, ki bi se nanašale na vsebino objave (in razpisno dokumentacijo), pač pa zatrjuje, da je naročnik kršil točko "IV.3.8) Pogoji odpiranja ponudb:" obvestila o javnem naročilu. V tem delu gre torej smiselno pritrditi vlagatelju, ki v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo zavrača "argumente naročnika, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti že na razpisno dokumentacijo, saj je potrebno ugotoviti, da kršitev ni nastala s samo določbo razpisne dokumentacije, ampak šele z naročnikovo kršitvijo te določbe in ne izvedbo javnega odpiranja ponudb".

V povezavi s pravovarstvenim predlogom vlagatelja, v katerem ta predlaga, da "naročnik odpravi protipravnosti na način, da ponovno objavi javno naročilo", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je (po vsebini) postavljen naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. V posledici navedenega Državna revizijska komisija navedenega pravovarstvenega predloga ni obravnavala.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN). Stranki morata v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. Povrnitev stroškov je mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije (peti odstavek 22. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, vendar pa jih ni opredeljeno navedel. Vlagatelj je zahtevek za revizijo sicer dopolnil z vlogo številka DE11/2011-213/016, z dne 12. maja 2011, vendar tudi iz omenjene vloge ne izhaja (opredeljena) zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (navedba stroškov, za katere vlagatelj zahteva povračilo). Smiselno enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi ob vpogledu v vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, pa čeprav je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 4) vlagatelja opozoril, da "tudi sicer vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov postopka ni specificiran v smislu 163. člena ZPP, ki se smiselno uporablja v postopku revizije javnih naročil, zato jih naročnik vlagatelju tudi ob utemeljenosti zahtevka za revizijo ne bi mogel priznati". V omenjenih vlogah torej ni opredeljeno navedeno, povračilo katerih stroškov vlagatelj zahteva, niti njihova višina. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, upoštevaje neizpolnjeno zahtevo iz petega odstavka 22. člena ZRPJN po opredeljeni navedbi stroškov, za katere vlagatelj zahteva povračilo, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22. junija 2011


Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- OBČINA IZOLA, Sončno nabrežje 8, 6310 Izola
- CPK, d. d., Koper, Ulica 15. maja 14, 6000 Koper
- GODINA, d. o. o., Hrpelje, OIC - Hrpelje 22, 6240 Kozina
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije