018-109/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-109/2011-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek-šinko, kot predsednice senata, mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "[i]zdelava idejnega projekta (IdP) in predinvesticijske zasnove (PIZ) za gradnjo II. tira Maribor - šentilj - d.m. in nadgradnjo obstoječega tira" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GINEX INTERNATIONAL, d. o. o., Rejčeva ulica 3, 5000 Nova Gorica (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 20. junija 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, "[e]v.št.: 286/2010- KF", z dne 14. marca 2011, se ugodi in se razveljavi naročnikova razpisna dokumentacija pod točko 11) tabele (rubrika "Zap. št.") točke "e.2) Dokazila o tehničnih in kadrovskih pogojih" naslova "4. Obvezna vsebina ponudbe" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI", in sicer v delu besedila, ki se glasi "5 milj.".

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo, "[e]v.št.: 286/2010- KF", z dne 14. marca 2011, je v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da na podlagi naročnikovih odgovorov na vprašanja ni jasno, "katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader", utemeljen.

3. V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

4. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 2.980,00 evrov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. avgusta 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izdelavo "idejnega projekta (IdP) in predinvesticijske zasnove (PIZ) za gradnjo II. tira Maribor - šentilj in nadgradnjo obstoječega tira" (v nadaljnjem besedilu: sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila), obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo objavljeno
- na Portalu javnih naročil in sicer dne 05. oktobra 2010 (pod številko objave JN9464/2010)
- v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 196, z dne 08. oktobra 2010, pod številko dokumenta 299388
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).
Obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni dne 18. oktobra 2010 (pod številko objave JN9950/2010) oziroma dne 03. marca 2011 (pod številko objave JN2023/2011), dodatne informacije pa so bile objavljene tudi v Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 206, z dne 22. oktobra 2010 (pod številko dokumenta 313453), oziroma v Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 46, z dne 08. marca 2011 (pod številko dokumenta 074393).

Vlagatelj je pred rokom za prejem ponudb priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, "[e]v.št.: 286/2010- KF", z dne 19. novembra 2010, dne 07. decembra 2010 pa je naročnik sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, številka 430-1/2010 - 168, s katero je takratni vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil, v celoti pa je zavrnil tudi takratno zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V posledici vlagateljeve vloge, v kateri je naročniku sporočil, da "se postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo", je Državna revizijska komisija dne 09. februarja 2011 sprejela sklep številka 018-340/2010-18, s katerim je takratnemu vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega javnega naročila (v nadaljnjem besedilu: sklep številka 018-340/2010-18).

Naročnik je, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, dne 15. marca 2011 prejel (nov) vlagateljev zahtevek za revizijo, "[e]v.št.: 286/2010- KF", z dne 14. marca 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da
- se ugotovi, da je pogoj, ki (se) glasi "za vodjo projekta in ostali kader ponudnika veljajo omejitve glede znanja slovenskega jezika v skladu z Zakonom o postopku priznanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oz. reguliranih poklicnih dejavnosti. Skladno z navedeno zakonodajo, mora ponudnik ponuditi vse izdelke v slovenskem jeziku, prav tako pa je uradni jezik na vseh sestankih, dopisih, predstavitvah, sodelovanjih in komunikacijah z javnostjo ter ostali korespondenci, slovenščina", nezakonit, diskriminatoren, postavljen v neskladju z določili ZJN-2 in ostalo veljavno zakonodajo, zaradi česar ga je naročnik dolžan razveljaviti in nadomestiti oziroma spremeniti na način, da bo skladen z določili ZJN-2 in predmetom javnega naročila in bo omogočil vlagatelju, da odda ponudbo skladno z naročnikovimi zahtevami,
- se ugotovi, da je rok za oddajo ponudb, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in objavi, nezakonit, diskriminatoren in postavljen v neskladju z določili ZJN-2, zaradi česar ga je dolžan naročnik razveljaviti in nadomestiti oziroma spremeniti na način, da bo skladen z določili ZJN-2 in predmetom javnega naročila, vlagatelju pa bo omogočil, da odda ponudbo skladno z naročnikovimi zahtevami. Vlagatelj ob tem zahteva, da naročnik rok za oddajo ponudb podaljša oziroma postavi tak rok, da bo vlagatelju oziroma njegovemu partnerju omogočena pridobitev znanja slovenskega jezika,
- mu naročnik povrne stroške "tega postopka" ter "vse morebitno nastale stroške", skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da naročnik postavlja diskriminatoren in nezakonit pogoj, vezan na znanje slovenskega jezika, katerega vlagatelj, ki bo pri zadevnem javnem naročilu sodeloval s strokovnim kadrom iz tujine (odgovornim vodjem del), ne more izpolniti. Vlagatelj ob tem dodaja, da je naročnik postavil zahtevo glede slovenskega jezika mimo veljavne zakonodaje, da naročnik ni izkazal dejanske potrebe po znanju slovenskega jezika, da naročnik skuša javno naročilo prilagoditi določenemu domačemu ponudniku in onemogočiti tujo konkurenco, pa tudi, da naročnik omenjenega pogoja "podrobneje ni razložil ter v zvezi z znanjem slovenščine ni podal nobenega dodatnega pojasnila". Vlagatelj prav tako zatrjuje, da na podlagi naročnikovih odgovorov na vprašanja ni jasno, "katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader". V nadaljnji obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da je zahteva razpisne dokumentacije, po kateri je potrebno za odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov) izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milijonov EUR v zadnjih 5 letih, diskriminatorna in "postavljena na skrajno vrednostno višino", naročnik pa skuša z njo (kot neupravičeno zahtevo) javno naročilo prilagoditi točno določenemu domačemu ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo prav tako zatrjuje, da je naročnik (glede na novo postavljene pogoje) postavil rok za oddajo ponudbe neustrezno in nezakonito, saj je ta prekratek.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 430-1/2011-76, z dne 18. marca 2011, pozval na plačilo takse in posredovanje "potrdil[a] o plačilu takse". Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 21. marca 2011, dne 22. marca 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal vlogo številka K_D 03-01 DŽI_II. tir Maribor-šentilj, z dne 22. marca 2011, poimenovano "POTRDILO O VPLAČILU TAKSE ZA REVIZIJSKI POSTOPEK", skupaj s prilogo.

Naročnik je, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, dne 25. marca 2011 prejel vlagateljevo vlogo z dne 24. marca 2011, "[e]v.št.: 286/2010- KF", poimenovano "DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO ZOPER RAZPISNO DOKUMENTACIJO IN OBJAVO JAVNEGA NAROČILA"â?? (v nadaljnjem besedilu: prva dopolnitev zahtevka za revizijo), dne 31. marca 2011 pa še vlagateljevo vlogo z dne 30. marca 2011, "[e]v.št.: 286/2010- KF", poimenovano "DRUGA DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO ZOPER RAZPISNO DOKUMENTACIJO IN OBJAVO JAVNEGA NAROČILA"â?? (v nadaljnjem besedilu: druga dopolnitev zahtevka za revizijo).

Naročnik je dne 07. aprila 2011 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, številka 430-1/2011-118, s katero je odločil, da se vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrne kot neutemeljen, zavrne pa se tudi zahteva vlagatelja po povrnitvi stroškov revizijskega postopka (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zavrača vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo in dodaja, da je odgovoren za izvedbo javnega naročila tako, da je predmet javnega naročila izveden kvalitetno, stroškovno učinkovito in v čim krajšem roku. Iz tega razloga (po mnenju naročnika) tudi ZJN-2 ne definira, da lahko naročnik v posamičnem javnem naročilu določi zgolj pogoje, ki izhajajo iz veljavnih predpisov, temveč lahko (naročnik) pogoje prilagodi predmetu javnega naročila. Naročnik nadaljuje, da je vlagatelju sporno zahtevo razpisne dokumentacije glede stopnje znanja slovenskega jezika določil zaradi objektivno opravičljivih razlogov (te naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo obširno utemeljuje), obenem pa dodaja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pridobil tri ponudbe, kar le še dodatno dokazuje, da javnega naročila ni skušal prilagoditi posamičnemu ponudniku, kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je rok za prejem (predložitev) ponudb določil skladno z določbami ZJN-2, pri tem pa dodaja, da ZJN-2 ne daje podlage za presojo zakonitosti roka za predložitev ponudb na način, da mora naročnik za vse pogoje, ki jih določi v razpisni dokumentaciji, od dne objave tega pogoja zagotoviti dovolj časa, da ponudnik, ki še nima zahtevanih kvalifikacij, te kvalifikacije do oddaje ponudbe pridobi. Naročnik je zato mnenja, da je ZJN-2 moč razlagati le tako, da mora naročnik ponudniku (gospodarskemu subjektu), ki sicer izpolnjuje pogoje, izpolnitev katerih se zahteva pri posamičnem postopku oddaje javnega naročila, omogočiti čas, primeren za pripravo ponudbe.

Odločitev o zahtevku za revizijo je naročnik, kakor to izhaja iz popisa oddanih pošiljk, na pošto priporočeno oddal dne 11. aprila 2011, dne 14. aprila 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, vlagatelj priporočeno na pošto oddal vlogo z dne 13. aprila 2011, "[e]v. št. 286/10- KF", poimenovano "Nadaljevanje postopka pred DKOM".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 430-1/2011-143, z dne 19. aprila 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 21. aprila 2011, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-109/2011-2, z dne 26. aprila 2011, pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije. Omenjeni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 28. aprila 2011, dne 09. maja 2011 pa je Državna revizijska komisija prejela naročnikov dopis številka 430-1/2011-150, z dne 04. maja 2011, poimenovan "Posredovanje manjkajoče dokumentacije".

Državna revizijska komisija je vlagatelja in naročnika z dopisom številka 018 - 109 / 2011 - 4, z dne 24. maja 2011, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-109/2011-5, z dne 31. maja 2011, pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije. Ker manjkajoče dokumentacije, na odstop katere je naročnika pozvala, Državna revizijska komisija ni prejela, je naročnika s pozivom številka 018-109/2011-6, z dne 13. junija 2011, ponovno pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije.

Državna revizijska komisija je vlagatelja s pozivom številka 018-109/2011-9, z dne 13. junija 2011, pozvala na posredovanje dokazila. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 14. junija 2011, dne 15. junija 2011 pa je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo, "[e]v. št. 286/10- KF", poimenovano "posredovanje dokazila o priporočeni pošiljki".

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 22. členom ZRPJN ter prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj svoj zahtevek za revizijo po njegovi vložitvi dopolnil s prvo dopolnitvijo zahtevka za revizijo in drugo dopolnitvijo zahtevka za revizijo. Kot izhaja iz objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 03. marca 2011 (pod številko objave JN2023/2011) objavljenega na Portalu javnih naročil, je bil v konkretnem primeru namreč rok za prejem (oziroma sprejemanje) ponudb določen na 15. marec 2011 ob 9. uri, naročnik pa je, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, prvo dopolnitev zahtevka za revizijo (z dne 24. marca 2011), ki jo je vlagatelj, kakor to izhaja iz potrdila o oddaji pošiljke priporočeno na pošto, priporočeno na pošto oddal dne 24. marca 2011, prejel dne 25. marca 2011, drugo dopolnitev zahtevka za revizijo (z dne 30. marca 2011) pa dne 31. marca 2011.

V navezavi na prvo dopolnitev zahtevka za revizijo in drugo dopolnitev zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija opozarja, da je že v več svojih odločitvah opozorila, da mora vlagatelj v skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN vse kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navesti že v zahtevku za revizijo. Dopolnjevanje zahtevka za revizijo sicer ureja peti odstavek 12. člena ZRPJN, vendar se ta, kot izhaja iz njegove gramatikalne dikcije, nanaša le na podatke (torej na formalne sestavine zahtevka za revizijo iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), ne pa tudi na samo vsebino in podlago pravovarstvenega zahtevka, torej na kršitve, dejstva in dokaze. Glede slednjih tako velja, da jih mora vlagatelj navesti že v zahtevku za revizijo, saj mora biti naročnik z njimi seznanjen, ko v skladu s 16. členom ZRPJN odloča o zahtevku za revizijo. Ni sicer mogoče izključiti situacije, ko bi bilo dopustno, da vlagatelj navede kršitve oziroma dejstva in dokaze šele kasneje, vendar pa je pri tem treba (smiselno) upoštevati 286. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Prvi in četrti odstavek 286. člena ZPP določata, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, če gre za kršitve, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo, ali pa za kršitve, dejstva in dokaze, ki so sicer obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen.

Vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal in dokazal, da bi šlo v primeru dejstev in dokazov, ki izhajajo iz prve dopolnitve zahtevka za revizijo in druge dopolnitve zahtevka za revizijo, za dejstva in dokaze, ki so nastala oziroma nastali šele po vložitvi zahtevka za revizijo, niti, da bi šlo za dejstva in dokaze, ki so sicer obstajala oziroma obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen. Iz prilog prve dopolnitve zahtevka za revizijo tako izhaja, da so v njej zbrani podatki sodb Sodišča Evropske unije, ki sta bili sprejeti dne 06. junija 2000 oziroma dne 04. julija 2000 in sta (preko spletne povezave http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_17661) prosto dostopni na svetovnem spletu, pa tudi podatki iz vsebine nekaterih drugih dokumentov, ki so prosto dostopni na svetovnem spletu (na primer: dokument "NAVODILA ZA UPORABNIKE" je prosto dostopen preko spletne povezave http://www.mddsz.gov.si/fileadmin/mddsz.gov.si/ pageuploads/dokumentipdf/NAVODILA_ZA_UPORABNIKE.pdf; Zakon o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji je prosto dostopen vsaj preko spletne povezave http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO3189.html), vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni izkazal in dokazal, da do njih (preko svetovnega spleta) objektivno oziroma brez svoje krivde ne bi mogel (prosto) dostopiti že v času pred vložitvijo zahtevka za revizijo. Podoben zaključek velja napraviti tudi glede podatkov, ki izhajajo iz druge dopolnitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč z ničemer ni izkazal in dokazal, da je Ministrstvo za okolje in prostor, Direktorat za prostor, ki je izdalo dokument številka 35101-210/2011 PK 10, z dne 22. marca 2011, poimenovan "priznavanje poklicnih kvalifikacij - znanje tujega jezika" (v nadaljnjem besedilu: dokument z dne 22. marca 2011), za podajo odgovora na njegovo vprašanje zaprosil pravočasno, pa kljub temu omenjenega dokumenta objektivno oziroma brez svoje krivde ni prejel pred vložitvijo zahtevka za revizijo. Datum, ko je vlagatelj Ministrstvo za okolje in prostor, Direktorat za prostor, zaprosil za podajo odgovora na vprašanje, oziroma datum, ko je Ministrstvo za okolje in prostor, Direktorat za prostor, prejelo zaprosilo vlagatelja za podajo odgovora na vprašanje, namreč iz dokumenta z dne 22. marca 2011 nista razvidna.

Vse navedeno pomeni, da vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal in dokazal, da bi šlo v primeru dejstev in dokazov, ki izhajajo iz prve dopolnitve zahtevka za revizijo in druge dopolnitve zahtevka za revizijo, za dejstva in dokaze, ki bi nastala oziroma nastali šele po vložitvi zahtevka za revizijo, niti, da bi šlo za dejstva in dokaze, ki so sicer obstajala oziroma obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen. Vlagatelj v konkretnem primeru tako ni izkazal in dokazal niti, da prilog prve dopolnitve zahtevka za revizijo in druge dopolnitve zahtevka za revizijo objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel priložiti zahtevku za revizijo do poteka roka (skladno z določbami ZRPJN) za njegovo vložitev. Potrebno je namreč poudariti, da mora vlagatelj še pred vložitvijo zahtevka za revizijo pridobiti potrebne informacije oziroma dokazila, ki mu omogočajo kakovostno uveljavljanje zahtevka za revizijo, pri čemer ne more izhajati iz predpostavke, da bo šele med postopkom revizije javnega naročanja zbral tiste informacije oziroma dokazila, ki bi jih moral imeti že pred začetkom postopka, ko se odloča, ali bo uveljavljal pravno varstvo.

Upoštevajoč doslej navedeno Državna revizijska komisija dejstev in dokazov, ki izhajajo iz prve in druge dopolnitve zahtevka za revizijo, vlagatelj pa jih v zahtevku za revizijo ni navajal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k vsebinskemu odločanju o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da naročnik postavlja diskriminatoren in nezakonit pogoj, vezan na znanje slovenskega jezika, katerega vlagatelj, ki bo pri zadevnem javnem naročilu sodeloval s strokovnim kadrom iz tujine (odgovornim vodjem del), ne more izpolniti. Vlagatelj ob tem dodaja, da je naročnik postavil zahtevo glede slovenskega jezika mimo veljavne zakonodaje, da naročnik ni izkazal dejanske potrebe po znanju slovenskega jezika, da naročnik skuša javno naročilo prilagoditi določenemu domačemu ponudniku in onemogočiti tujo konkurenco, pa tudi, da naročnik omenjenega pogoja "podrobneje ni razložil ter v zvezi z znanjem slovenščine ni podal nobenega dodatnega pojasnila".

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj (kot na to v odločitvi o zahtevku za revizijo upravičeno opozarja naročnik) v pravovarstvenem predlogu sicer res ne zahteva razveljavitve naročnikovih odgovorov na vprašanja, objavljenih na Portalu javnih naročil (odgovora na vprašanje z dne 07. marca 2011), vendar pa obenem ugotavlja, da že iz same vsebine zahtevka za revizijo jasno izhaja, da vlagatelj zahteva tudi razveljavitev naročnikovega odgovora na vprašanje z dne 07. marca 2011. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo citira prav naročnikov odgovor na vprašanje z dne 07. marca 2011, v navezavi nanj pa zatrjuje tudi, da je "pogoj glede znanja slovenskega jezika", kot ga je določil naročnik prav v omenjenem odgovoru, diskriminatoren, neenakopraven in tudi sicer v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2).

V nadaljevanju je tako Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz nje (med drugim) izhaja zahteva naročnika, da ponudniki "v svojih ponudbah obvezno upoštevajo celotno veljavno zakonodajo in podzakonske akte, pravilnike, standarde, uredbe in ostale tehnične predpise, ki se nanašajo na predmet javnega naročila in veljajo v Republiki Sloveniji, kakor tudi v Evropski uniji. Pri sami izvedbi bo izbrani ponudnik dolžan upoštevati vso veljavno pravno in tehnično zakonodajo kot tudi vse spremembe le-te" (1. točka poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije). Jezik sporočanja je slovenski, tudi v času trajanja pogodbe (2. točka poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije).

Ob vpogledu v obvestilo o javnem naročilu, dne 05. oktobra 2010 (pod številko objave JN9464/2010) objavljeno na Portalu javnih naročil, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njem objavil tudi "POJASNILO GLEDE JAVNEGA NAROČILA, Datum objave: 3.3.2011, 10:34". Iz omenjenega pojasnila med drugim izhaja, da se "[n]a osnovi sklepa Dkom št. 018-340/2010-18 z dne 9.2.2011" "spremenijo odgovori na vprašanja ponudnikov in sicer:" "Odgovori na vprašanja; datum objave 11.11.2010, 10:21 in 12.11.2010, 13:38
Odgovor:
Za vodjo projekta in ostali kader ponudnika veljajo omejitve glede znanja slovenskega jezika v skladu z zakonom o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v RS (Ur. l. RS št. 21/2002 s spremembami) Skladno z navedeno zakonodajo mora ponudnik zagotoviti vse izdelke v slovenskem jeziku, prav tako pa je uradni jezik na vseh sestankih, dopisih, predstavitvah, sodelovanjih in komunikacijah z javnostjo ter ostali korespondenci Slovenščina. Jezik medsebojne komunikacije znotraj delovne ekipe je stvar izvajalca in ga naročnik ne določa".

Prav tako je naročnik na vprašanja enega od ponudnikov, objavljena na Portalu javnih naročil ("Oddano: 7.3.2011, 07:41"), ki so se glasila
"Glede na pojasnilo naročnika (3.3.2011, 10.34), ki je dvoumen in nejasen podajamo sledeča vprašanja, na katere zahtevamo jasen in nedvoumen odgovor:
- Ali je za vodjo projekta zahtevano znanje slovenskega jezika" Odgovorite z DA ali NE!
V kolikor je odgovor DA, zahtevamo, da za to odločitev navedete izrecno in nedvoumno pravno podlago, na kateri temelji vaša odločitev.
V kolikor je odgovor DA, kakšno je ustrezno dokazilo in kakšna stopnja znanja se zahteva"
- Ali je za ostali kader ponudnika zahtevano znanje slovenskega jezika" Odgovorite z DA ali NE!
V kolikor je odgovor DA, zahtevamo, da za to odločitev navedete izrecno in nedvoumno pravno podlago, na kateri temelji vaša odločitev.
V kolikor je odgovor DA, kakšno je ustrezno dokazilo in kakšna stopnja znanja se zahteva"",
odgovoril na sledeč način:
"Pogoji iz razpisne dokumentacije pod e2 točka 1 ne zahtevajo vodje projekta ampak odgovornega vodjo projekta, ki mora izpolnjevati navedene kvalifikacije skladno s 45. členom ZGO-1.
Vodja projekta mora v skladu z Zakonom o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v RS (Ur. l. RS št. 21/2002 s spremembami) in v skladu z obrazložitvijo Državne revizijske komisije v odločitvi št. 018 - 340/2010 znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje reguliranega poklica oziroma dejavnosti v skladu s citiranim zakonom, to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika. Zahtevana raven znanja in vzorčni testi so razvidni s spletne strani: http://www.centerslo.net/l1.asp"L1_ID=3
Ponudnik mora k svoji ponudbi priložiti izvirnik lastnoročno podpisane izjave kadra, ki ga prijavlja kot odgovornega vodjo projekta iz katere bo pod kazensko in materialno odgovornostjo izhajalo, da vodja projekta izjavlja, da zna slovenski jezik glede na postavljeno zahtevo. Naročnik si pridržuje pravico preverjanja resničnosti te izjave na način kot je razviden iz navedene spletne strani Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika.
Skladno z navedeno zakonodajo mora ponudnik zagotoviti vse izdelke v slovenskem jeziku, prav tako pa je uradni jezik na vseh sestankih, dopisih, predstavitvah, sodelovanjih in komunikacijah z javnostjo ter ostali korespondenci Slovenščina. Jezik medsebojne komunikacije znotraj delovne ekipe je stvar izvajalca in ga naročnik ne določa"
(v nadaljnjem besedilu: odgovor na vprašanje z dne 07. marca 2011).

Ob vpogledu na spletno stran (http://www.centerslo.net/l1.asp"L1_ID=3), ki je sestavni del odgovora naročnika na vprašanje z dne 07. marca 2011, je Državna revizijska komisija ugotovila, da se na njej (v drugem rumenkasto obarvanem kvadratu, gledano po vrsti od zgoraj navzdol) pregledno nahaja tudi rubrika "â?? Izpit na osnovni ravni" (s spletno povezavo na omenjeno vsebino). Na slednje omenjeni spletni podstrani je (v prvem rumenkasto obarvanem kvadratu, gledano po vrsti od zgoraj navzdol) najti rubriko "â?? Opredelitev ravni", iz vsebine slednje omenjene rubrike pa izhaja, da je osnovna raven znanja slovenščine prva od treh ravni, ki jih določajo Standardi znanja v izobraževalnem programu Slovenščina za tujce. Z uspešno opravljenim izpitom na osnovni ravni kandidat dokazuje, da obvlada osnove slovenskega jezika, ki mu omogočajo, da:
- se sporazumeva v predvidljivih govornih položajih ob vsakdanjih temah,
- razume bistvene informacije v krajših, manj zahtevnih avtentičnih zapisanih in govorjenih besedilih,
- ob navodilih napiše krajše besedilo,
- je njegovo govorno in pisno izražanje sicer preprosto, vendar dovolj ustrezno in pravilno, tako da sporazumevanje večinoma ni moteno.

Pod vsebino "Izpit na osnovni ravni" je zapisano, da je izpit iz slovenskega jezika na osnovni ravni sestavljen iz pisnega in ustnega dela, obsega pa
- razumevanje govorjenih besedil: kandidat posluša različna govorjena avtentična besedila in ob njih odgovarja na vprašanja ali izbira med že danimi odgovori (30 minut),
- razumevanje zapisanih besedil: kandidat prebere tri ali štiri krajša zapisana avtentična besedila in ob njih odgovarja na vprašanja v zvezi z njihovo vsebino, besednim zakladom in podobno (30-40 minut),
- tvorjenje pisnega besedila: kandidat dopolnjuje stavke in po navodilih napiše dve kratki besedili za vsakdanjo rabo, na primer razglednico, prošnjo in podobno (45 minut),
- ustni del (splošni pogovor, pogovor na izbrano temo (ob sliki) ter igranje vlog - kandidat se o izbranih temah pogovarja z izpraševalcem pred dvema članoma komisije 15-20 minut).

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija, v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na tretji strani), da naročnik zadevnega pogoja glede (odgovornega) vodje projekta "podrobneje ni razložil ter v zvezi z znanjem slovenščine ni podal nobenega dodatnega pojasnila", oziroma, da "[n]avedena zahteva ni obrazložena", pa tudi, da "zgolj sklicevanje na kriterije Centra za slovenščino ne poda zadovoljivega odgovora oz. v ničemer ne pojasni zahtevane ravni znanja", ocenjuje, da je naročnik omenjeni pogoj, upoštevaje odgovor na vprašanje z dne 07. marca 2011, zapisal (dovolj) jasno, da bi ga vsak razumno obveščen in povprečno skrben ponudnik (torej tudi vlagatelj) lahko razumel oziroma bi ga moral razumeti. Iz citiranega odgovora je namreč (dovolj) jasno razvidno, da bo naročnik za vodjo projekta kot ustrezno stopnjo znanja slovenskega jezika, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti, štel znanje slovenskega jezika "vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika", pri čemer so "[z]ahtevana raven znanja in vzorčni testi" (dovolj) jasno "razvidni s spletne strani: http://www.centerslo.net/l1.asp"L1_ID=3". Iz slednje navedene spletne strani sta tako razvidna tudi ocenjevanje in podatek o tem, kje kandidat lahko opravlja izpit.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k odločanju o tem, ali je naročnik uspel prepričljivo izkazati, da predmet zadevnega javnega naročila v konkretnem primeru objektivno upravičuje njegovo zahtevo v razpisni dokumentaciji po tem, da mora vodja projekta znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti (to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika).

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik s stališča pravil javnega naročanja in v mejah ZJN-2, kot je zapisala že v več svojih odločitvah, avtonomen pri opredeljevanju pogojev oziroma zahtev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik pogoje oziroma zahteve za sodelovanje postavi upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja. Zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot popolno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc in podobno. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V zvezi s presojo posamezne zahteve gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija je že v sklepu številka 018-340/2010-18 ugotovila, da iz Seznama 1 Evidence reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 50/2006; v nadaljnjem besedilu: Evidenca reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti), v katerem so navedeni poklici oziroma dejavnosti, za opravljanje katerih se zahteva univerzitetna ali visokošolska diploma, pridobljena po izobraževanju in usposabljanju, ki je trajalo vsaj tri leta, izhaja, da je kot regulirani poklic oziroma dejavnost (v točki 35) določen (tudi) "odgovorni projektant", ni pa določen "[o]dgovorni vodja projekta" oziroma "[o]dgovorni vodja projekta in koordinator delovne skupine". V omenjenem sklepu je Državna revizijska komisija nadalje ugotovila, da mora investitor odgovornega vodjo projekta imenovati izmed odgovornih projektantov, da je slednji poklic oziroma dejavnost ("odgovorni projektant") v Republiki Sloveniji (na podlagi Evidence reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti) opredeljena kot reguliran poklic oziroma regulirana poklicna dejavnost, pa tudi, da mora kandidat, ki se mu prizna poklicna kvalifikacija za opravljanje reguliranega poklica oziroma dejavnosti v Republiki Sloveniji, za potrebe opravljanja reguliranega poklica oziroma dejavnosti znati slovenski jezik (zgolj) s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje takega poklica oziroma dejavnosti. Vse navedeno je Državna revizijska komisija v sklepu številka 018-340/2010-18 zapisala v navezavi na naročnikovo tedanjo zahtevo razpisne dokumentacije, po kateri je moral vodja projekta "obvladati slovenski jezik".

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v konkretnem primeru in ob upoštevanju vseh okoliščin, ki so neločljivo povezane z vsebino oziroma (dokaj kompleksnim in zahtevnim) predmetom zadevnega javnega naročila, naročnik uspel prepričljivo izkazati, da predmet zadevnega javnega naročila v konkretnem primeru objektivno upravičuje njegovo zahtevo v razpisni dokumentaciji po tem, da mora vodja projekta znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti (to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika). V konkretnem primeru namreč iz razpisne dokumentacije (pod naslovom "Obveznosti izdelovalca predinvesticijske zasnove") izhaja, da so obveznosti "izdelovalca naloge" zlasti
- sodelovanje pri izdelavi celostnih ter tehničnih idejnih rešitev in strokovnih podlag, kar pomeni sodelovanje na rednih koordinacijskih sestankih z naročnikom, inženirjem, "MOP, DzP, MzP, DŽI", izdelovalci strokovnih podlag in drugih gradiv, občinami, nosilci urejanja prostora ter drugimi sodelujočimi na projektu umeščanja posega v prostor;
- sodelovanje na predstavitvah rešitev občinam in zainteresirani javnosti ter sodelovanje pri pripravi stališč do posameznih predlogov in pripomb, podanih na rešitve;
- sodelovanje pri dopolnitvi stališč v analizi smernic;
- sprotno obveščanje naročnika o vseh dejstvih, pomembnih za izvedbo naloge;
- predstavitve elaborata v vseh fazah izdelave;
- sodelovanje pri pripravi odgovorov k pripombam in predlogom posredovanih s strani lokalnih skupnosti in ostalih udeleženih v postopku;
- priprava podlag za potrebe delovnih sestankov in usklajevanj ter predstavitev v programu Power Point.

V konkretnem primeru iz razpisne dokumentacije (pod naslovom "8. OBVEZNOSTI IZDELOVALCA") prav tako izhaja, da ima "izdelovalec idejnega projekta" poleg vseh nalog, določenih v poglavju o vsebini, izdelavi in obsegu idejnega projekta, še sledeče obveznosti
- stalno je dolžan sodelovati z naročnikom in njegovim inženirjem;
- sodelovati mora pri usklajevanju s soglasodajalci ter na usklajevalnih sestankih in predstavitvah rešitev v posameznih fazah priprave dokumentacije;
- stalno je dolžan sodelovati z izdelovalcema DPN in PVO;
- usklajevanje projektnih rešitev (zlasti rešitev vseh tirnih naprav, cestnih rešitev, rešitve vseh objektov in komunalnih vodov) s projekti, ki jih izdelujejo drugi izvajalci ali podizvajalci;
- sodelovanje na usklajevalnih sestankih in predstavitvah rešitev v posameznih fazah priprave in sprejema DPN;
- sodelovanje na javnih predstavitvah in javnih obravnavah;
- sodelovanje pri pripravi odgovorov k pripombam in predlogom, podanim v času javne razgrnitve in obravnav predloga DPN, ter pripravi odgovorov k drugim pripombam in predlogom posredovanih s strani lokalnih skupnosti in ostalih udeležencev v postopku;
- sodelovanje pri pripravi gradiva za pridobivanje mnenj (predlog DPN oziroma njegov izvleček);
- sodelovanje s predstavniki ministrstev in ostalih izdelovalcev strokovnih podlag, predstavniki občin, z nosilci urejanja prostora in drugimi udeleženci, ki bodo podali smernice za pripravo DPN in mnenja k predlogu DPN;
- sodelovati mora z recenzenti idejnega projekta že v fazi izdelave projektne dokumentacije;
- udeleževanje recenzij;
- popravki oziroma dopolnitve idejnih projektov po recenziji;
- kot dober strokovnjak prevzema odgovornost za opravo vseh nalog, ki jih je potrebno izvršiti za uspešno in popolno izvedbo predmeta naloge.

Upoštevaje dejstvo, da je naročnik tokrat postavil (bistveno) blažji pogoj glede stopnje znanja slovenskega jezika za vodjo projekta od tistega, ki je bil predmet obravnave pred Državno revizijsko komisijo v zadevi številka 018-340/2010, je naročnik v navezavi na omenjeni, tokrat postavljeni pogoj (upoštevaje vse okoliščine, ki so neločljivo povezane z vsebino oziroma dokaj kompleksnim in zahtevnim predmetom zadevnega javnega naročila), dejansko uspel prepričljivo izkazati, da predmet zadevnega javnega naročila v konkretnem primeru objektivno upravičuje njegovo zahtevo v razpisni dokumentaciji po tem, da mora vodja projekta znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti (to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika). Kompleksnost in zahtevnost predmeta zadevnega javnega naročila tako izhaja iz vsebine razpisne dokumentacije, posledica kompleksnosti in zahtevnosti predmeta zadevnega javnega naročila pa se kaže tudi v dejstvu, da bo pogodba sklenjena za obdobje 24 mesecev od uvedbe v delo (prvi odstavek 15. člena vzorca pogodbe - razpisni obrazec številka 12), jezik sporočanja pa je tudi v času trajanja pogodbe slovenski (2. točka poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije). Pri predmetu zadevnega javnega naročila ne bo potrebna zgolj komunikacija z naročnikom, temveč bo potrebna komunikacija tudi s številnimi drugimi osebami, (državnimi) organi, samoupravnimi lokalnimi skupnostmi, drugimi (pravnimi) subjekti in zainteresirano javnostjo. Prav tako kot bistveno velja izpostaviti, da se bo v konkretnem primeru komunikacija odražala v različnih oblikah, zlasti še v obliki sodelovanja na rednih koordinacijskih sestankih, usklajevalnih sestankih, (javnih) predstavitvah rešitev in javnih obravnavah, v obliki usklajevanja s soglasodajalci, drugimi izvajalci ali podizvajalci, v sprotnem obveščanju o vseh dejstvih, pomembnih za izvedbo naloge, pripravi podlag za potrebe delovnih sestankov in usklajevanj, predstavitvah elaborata v vseh fazah izdelave, udeleževanju recenzij, sodelovanjih na predstavitvah rešitev (v posameznih fazah priprave dokumentacije), pri pripravi in dopolnitvi stališč, pripravi odgovorov k pripombam in predlogom ter pri pripravi gradiva za pridobivanje mnenj. Slednje kaže na zelo raznovrstna (komunikacijska) opravila, ki jih bo v postopku izvedbe predmeta zadevnega javnega naročila potrebno opraviti, vloga (odgovornega) vodje projekta pa bo pri tem zelo pomembna. Poleg tega naročnik zatrjuje, da strokovnjaki naročnika strokovno-tehnične terminologije, ki bo predmet izvedbe zadevnega javnega naročila, aktivno ne obvladajo v tujem jeziku "v tej meri, da le-to ne bi pomenilo večjih ovir za kvalitetno izvedbo javnega naročila", dodaja, da "je nemogoče pričakovati, da bo celotna populacija s katero bo dolžan komunicirati izbrani izvajalec, obvladala tuj jezik v zelo zahtevni strokovno-tehnični terminologiji do te mere, da pomanjkanje znanja slovenskega jezika pri izbranem izvajalcu ne bi otežilo kvalitete izvedbe projekta", ter zaključuje, da takšnega tveganja ne more prevzeti.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo prav tako prepričljivo utemeljil, da bi, če bi se vse aktivnosti, ki jih v konkretnem primeru zajema (vključuje) predmet zadevnega javnega naročila, izvajale z "odgovornim vodjem projekta in ostalimi kadri, v tujem jeziku in z podporo prevajalcev", to vplivalo na kvaliteto (ta bi se zmanjšala) in rizičnost izvedbe (ta bi se povečala) predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija kot slednje ugotavlja, da vlagatelj z ničemer ni izkazal in dokazal svojih zatrjevanj, da
- mu je zaradi spornega pogoja onemogočeno oddati ponudbo, oziroma, da se "zaradi tega nezakonitega postavljenega pogoja naročnika ne more udeležiti javnega naročila". Iz Zapisnika (o odpiranju ponudb) z dne 15. marca 2011, znak naročnika 411-6/2009 (v nadaljnjem besedilu: zapisnik o odpiranju ponudb), namreč izhaja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispela tudi (skupna) ponudba ponudnika "JV GINEX International d.o.o. in partnerji";
- je "več kot očitno, da" naročnik "skuša javno naročilo prilagoditi zgolj določenemu domačemu ponudniku s tem pa onemogočiti tujo konkurenco". Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ne podaja niti trditvene podlage o firmi konkretnega "domačega ponudnika", kateremu naj bi naročnik skušal "javno naročilo prilagoditi". Prav tako na zaključek, nasproten tistemu, kot ga zatrjuje vlagatelj, napeljujejo podatki, ki izhajajo iz zapisnika o odpiranju ponudb, saj je v njem navedeno ne samo, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispela (skupna) ponudba "JV Vossing GmbH podružnica Ljubljana", temveč, da v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispela tudi (skupna) ponudba "JV GINEX International d.o.o. in partnerji".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel izkazati in dokazati, da bi naročnik s postavitvijo zahteve razpisne dokumentacije, po kateri mora vodja projekta znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti (to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika), kršil določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija namreč ocenjuje, da je v konkretnem primeru naročnik uspel izkazati in dokazati, da je izpostavljeni pogoj v vsebini, v kateri ga je (naročnik) zapisal tokrat, sorazmeren s predmetom javnega naročila in povezan z vsebino oziroma (dokaj kompleksnim in zahtevnim) predmetom zadevnega javnega naročila, pa tudi, da izpostavljeni pogoj v vsebini, v kateri ga je naročnik zapisal tokrat, ni niti v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) niti v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) niti v nasprotju z ostalimi določbami ZJN-2. Pri odločanju je namreč potrebno upoštevati vse posebne okoliščine konkretnega primera, zlasti še dokaj kompleksen in zahteven predmet zadevnega javnega naročila, dejstvo, da bo moral ponudnik, katerega ponudba bo izbrana kot najugodnejša, komunicirati ne le z naročnikom, temveč tudi s številnimi drugimi osebami, zainteresirano javnostjo, (državnimi) organi, samoupravnimi lokalnimi skupnostmi in drugimi (pravnimi) subjekti (v več različnih postopkih), pa tudi, da bi v konkretnem primeru delo s prevajalci oziroma tolmači lahko vplivalo na kvaliteto in rizičnost izvedbe predmeta javnega naročila. Glede na navedeno je naročnik, po oceni Državne revizijske komisije, dovolj prepričljivo izkazal, da predmetno javno naročilo ne bi moglo biti kvalitetno in brez zapletov izvedeno z izvajalcem, ki nima osnovnega znanja slovenskega jezika. Omenjenega zaključka ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo, da mu "še vedno ni pojasnjena pravna podlaga za naročnikovo zahtevo", saj iz določb ZJN-2 ne izhaja, da bi moral naročnik za posamezno zahtevo, ki jo določi v razpisni dokumentaciji, v slednji navesti pravno podlago (drugih veljavnih predpisov). Ključno je, da je (posamezna) zahteva, ki jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, določena v skladu z določbami ZJN-2, vlagatelj pa, kot je bilo to zapisano že doslej, v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel izkazati in dokazati, da bi naročnik s postavitvijo zahteve razpisne dokumentacije, po kateri mora vodja projekta znati slovenski jezik s tisto stopnjo, ki je potrebna za opravljanje poklica oziroma dejavnosti (to je vsaj na osnovni ravni glede na kriterije Centra za slovenščino kot drugega tujega jezika), kršil določbe ZJN-2.

Državna revizijska komisija ob doslej navedenem poudarja, da izpostavljeni zaključek velja zgolj v konkretnem primeru in ob upoštevanju vseh okoliščin, ki so neločljivo povezane z vsebino oziroma (dokaj kompleksnim in zahtevnim) predmetom zadevnega javnega naročila, ne pa kot splošno pravilo. Diskriminatornost zahteve razpisne dokumentacije je namreč, kot je bilo to zapisano že doslej, le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

V povezavi z zatrjevanjem vlagatelja, da "ni pravne podlage po naročnikovi zahtevi glede znanja slovenskega jezika" tudi za "druge kadre", pa tudi, da na podlagi naročnikovih odgovorov na vprašanja ni jasno, "katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odgovorih na vprašanja, objavljenih na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 3.3.2011, 10:34"), sicer zapisal, da omejitve glede znanja slovenskega jezika veljajo tudi za "ostali kader ponudnika", vendar pa odgovora na vprašanji enega od gospodarskih subjektov, objavljeni na Portalu javnih naročil ("Oddano: 7.3.2011, 07:41"), ki sta se glasili, "Ali je za ostali kader ponudnika zahtevano znanje slovenskega jezika" Odgovorite z DA ali NE!", oziroma, "V kolikor je odgovor DA, kakšno je ustrezno dokazilo in kakšna stopnja znanja se zahteva"", ni podal oziroma ga ni podal jasno. Glede na navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da "še vedno ne ve, katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader".

Ker mora biti ponudnik izbran na pregleden način (8. člen ZJN-2), naročnik pa je s tem, ko na citirani vprašanji enega od gospodarskih subjektov odgovorov ni podal oziroma jih ni podal jasno, ustvaril okoliščine, ki onemogočajo izbiro ponudnika na pregleden način, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil prvi odstavek 8. člena ZJN-2 (v povezavi z 71. členom ZJN-2). V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu (v katerem vlagatelj zatrjuje, da na podlagi naročnikovih odgovorov na vprašanja ni jasno, "katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader") utemeljen. Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v tem delu) na podlagi tretjega odstavka 23. člena ZRPJN napotuje, da odgovori na vprašanji, citirani v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa (objava na Portalu javnih naročil, označba "Oddano: 7.3.2011, 07:41").

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da je zahteva razpisne dokumentacije, po kateri je potrebno za odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov) izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milijonov EUR v zadnjih 5 letih, diskriminatorna in "postavljena na skrajno vrednostno višino", naročnik pa skuša z njo (kot neupravičeno zahtevo) javno naročilo prilagoditi točno določenemu domačemu ponudniku.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v pravovarstvenem predlogu sicer ne zahteva razveljavitve omenjene zahteve razpisne dokumentacije, vendar pa obenem ugotavlja, da je že iz vsebine zahtevka za revizijo jasno razbrati, da vlagatelj v njem zatrjuje, da je omenjena zahteva razpisne dokumentacije diskriminatorna in (tako) določena v nasprotju z določbami ZJN-2. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pristopila v vsebinski obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pod točko "e.2) Dokazila o tehničnih in kadrovskih pogojih" naslova "4. Obvezna vsebina ponudbe" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije med drugim določil, da je za vsakega strokovnjaka potrebno izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja, ki morajo biti potrjene s strani naročnika (investitorja), razen za strokovnjaka pod točko 1) in 2), kjer je potrebno izkazati tri reference. V Dodatku številka 1 razpisne dokumentacije je pri tem naročnik določil, da je za odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov), zahtevanega pod točko 11) tabele (rubrika "Zap. št."), potrebno izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja "v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milj. EUR, v zadnjih 5 letih".

Prav tako je naročnik na vprašanje enega od ponudnikov, objavljeno na Portalu javnih naročil ("Oddano: 7.3.2011, 10:53"), ki se je glasilo
"V poglavju II. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji, točka 4., E), e.2) (str. 8 od 103) je glede dokazil o tehničnih in kadrovskih pogojih za strokovnjake z dodatkom 1 k javnemu naročilu JN 9464/2010, objavljenim na spletni strani www.dzi.si, določena sprememba tč. 11) tabele, v kateri so določeni strokovnjaki in zahtevane reference, ki jih je potrebno predložiti ponudniku. Z navedenim dodatkom se tč. 11) spreminja tako, da mora ponudnik zagotoviti strokovnjaka - Odgovorni projektant z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milj. EUR, v zadnjih 5 letih, predložitev potrjenih referenc pa se glede na spremembo za ta profil strokovnjaka izrecno ne zahteva.

Glede na to, da je pri vseh ostalih strokovnjakih, navedenih v tč. 1) do 10) in v tč. 12) zahtevano predložitev dveh ali več potrjenih referenc za posameznega strokovnjaka nas zanima ali je potrjene reference in v kakšnem obsegu potrebno predložiti tudi za strokovnjaka pod tč. 11)",
odgovoril na sledeč način:
"V razpisni dokumentaciji za izdelavo IdP in PiZ za gradnjo II. tira Maribor - šentilj - d.m. in nadgradnjo obstoječega tira je v tč. E) e.2) pod kadrovskimi pogoji navedeno:
Za vsakega strokovnjaka je potrebno izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja, ki morajo biti potrjena s strani naročnika (investitorja), razen za strokovnjaka pod točko 1) in 2), kjer je potrebno izkazati 3 reference.

Navedeno velja za vse strokovnjake, ki so navedeni v tabeli na strani 9, 10 in 11, prav tako se nanaša na objavljen dodatek v zvezi s strokovnjakom pod točko 11 iste tabele".

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik določil, da je za odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov) potrebno izkazati njegove izkušnje s predložitvijo najmanj dveh referenc z zahtevanega področja v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milijonov EUR v zadnjih 5 letih.

Ob vpogledu v sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da znaša ocenjena vrednost zadevnega javnega naročila (brez davka na dodano vrednost) 1.300.000,00 EUR, kar pomeni, da je izpostavljena zahteva naročnika po izkazovanju referenčnih del odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov) v skupni investicijski vrednosti najmanj 5 milijonov EUR več kot 3,8-krat višja od ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila. Glede na navedeno in upoštevaje dejstvo, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo omenjenemu zatrjevanju ne nasprotuje (naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo do omenjene zatrjevane kršitve ni opredelil), naročnik pa tudi sicer ni utemeljil določitve omenjene zahteve glede zahtevane višine (skupne investicijske vrednosti), je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je omenjena zahteva glede zahtevane višine (skupne investicijske vrednosti) referenčnih del odgovornega projektanta (z izkušnjami pri izdelovanju prometno - tehnoloških elaboratov) nesorazmerna s predmetom zadevnega javnega naročila, naročnik pa je z njeno določitvijo v delu glede zahtevane višine (skupne investicijske vrednosti) kršil osmi odstavek 41. člena ZJN-2, v povezavi z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 in 10. členom ZJN-2. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo razpisno dokumentacijo pod točko 11) tabele (rubrika "Zap. št.") točke "e.2) Dokazila o tehničnih in kadrovskih pogojih" naslova "4. Obvezna vsebina ponudbe" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" in sicer v delu besedila, ki se glasi "5 milj.".

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da je naročnik (glede na novo postavljene pogoje) postavil rok za oddajo ponudbe neustrezno in nezakonito, saj je ta prekratek.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obvestilu o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, ki je bilo na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN2023/2011) objavljeno dne 03. marca 2011, po tem, ko je Državna revizijska komisija sprejela sklep številka 018-340/2010-18, določil nov rok za prejem ponudb in sicer 15. marec 2011 (ob 9. uri). Upoštevaje dejstvo, da
- je naročnik v odgovorih na vprašanji gospodarskih subjektov, ki sta bila objavljena na Portalu javnih naročil ("Oddano: 5.3.2011, 22:59" oziroma "Oddano: 7.3.2011, 16:09"), zapisal, da se "[v]sa dokumentacija razen veljavnosti ponudb in bančne garancije za resnost ponudbe" "lahko terminsko veže na stari rok za oddajo ponudbe",
- naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila po sprejemu sklepa Državne revizijske komisije številka 018-340/2010-18 razpisne dokumentacije ni bistveno spreminjal (pri čemer je naročnik v spremenjeni dokumentaciji postavil celo (bistveno) blažji pogoj glede stopnje znanja slovenskega jezika za vodjo projekta od tistega, ki je bil predmet obravnave pred Državno revizijsko komisijo v zadevi številka 018-340/2010),
- je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispela tudi (skupna) ponudba ponudnika "JV GINEX International d.o.o. in partnerji",
pri čemer ne gre spregledati niti dejstva, da je bilo (prvotno) obvestilo o zadevnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno že dne 05. oktobra 2010, je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati in dokazati, da bi naročnik z določitvijo novega roka za prejem ponudb kršil določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija namreč glede na navedeno ocenjuje, da je naročnik v konkretnem primeru pri določanju novega roka za prejem ponudb upošteval tako zapletenost naročila kot tudi čas, potreben za pripravo ponudb. Takšnega zaključka ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo (tretji odstavek na peti strani), da "je nemogoče, da bi tuji partner s katerim vlagatelj namerava sodelovati pridobil zahtevano potrdilo glede znanja slovenskega jezika", saj "v mesecu marcu ne pri centru ne pri zunanjih izvajalcih ni mogoče opraviti izpita iz slovenskega jezika". V konkretnem primeru gre namreč za vprašanje konkurenčnih prednosti posameznih ponudnikov (ki jih konkurenčno pravo dopušča), poleg tega pa bi bilo v konkretnem primeru, ko gre za tako specifično vprašanje, kot je vprašanje potrebne stopnje znanja jezika (odgovornega) vodje del, od naročnika tudi sicer nesorazmerno pričakovati, da bi moral v konkretnem primeru pri določanju novega roka za prejem ponudb določiti tako dolg rok za prejem ponudb, da bi lahko določena oseba, s katero namerava pri oddaji ponudbe sodelovati gospodarski subjekt, v tem roku opravila izpit iz slovenskega jezika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1., 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo Državni revizijski komisiji predlaga, naj odloči, da mu je naročnik dolžan povrniti stroške "tega postopka", to je stroške zahtevka za revizijo v znesku 1.400,00 EUR, "20 % DDV" in "taks[o]", pa tudi "vse morebitno nastale stroške" in sicer v roku petnajstih dni po pravnomočnosti odločitve, v primeru zamude pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od šestnajstega dne od pravnomočnosti odločitve dalje.

V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vlagatelju na podlagi 22. člena ZRPJN priznala naslednje potrebne stroške, nastale z revizijo:
- takso (za zahtevek za revizijo) v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v znesku 800,00 EUR, ki jo je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009 - ZOdv-C in 35/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C; v nadaljnjem besedilu: Zakon o odvetniški tarifi). Državna revizijska komisija je namreč po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera ocenila, da gre v konkretnem primeru za povprečen primer,
- 20 % davek na dodano vrednost v višini 160,00 EUR, izračunan na podlagi tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na nagrado za revizijski postopek (na podlagi "Seznam[a] davčnih zavezancev - fizične osebe, ki opravljajo dejavnost" v stisnjeni obliki, ki izkazuje stanje podatkov na dan 20. junija 2011, dostopen pa je na spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč mogoče zaključiti, da je pooblaščeni odvetnik, ki zastopa vlagatelja, v seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec), skupaj torej 5.960,00 EUR.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila le v delu, v delu pa ga je zavrnila, je vlagatelju ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) in glede na doseženi uspeh v zadevnem revizijskem postopku, ki ga je ocenila na eno polovico, priznala stroške v znesku 2.980,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne tudi "vse morebitno nastale stroške". V skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva navedba, da zahteva povrnitev vseh morebitno nastalih stroškov, ne zadostuje, temveč bi bil posamezne stroške, ki so mu poleg že priznanih stroškov (morebiti) še nastali, vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj ni opredeljeno navedel, kateri (morebitni) stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo (poleg že priznanih) še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu na podlagi petega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljeno.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 2.980,00 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20. junija 2011


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije