018-147/2011 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-147/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko ter mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nadgradnja regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - Objekti za predelavo odpadkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo kandidata RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana s partnerjem CESTNO PODJETJE LJUBLJANA d.d., Stolpniška 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.06.2011

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja, z dne 23.05.2011, se zavrne kot neutemeljena.

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljeva zahteva po povračilu stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

4. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 10.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o oddaji javnega naročila "Nadgradnja regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - Objekti za predelavo odpadkov" po postopku konkurenčnega dialoga objavil na Portalu javnih naročil 7.7.2009, pod št. objave JN5430/2009 in v Dopolnilu k Uradnem listu EU dne 9.7.2009, pod št. objave 2009/S 129-188136.

Naročnik je 07.09.2010 sprejel Odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, s katero je sposobnost za sodelovanje v konkurenčnem dialogu priznal štirim prijaviteljem. Naročnik je dne 15.04.2011 z Odločitvijo o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga, v nadaljevanje konkurenčnega dialoga povabil tri prijavitelje.
Vlagatelj je dne 19.04.2011 zahteval vpogled v prijavno dokumentacijo in rešitve kandidatov za prvi krog dialoga konzorcija STRABAG AG & STRABAG Umweltenlagen GmbH, Donau City Strasse 9, 1220 Vienna, Austria (v nadaljevanju: konzorcij STRABAG AG) in konzorcija GORENJE d.d., Partizanska 12, Velenje & Daneco Impianti SLR (v nadaljevanju: konzorcij GORENJE d.d.).

Vlagatelj je dne 21.04.2011 vpogledal v ponudbeno dokumentacijo konzorcija STRABAG AG in konzorcija GORENJE d.d., ki se nanaša na 1. fazo izvedbe konkurenčnega dialoga (obrazce od 17a. do 31b.) in v prve strani preostalih delov ponudbene dokumentacije, ki se nanašajo na rešitve za prvi krog konkurenčnega dialoga (obrazec A.1., D.1.- terminski načrt, D.2.- plan plačil in E.1.- ponudbeni predračun).

Naročnik je dne 28.04.2011 prejel vlagateljev zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je že po prejemu Odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, z dne 22.01.2010, podal zahtevo za vpogled v prijavo konzorcija STRABAG AG in konzorcija GORENJE d.d., ki pa mu ni bila omogočena. Ker je vlagatelj v navedenem trenutku razpolagal le z utemeljenim sumom, ki ga je detaljneje lahko konkretiziral zgolj za prijavitelja konzorcij SCT d.d. & ROS ROCA S.A. & IMP d.d. in konzorcij GRADIS SKUPINA G d.d. & SUROVINA d.d. & ARROW Ecology & Engineering Overseas Ltd & INNOVATIN UND TEHNIK AG, je uveljavljal pravno varstvo v zvezi z nezakonitim priznanjem sposobnosti zoper navedene konzorcije. Vlagatelj pojasnjuje, da se je šele dne 21.04.2011 seznanil z dejstvom, da konzorcij STRABAG AG k prijavi ni predložil sklepa o varovanju poslovnih skrivnosti, ki bi bil skladen z določili ZGD. Vlagatelj navaja, da v zahtevku za revizijo zatrjevanih kršitev objektivno ni mogel ugotoviti in posledično uveljavljati že v prvi fazi konkurenčnega dialoga, saj mu je bil v prijavi konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. onemogočen vpogled. Vlagatelj navaja, da posamične faze konkurenčnega dialoga ne pomenijo zaključka postopka javnega naročila, temveč zgolj njegove sestavne dele in da dejstvo faznosti postopka daje podlago za uveljavljanje pravnega varstva v vseh fazah postopka, zoper vsakršno ravnanje naročnika.
Vlagatelj zatrjuje, da konzorcij STRABAG AG ne izpolnjuje pogojev št. 18. in 20., saj navedena referenca ne ustreza zahtevi naročnika, da se v rednem obratovanju zagotavlja skupna moč motorja najmanj 2,5 MWel. Nadalje vlagatelj zatrjuje, da konzorcij STRABAG AG ne izpolnjuje pogoje št. 17. in 20., ker iz nominirane reference ne izhaja, da je vhodni odpadek ločeno zbrana biorazgradljiva frakcija (pač pa so vhodni odpadki zgolj izločene biorazgradljive frakcije iz mešanih komunalnih odpadkov). Kot neustrezne označuje vlagatelj tudi reference direktorja projekta konzorcija STRABAG AG, ker iz na spletu javno dostopih informacij izhaja, da gre v prijavi nominiranih obratih za objekte za čiščenje odpadnih voda in ne za objekte MBO, kot zahteva razpisna dokumentacija.
V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je tudi prijava konzorcija GORENJE d.d. neustrezna, ker ne izpolnjuje v točki 14. in 20. določenih pogojev. Po mnenju vlagatelja prijavljena referenca ne more ustrezno procesirati biorazgradljive frakcije iz mešanih komunalnih odpadkov, hkrati pa vlagatelj ugotavlja, da referenčni objekt ni bil v rednem obratovanju vsaj 1 leto (ker naj bi deloval zgolj 11 mesecev).
Glede v zahtevku za revizijo navedene nepravilnosti prijave konzorcija STRABAG AG in konzorcija GORENJE d.d. vlagatelj primarno predlaga razveljavitev Odločitve o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga, z dne 15.04.2011, podredno pa dovolitev vpogleda v rešitev za prvi krog kandidata konzorcij STRABAG AG in konzorcij GORENJE d.d., kot izhaja iz zahteve za vpogled, ki jo je naročnik prejel 20.04.2011 in zahteva tudi dovolitev dodatnega roka za dopolnitev revizijskega zahtevka. Vlagatelj priglaša tudi povračilo revizijskih stroškov.
Naročnik je vlagatelja dne 03.05.2011 pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o vplačilu takse.
Naročnik je dne 09.05.2011 prejel dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahtevek za revizijo dopolnil s predložitvijo pooblastila predsednika upravnega odbora CESTNEGA PODJETJA LJUBLJANA d.d., danega izvršnemu direktorju, da v okviru predmetnega javnega naročila izvaja vsa pravna in druga dejanja, povezana z vložitvijo pravnega sredstva. V dopolnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da naročnik postopa nezakonito, ker sta prijavi konzorcija STRABAG AG in konzorcija GORENJE d.d. nepopolni prijavi in bi ju moral naročnik izločiti. Za nova dejstva, ki jih vlagatelj navaja v dopolnitvi zahtevka za revizijo, vlagatelj pojasnjuje, da jih objektivno prej ni bilo mogoče navajati, saj je v prijavi vpogledal šele dne 21.04.2011. Vlagatelj se pri tem sklicuje na določilo šestega odstavka 12. člena ZRPJN in določila ZPP. Po mnenju vlagatelja konzorcij STRABAG AG ne izpolnjuje pogoja, določenega v 18. in 20. točki razpisne dokumentacije, saj dobave, namestitve in izvedbe poskusnega obratovanja plinskih motorjev, ki jih je STRABAG AG navedel kot reference v ponudbi, prijavitelj STRABAG AG sploh ni izvedel. Vlagatelj ponovno poudarja, da v referenci plinski motorji niso bili v rednem obratovanju eno leto, njihova skupna moč pa ne dosega 2,5 MWel, zato je prijava konzorcija STRABAG AG nepopolna.
Naročnik je dne 20.05.2011 sprejel sklep, s katerim je primarni pravovarstveni predlog po razveljavitvi odločitve o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga in podredni pravovarstveni predlog po dopustitvi vpogleda v rešitve za prvi krog kandidata konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. in določitvi dodatnega roka za dopolnitev revizijskega zahtevka zavrnil, dopolnitev zahtevka za revizijo, ki se ne nanaša na predložitev potrdila o vplačilu takse in pooblastila pa je naročnik zavrgel.
V obrazložitvi sklepa naročnik izraža dvom o pravilnosti zastopanja konzorcija CESTNO PODJETJE LJUBLJANA d.d., saj je pooblastilo podpisal le izvršni direktor, posel pa bi morala zastopati skupaj s predsednikom upravnega odbora, saj posle nad vrednostjo 10 mio EUR zastopata izvršni direktor in predsednik upravnega odbora skupaj.
Nadalje naročnik navaja, da po preteku pritožbenega roka vložene vloge, poimenovane dopolnitev, ni mogoče upoštevati, v kolikor ne gre za dopolnitve, ki jih zakon dopušča. Naročnik pojasnjuje, da je pogoje za ugotavljanje sposobnosti opredelil v razpisni dokumentaciji, ki jo je objavil na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropskih skupnosti. Z odločitvijo o priznanju spodobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 07.09.2010 je odločil, kateri prijavitelji izpolnjujejo zahtevane pogoje. Skladno z določilom ZRPJN je rok za vložitev zahtevka za revizijo 10 dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Zato lahko vlagatelj v tej fazi uveljavlja pravno varstvo glede morebitnih kršitev naročnika, ki se tičejo naročnikove odločitve o kandidatih povabljenih v drugi krog konkurenčnega dialoga, z dne 15.04.2011, ne pa zoper odločitev o priznanju sposobnosti, ki je po preteku 10 dni od prejema odločitve postala pravnomočna. Naročnik kot napačno ocenjuje ugotovitev vlagatelja, da so v predmetnem revizijskem postopku nastopili pogoji določeni v šestem odstavku 12. člena ZRPJN, saj se omenjeno določilo nanaša na zatrjevanje kršitev v določil razpisne dokumentacije.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom, naročnik navaja, da je onemogočenje vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, zagotovo okoliščina, ki jo je bilo mogoče objektivno ugotoviti in nujno izpodbijati v zahtevku za revizijo, ne pa zahtevek za revizijo vložiti šele, ko se vlagatelj kasneje (in po drugi poti) seznani z domnevnimi kršitvami in navreči, da mu je bil vpogled nezakonito onemogočen. Ker je vlagatelj prekludiran v pravici do uveljavljanje pravnega sredstva zaradi neizpolnjevanja pogojev kandidatov konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., je naročnik primarni in podrejeni predlog vlagatelja zavrnil kot neutemeljen.
Naročnik v zvezi z domnevno spornim vpogledom v ponudbeno dokumentacijo, z dne 21.04.2011, navaja, da je bil vpogled opravljen skladno s pravili, ter da je bil o vpogledu sestavljen zapisnik, s katerim se je vlagatelj strinjal in ga tudi podpisal.
Vlagatelj je dne 23.05.2011 pri naročniku in pri Državni revizijski komisiji vložil vlogo poimenovano "Nadaljevanje postopka zoper Odločitev o kandidatih, ki so povabljeni v drugi krog konkurenčnega dialoga številka 01-4000-I-026773/2011 z dne 15.04.2011 in pritožba zoper sklep št- 01-4000-I-029181/2011 z dne 20.05.2011 v točki 3., torej v delu, ki ga je naročnik zavrgel".
V vlogi vlagatelj navaja, da zahtevek za revizijo, ki se nanaša na neizpolnjevanje pogojev prijaviteljev STRABAG AG in GORENJE d.d. ni prepozen, ker naročnika zavezuje določba prvega odstavka 77. člena ZJN-2, ki mu nalaga, da preveri resničnost vsebine ponudbe/prijave najkasneje do podpisa pogodbe. Kot razlog, da v letu 2009 ni vložil zahtevka za revizijo zaradi nemožnosti vpogleda v prijavitveno dokumentacijo, vlagatelj ni mogel razpolagati niti z utemeljenim sumom na kakršnokoli nepravilnost v prijavi konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., zato zahtevka za revizijo, glede na prakso Državne revizijske komisije, ni vložil.
Naročnik je dne 24.05.2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim revizijskim postopkom oddaje javnega naročila.
Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi določila 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Pred meritorno presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo in pritožbe, z dne 23.05.2011, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila vodi po postopku konkurenčnega dialoga.
V 27. točki 2. člena ZJN-2 (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) je konkurenčni dialog opredeljen kot "â?? postopek, ki ga naročnik uporabi v primerih oddaje posebno zahtevnih javnih naročil, v katerem lahko kateri koli gospodarski subjekt zahteva sodelovanje in v katerem naročnik opravi dialog s kandidati, ki sodelujejo v postopku, s ciljem oblikovati eno ali več variant, ki lahko izpolnijo njegove zahteve, in na podlagi katerih naročnik izbrane kandidate povabi, da predložijo ponudbo. ...". V katerih primerih se lahko uporabi konkurenčni dialog je opredeljeno v določilu prvega odstavka 27. člena ZJN-2 "â?? uporaba odprtega ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti zaradi zahtevnosti javnega naročila ni mogoča in pod pogojem, da je merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika ekonomsko najugodnejša ponudba".

Postopek konkurenčnega dialoga se od odprtega postopka ali postopka s predhodnih ugotavljanjem sposobnosti razlikuje tako po vsebini, kot tudi strukturi postopka. Namreč značilnost konkurenčnega dialoga je v tem, da gre za posebno zahteven predmet javnega naročila (kot izhaja iz drugega odstavka 27, člena ZJN-2, zaradi objektivne nezmožnosti naročnika, da opredeli predmet javnega naročila že na začetku, tehnične zahtevnosti predmeta javnega naročila in zaradi pravne in/ali finančne zapletenosti izvedbe), ki onemogoča uporabo enega od standardnih postopkov oddaje javnega naročila.

Ker se tehnična rešitev, ki bo glede na predmet javnega naročila najbolj zadovoljila potrebe naročnika, zasleduje tekom izvedbe postopka konkurenčnega dialoga, je za ta postopek značilna večfaznost postopka.

Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 28. točki (Potek dialoga) med drugim določil:

" 28.1 V prvi (predkvalifikacijski) fazi izvedbe javnega naročila po konkurenčnem dialogu, ki je predmet predmetne razpisne dokumentacije, bo naročnik preveril usposobljenost prijaviteljev in določil kandidate, s katerimi bo vodil dialog.
28.2 V drugi fazi (fazi dialoga) izvedbe javnega naročila po konkurenčnem dialogu bo naročnik izvedel dialog s kandidati, ki so izkazali usposobljenost v prvi (predkvalifikacijski) fazi postopka.
28.3 Naročnik bo izbranim kandidatom poslal pisno vabilo na dialog, ki bo vsebovalo vsaj številko in datum objave obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil in Uradnem glasilu Evropske Unije, datum začetka dialoga, kraj poteka dialoga, navedbo jezika, v katerem bo potekal dialog ter navedbo in ponderiranje meril za izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik bo kandidatom poslal tudi prvi osnutek pogodbe in tehničnih specifikacij, ki bodo osnova za dialog.
28.4 Naročnik bo z izbranimi kandidati vodil dialog za pridobitev ustreznih rešitev predvsem (vendar ne izključno) glede naslednjih vprašanj:
â"˘ tehnično-tehnološka vprašanja (npr. ponudbeni obseg, tehnične rešitve in drugo),
â"˘ pogodbena vprašanja,
â"˘ ostala finančna in pravna vprašanja in druga vprašanja, za katera bo naročnik menil, da
so pomembna za pripravo končne razpisne dokumentacije oziroma končnih ponudb.


28.5 Naročnik bo pred vsakim krogom dialoga kandidatom poslal program izvedbe dialoga. Kandidati bodo imeli možnost pisno podati predloge za razširitev oziroma spremembe programa dialoga. Naročnik bo predloge pregledal in kandidatom posredoval končno verzijo programa dialoga.
28.6 Naročnik predvideva, da se bo faza dialoga zaključila po dveh oziroma največ treh krogih dialoga. V kolikor naročnik po treh izpeljanih krogih dialoga ne bo pridobil ustrezne tehnične rešitve, si pridržuje pravico izpeljati še nadaljnje kroge dialoga do pridobitve ustrezne tehnične rešitve.

28.7 Naročnik bo po vsakem krogu dialoga pripravil dokumentacijo, skladno z zaključki posameznega kroga dialoga, na podlagi katere bodo morali kandidati pripraviti rešitev, ki bo izpolnjevala vse zahtevane pogoje iz dokumentacije. Kandidat bo moral v rešitvah po vsakem krogu dialoga predložiti tudi stroškovni predračun. V vsak naslednji krog dialoga se bodo uvrstili vsi kandidati, ki bodo izpolnjevali zahtevane pogoje iz prejšnjega kroga dialoga.
28.13. V tretji ponudbeni fazi izvedba javnega naročila po končanem konkurenčnem dialogu bo naročnik kandidatom posredoval končno razpisno dokumentacijo, pripravljeno na podlagi sprejete rešitve ali rešitev iz zadnjega kroga dialoga. Naročnik bo ocenil ponudbe in izbral najugodnejšo ponudbo ob uporabi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, kot bo opredeljeno v razpisni dokumentaciji.".

Državna revizijska komisija glede na zakonsko opredelitev postopka oddaje javnega naročila in vsebino razpisne dokumentacije (28. točka) ugotavlja, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila s postopkom konkurenčnega dialoga, razvrstil v tri faze, in sicer:
â"˘ prva faza - predkvalifikacijska faza,
â"˘ druga faza - faza dialoga (za katero je naročnik predvideva največ tri kroge dialoga)
â"˘ tretja faza - ponudbena faza (oddaja končne ponudbe).

Zaključek posamezne faze postopka predstavlja podlago za začetek naslednje faze postopka konkurenčnega dialoga. Naročnik je v prvi - predkvalifikacijski fazi postopka konkurenčnega dialoga ugotavljal sposobnost prijaviteljev in na podlagi priznanja sposobnosti naročnik s prijavitelji (kandidati) vodi drugo fazo - fazo dialoga.

Zaradi večfaznosti postopka konkurenčnega dialoga in vezanosti naslednje faze na zaključek predhodne faze je pomembno, da se vsaka posamezna faza postopka konkurenčnega dialoga pravnomočno zaključi. To za prijavitelje oziroma kandidate pomeni, da morajo v zvezi z odločitvami naročnika v posamezni fazi postopka pravno varstvo uveljavljati v zakonsko določenem roku. ZRPJN v prvem odstavku 12. člena določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Zahtevek za revizijo mora biti obrazložen.

Sprva je Državna revizijska komisija presodila, ali je pritožba, katere vsebina se nanaša na domnevno nezakonito zavrženje dopolnitve zahtevka za revizijo (3. točka izreka naročnikovega sklepa z dne 20.05.2011), utemeljena.

Po pregledu spisovne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelja dne 03.05.2011 pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo, s predložitvijo potrdila o vplačilu takse. Naročnik je dne 09.05.2011 prejel dopolnitev zahtevka za revizijo, kateremu je vlagatelj priložil potrdilo o vplačilu takse in pooblastilo za zastopanje. V dopolnitvi zahtevka za revizijo pa vlagatelj tudi dodaja razloge za neizpolnjevanje pogoja, določenega v 18. in 20. točki razpisne dokumentacije konzorcija STRABAG AG in prilaga dokazila ter navaja, da navedenih dejstev in dokazov brez svoje krivde ni mogel prej navesti, pri čemer se sklicuje na določila ZPP in šesti odstavek 12. člena ZRPJN.

V zvezi z dopolnjevanjem zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah opozorila, da mora vlagatelj v skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN vse kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navesti že v zahtevku za revizijo. Podlago za odločitev naročnika o zahtevku za revizijo namreč predstavljajo le tista dejstva in kršitve, ki so bili navedeni, dokazi, ki so bili predlagani, ter le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, kot ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do omenjenega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljevega zahtevka za revizijo. Dopolnjevanje zahtevka za revizijo ureja peti odstavek 12. člena ZRPJN, vendar se ta, kot izhaja iz njegove gramatikalne dikcije, nanaša le na podatke (torej na formalne sestavine zahtevka za revizijo iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), ne pa tudi na vsebino in podlago pravovarstvenega zahtevka, torej na kršitve, dejstva in dokaze. Ni sicer mogoče izključiti situacije, ko bi bilo dopustno, da vlagatelj navede kršitve oziroma dejstva in dokaze šele kasneje, vendar pa je pri tem treba upoštevati 286. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Prvi in četrti odstavek 286. člena ZPP določata, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. Vlagatelj mora še pred vložitvijo zahtevka za revizijo pridobiti potrebne informacije oziroma dokazila, ki mu omogočajo kakovostno uveljavljanje zahtevka za revizijo, pri čemer ne more izhajati iz predpostavke, da bo šele med postopkom revizije javnega naročanja zbral tiste informacije oziroma dokazila, ki bi jih moral imeti že pred začetkom postopka, ko se odloča, ali bo uveljavljal pravno varstvo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, če gre za kršitve, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo, ali pa za kršitve, dejstva in dokaze, ki so sicer obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno, oziroma brez svoje krivde, ni mogel biti seznanjen.

V konkretnem primeru vlagatelj ni izkazal in dokazal, da bi šlo v primeru dejstev in dokazov, ki izhajajo iz dopolnitve zahtevka za revizijo, za dejstva in dokaze, ki so nastala oziroma nastali šele po vložitvi zahtevka za revizijo, niti, da bi šlo za dejstva in dokaze, ki so sicer obstajala oziroma obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen. Namreč ne glede na utemeljenost oziroma neutemeljenost zahtevka za revizijo, o čemer bo Državna revizijska komisija presojala v nadaljevanju tega sklepa, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj kot razlog, da navedenih kršitev v dopolnitvi zahtevka za revizijo, ki jih ni navedel v samem zahtevku za revizijo, veže na onemogočanje vpogleda v prijavno dokumentacijo prijavitelja Konzorcija STRABAG AG. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejstvo- onemogočanje vpogleda v prijavno dokumentacijo, ki ga vlagatelj navaja kot opravičljiv razlog za naknadno navajanje kršitev v dopolnitvi zahtevka za revizijo, nastalo že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Tudi za dokazila, ki jih v dopolnitvi zahtevka za revizijo prilaga vlagatelj- izpis iz spletni strani in izjave predstavnikov gospodarske družbe Agratec (nekatere so sicer pridobljene po vložitvi zahtevka za revizijo, vendar se njihova vsebina nanaša na pretekle dogodke v letu 2008 in 2009) vlagatelj ni uspel izkazati, da jih ni bilo mogoče pridobiti ob času vložitve zahtevka za revizijo. Navedeno pomeni, da vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal in dokazal, da bi šlo v primeru dejstev in dokazov, ki izhajajo iz dopolnitve zahtevka za revizijo, za dejstva in dokaze, ki bi nastala oziroma nastali šele po vložitvi zahtevka za revizijo, niti, da bi šlo za dejstva in dokaze, ki so sicer obstajala oziroma obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno, oziroma brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen.

Vlagatelj se sklicuje tudi na določilo šestega odstavka 12. člena ZRPJN, ki se glasi : "Vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.". Državna revizijska komisija v pojasnilo vlagatelju poudarja, da to določilo omogoča ponudnikom, da bi bilo mogoče v primeru, v kolikor bi se tekom postopka konkurenčnega dialoga izkazalo, da je določilo iz razpisne dokumentacije postalo sporno zaradi razlogov, ki jih objektivno ni bilo mogoče ugotoviti/napovedati že pred rokom za oddajo prijav, spoznati, da zahtevek za revizijo zoper domnevno nezakonito določilo razpisne dokumentacije ni vložen prepozno. Seveda je takšna ugotovitev mogoča le ob izpolnjeni predpostavki, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno (pred rokom za oddajo končne ponudbe) ter, da vlagatelj dokaže, da pozneje nastale nezakonitosti določb razpisne dokumentacije ni bilo objektivno mogoče ugotoviti pred pretekom roka za oddajo prijav oziroma 10 dni po prejemu razpisne dokumentacije. Omenjeno določilo se v celoti nanaša na možnost ugovarjanja zoper določila razpisne dokumentacije (po roku za predložitev ponudb), zato Državna revizijska komisija ob dejstvu, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nezakonitost naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti ugotavlja, da je sklicevanje na omenjeno določilo ZRPJN nepravilno.

Upoštevajoč doslej navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je dopolnitev zahtevka za revizijo, v delu ki se nanaša na nova dejstva in dokaze glede nepopolnosti prijave konzorcija STRABAG AG, zavrgel, zato vlagateljevi pritožbi po razveljavitvi sklepa, z dne 20.05.2011, v 3. točki izreka, ni ugodila. Posledično je Državna revizijska komisija skladno z drugo alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega izreka.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala, ali je vlagatelj upravičen do vložitve zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje domnevno nepopolnost prijave konzorcija STRABAG AG. in GORENJE d.d. po pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, z dne 07.09.2010.

Državna revizijska komisija je predhodno že pojasnila, da se obravnavani postopek oddaje javnega naročila vodi po postopku s konkurenčnim dialogom, ki ga je naročnik razdelil v tri faze. Vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnjuje, da se je z domnevnimi nepravilnostmi v prijavi konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. seznanil šele na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo dne 21.04.2011. Kot razlog, da vlagatelj predhodno ni uveljavljal pravno varstvo zoper odločitev naročnika o priznanju sposobnosti prijaviteljev (ki jo je naročnik sprejel dne 07.09.2010) vlagatelj navaja, da mu je bil dne 17.12.2009 onemogočen vpogled v dokumentacijo prijaviteljev.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik dne 09.12.2009 sprejel (prvo) odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu. Vlagatelj je dne 14.12.2009 podal zahtevo za vpogled v prijavitveno dokumentacijo konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., ki pa mu je bil, kot izhaja iz zapisnikov o vpogledu z dne 17.12.2009 in 18.12.2009, onemogočen zaradi varovanja poslovnih skrivnosti prijaviteljev.

Državna revizijska komisija poudarja, da mora ponudnik za zavarovanje svojih interesov aktivno ravnati v okviru zakonskih določil tako, da pravno sredstvo vloži v določenem roku zoper tisto ravnanje naročnika, ki se v določenem trenutku lahko izpodbija. Namreč vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da mu ni bil omogočen vpogled v prijavitveno dokumentacijo prijaviteljev konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., pri čemer iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi vlagatelj nezakonitost naročnika, ki jo uveljavlja v obravnavanem zahtevku za revizijo (in se nanaša na neustreznost sklepa poslovne skrivnosti prijaviteljev), s pravnim sredstvom uveljavljal pred naročnikom oziroma Državno revizijsko komisijo. Kot že zapisano je smisel in temelj konkurenčnega dialoga, da se posamezne faze postopka pravnomočno zaključijo in naročnik na temelju odločitev iz predhodne faze, nadaljuje z naslednjo fazo. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik spreminjal odločitev o priznanju sposobnosti prijaviteljev za sodelovanje v konkurenčnem dialogu (odločitve z dne 09.12.2009, 22.01.2010, 29.04.2010 in 07.09.2010), o katerih kot to izhaja iz poštnih povratnic oziroma potrdil o vročitvi, je bil vlagatelj vsakokrat obveščen. Naročnik je z obvestilom vlagatelju o odločitvi o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu vlagatelju vsakokrat dal možnost za vložitev pravnega sredstva zoper njegovo odločitev, ki pa je vlagatelj ni izkoristil. Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku ugotavlja, da se je zadnja možnost vlagatelja za vložitev pravnega sredstva zoper domnevno nepopolnost prijave konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. oziroma zoper domnevno nezakonito odvzeto pravico do vpogleda v prijavi, iztekla s potekom desetdnevnega roka od prejema zadnje odločitve o priznanju sposobnosti, to je z dnem 20.09.2010.

Vlagatelj je šele na podlagi vpogleda v prijavitveno dokumentacijo z dne 21.04.2011 ugotovil domnevne nepopolnosti prijave konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., ki se nanašajo na neizpolnjevanje pogojev določenih za priznanje sposobnosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s potekom desetdnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo, v katerem bi vlagatelj lahko zatrjeval nepopolnost prijave konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. zaradi neizpolnjevanja pogojev, odločitev o priznanju sposobnosti prijaviteljev postala pravnomočna.

Poudariti pa velja, da je mogoče v trenutni fazi postopka obravnavanega konkurenčnega dialoga zahtevek za revizijo vložiti zoper odločitev o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga, z dne 15.04.2011, katerega vsebina se nanaša na domnevno nezakonitost naročnika v zvezi s sprejemom te odločitve (npr., da odločitev o kandidatih, ki so povabljeni v drugi krog konkurenčnega dialoga, ni skladna z odločitvijo o priznanju sposobnosti, ali da naročnik neupravičeno ni povabil v nadaljnji postopek prijavitelja s priznano sposobnostjo). V zahtevku za revizijo vlagatelj sicer predlaga razveljavitev odločitve o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga, z dne 15.04.2011, vendar se razlogi (vsebina zahtevka za revizijo) za razveljavitev odločitve vežejo na domnevno nezakonitost pravnomočno že končane predkvalifikacijske faze. Ne glede na dejstvo, da se revizijski predlog nanaša na razveljavitev odločitve o kandidatih, ki so povabljeni v 2. krog konkurenčnega dialoga in je glede na čas vročitve te odločitve zahtevek za revizijo pravočasen, se revizijske navedbe nanašajo na fazo konkurenčnega dialoga, ki je pravnomočno že končan, zato se Državna revizijska komisija ni spuščala v meritorno presojo utemeljenost revizijskih navedb, povezanih tako z domnevno nepopolnostjo prijave konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., kakor tudi z domnevno nezakonitostjo naročnikove odločitve o odvzemu pravice vpogleda v prijavitveno dokumentacijo konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d iz pravnomočno zaključene predkvalifikacijske faze..
V zahtevku za revizijo vlagatelj kot podredni pravovarstveni predlog predlaga, da naj se mu omogoči vpogled v rešitev za prvi krog kandidatov konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. in določi dodaten roka za dopolnitev zahtevka za revizijo. Kot je bilo v temu sklepu že zapisano predstavlja konkurenčni dialog kompleksen postopek oddaje javnega naročila katerega cilj je, da naročnik skozi fazo dialoga pride do spoznanja, katera ponujena tehnična rešitev je najbolj ustrezna glede na predmet javnega naročila. Ker se tekom faze dialoga tehnične rešitve šele ponujajo je potrebno tehnične rešitve kandidatov (torej ponudnikov s priznano sposobnostjo) varovati tako, da se tekom dialoga rešitev ne razkrije konkurenčnim ponudnikom. Pomembnost varovanja podatkov tekom konkurenčnega dialoga je v ZJN-2 posebej izpostavljena, saj je v tretjem odstavku 27. člena določeno: "Naročnik drugim udeležencem ne sme razkriti predlagane rešitve ali drugih zaupnih informacij, posredovanih s strani določenega kandidata, ki sodeluje v dialogu, brez njegove privolitve.". Citirano določilo je jasno in naročnika zavezuje, da se tekom dialoga ne sme razkriti predlagane rešitve/drugim informacij konkurenčnim ponudnikom, v kolikor ponudnik v katerega tehnično rešitev se vpogled zahteva v to ne privoli.

Vlagatelj je dne 19.04.2011 zahteval vpogled v prijavitveno dokumentacijo (obrazce 17a do 31b) in v rešitve za prvi krog, vključno z dopolnitvami rešitev, ki so bile naročniku vročene po roku za oddajo rešitev, predvsem pa v obrazce A.1 skupaj s pooblastilom podpisnika rešitve, D.1.- terminski načrt, D.2.- plan plačil in E.1.- ponudbeni predračun, dokumente, ki izkazujejo časovnico in vsebino predložitve morebitnih dopolnite rešitev, celotno korespondenco med naročnikom in prijavitelji in celotno postopkovno dokumentacijo naročnika.
Iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo prvega kroga 2. faze konkurenčnega dialoga, z dne 21.04.2011 izhaja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v prve strani obrazce A.1 skupaj s pooblastilom podpisnika rešitve, D.1.- terminski načrt, D.2.- plan plačil in E.1.- ponudbeni predračun obeh kandidatov. Državna revizijska komisija je vpogledala v tehnično dokumentacijo za prvi krog konkurenčnega dialoga konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., kateri sta priloženi izjavi o varovanju podatkov navedenih v tehnični rešitvi. Za izjavo o zaupnosti konzorcija STRABAG AG vlagatelj sicer zatrjuje, da ni skladna z določili ZGD, pri čemer jasno in določno ne navaja v čem je njegova pomanjkljivost ("â??podaja utemeljen sum, da primarno sklep o poslovni skrivnosti ni skladen z ZGD in prav tako, da označbe v rešitvi ne upoštevajo navedenih navodil za označevanje zaupnih podatkovâ??"), čeprav iz zapisnika o vpogledu izhaja, da je vlagatelj vpogledal v izjavo o zaupnosti konzorcija STRABAG AG. Državna revizijska komisija na temelju pravila o trditveno dokaznem bremenu (kot izhaja iz 7. in 212. člena ZPP) ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je izjava o zaupnosti konzorcija STRABAG AG nezakonita, zato ob upoštevanju določila tretjega odstavka 27. člena ZJN-2 zaključuje, da vlagatelj ni upravičen do vpogleda v tehnični rešitvi konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d.

Glede na zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zatrjevane kršitve v zahtevku za revizijo nanašajo na domnevno nezakonito sprejeto odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, 07.09.2010, ki je že postala pravnomočna in uveljavitev pravnega sredstva zoper to odločitev ni več mogoča. Hkrati je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d. tehničnima rešitvama priložila izjavi o varovanju podatkov, zaradi česar naročnik na podlagi tretjega odstavka 27. člena ZJN-2 vpogleda v tehnični rešitvi ne sme omogočiti drugim udeležencem v postopku konkurenčnega dialoga. Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati utemeljenosti revizijskih navedb, zato je skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev primarni in podredni pravovarstevni zahtevek zavrnila kot neutemeljen.
Zgolj v pojasnilo Državna revizijska komisija še dodaja, da se institut preveritve ponudb, na katerega se vlagatelj sklicuje v vlogi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo nanaša na postopek pregledovanja ponudb. Določilo 77. člena ZJN-2 se namreč glasi: "Naročnik mora, najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila, lahko pa že prej, preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe.". Nanaša se na fazo postopka oddaje javnega naročila, ki je ločena (in kasnejša) od faze pregledovanja ponudb/prijav, katerega zakonsko podlago predstavljajo določila 78. in 80. člena ZJN-2. V fazi preverjanja ponudb naročnik tako ne ugotavlja popolnosti oziroma nepopolnosti predloženih prijav/ponudb, kot je ta opredeljena v 16. - 21. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, temveč preverja "obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe". Na podlagi izvedbe takšnega preverjanja pa lahko naročnik, in sicer na podlagi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo ponudb (kar je ena od bistvenih razlik glede na fazo pregledovanja ponudb!), odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, oziroma ne bo sklenil pogodbe s ponudnikom, kateremu je z odločitvijo o oddaji javnega naročila to sicer že oddal. Kot primer navedenega gre navesti npr. situacijo, ko je izbrani ponudnik v trenutku poteka roka za oddajo ponudb izkazoval svojo osnovno sposobnost v skladu z določili 42. člena ZJN-2 (in je bila njegova ponudba torej upravičeno označena za pravilno in popolno), pred podpisom pogodbe pa je bil proti njemu uveden npr. postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave). Ob navedenem je potrebno izpostaviti, da je, glede na opisano naravo obravnavanega določila ZJN-2, tako sama izvedba kot čas izvedbe preveritve ponudbe v izključni domeni naročnika. Naročnik torej lahko preveritev ponudbe izvede bodisi pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila bodisi kadarkoli kasneje, to je do podpisa pogodbe o izvedbi javnega naročila. Določilo prvega odstavka 77. člena ZJN-2 posledično ne predstavlja pravne podlage, na kateri bi lahko ponudnik uveljavljal izločitev konkurenčnega ponudnika, tako pa v konkretnem primeru tudi ne podlage, na kateri bi lahko vlagatelj izpodbijal popolnost prijave konzorcija STRABAG AG in GORENJE d.d., po pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, ki jo je naročnik sprejel dne 07.09.2010.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke tega izreka.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Iz določila četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da "če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.





POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 13.06.2011


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana
- GORENJE d.d., Partizanska 12, Velenje
- Strabag AG, Donau City Strasse 9, 1220 Vienna, Austria
- RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana
- Cestno podjetje Ljubljana d.d., Stolpniška 10, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana